凌飛

論我國預購商品房抵押權預告登記的效力
——結(jié)合銀行利益保護的角度

凌飛

分析了預購商品房抵押權預告登記的性質(zhì)、效力以及銀行不享有優(yōu)先受償權的依據(jù)，建議從法律層面和銀行自身雙管齊下防范貸款銀行在預購商品房抵押權預告登記中承擔的風險。

抵押權；預購商品房；銀行風險防范

為適應我國商品房預售的現(xiàn)實需要，預購商品房抵押權預告登記（簡稱預抵押登記）結(jié)合預告登記和不動產(chǎn)抵押制度而產(chǎn)生。預抵押登記的實質(zhì)是購房人將預購的期房作為擔保物抵押給銀行，銀行提供購房貸款。由于預購的商品房沒有產(chǎn)權證明，無法辦理不動產(chǎn)抵押登記，銀行為了保障將來正式抵押權的實現(xiàn)，與購房人先進行預告登記。預抵押登記的主要法律依據(jù)是《中華人民共和國物權法》（簡稱《物權法》）第20條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱《〈物權法〉解釋（一）》）第4條關于不動產(chǎn)物權預告登記的規(guī)定，除此之外，還沒有相關的具體規(guī)定。因此，司法實務中對于預抵押登記的相關概念認識模糊，不同地區(qū)法院對于正式辦理抵押權登記之前，銀行是否享有優(yōu)先受權的認定不一致。目前，我國商品房買賣市場中絕大多數(shù)是期房交易，商品房抵押權預告登記問題與預購商品房抵押貸款業(yè)務中的銀行風險以及我國住房金融市場的發(fā)展密切相關。

一、預購商品房抵押權預告登記的相關規(guī)定和實踐中的困惑

2008年，中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部（簡稱建設部）頒布的《房屋登記辦法》第67條規(guī)定，以預售商品房設定抵押的，當事人可以申請預售商品房抵押權預告登記。但是，對抵押權預告登記的概念、性質(zhì)、內(nèi)容、適用效力和適用范圍等，《物權法》《中華人民共和國擔保法》（簡稱《擔保法》）《房屋登記辦法》等均未進行具體說明。

預抵押登記具有預告登記的效力，可以限制現(xiàn)實權利人的處分權，依據(jù)《〈物權法〉解釋（一）》第4條規(guī)定，未經(jīng)預告登記的權利人同意，轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照《物權法》第20條規(guī)定認定其不發(fā)生物權效力?？梢?，預抵押登記是一種保全請求權，是為了保障將來抵押權實現(xiàn)而進行的登記，目的在于限制抵押人處置登記的預售商品房。但實際上銀行還是承擔著極大的風險。如果借款人到期無力清償貸款，銀行因尚不能辦理正式的房屋抵押登記，不能行使抵押權。對于預抵押登記銀行是否享有等同于抵押登記效力的優(yōu)先受償權存在爭議。2014年一起關于貸款銀行起訴借款人和房地產(chǎn)開發(fā)商到期不還借款的連帶責任糾紛案，無錫市中級人民法院審理裁判認為，預抵押登記是一種臨時性登記，不能等同于抵押登記直接產(chǎn)生支配效力的，這種登記的本質(zhì)是對期待利益的抵押，而不是對房屋的抵押，即使具有對抗第三人的效力，也不能認為其為物權登記，不能依據(jù)《擔保法》第28條的規(guī)定使銀行享有優(yōu)先受償權［1］。2010年南京市鼓樓區(qū)法院在審理類似的一起商品房借貸糾紛案件中，承辦法官在裁判中指出，如果銀行在借款合同中約定了貸款人和開發(fā)商的連帶責任，且對該商品房已經(jīng)辦了預抵押登記，那么在購房人違約不償還貸款時，銀行可以要求開發(fā)商承擔連帶責任或者對該商品房優(yōu)先受償［2］，這實際上認可了銀行的優(yōu)先受償權。

二、預購商品房抵押權預告登記的效力及銀行的優(yōu)先受償權問題

相關法律法規(guī)對于預抵押登記的性質(zhì)、效力沒有明確的規(guī)定，在審理預購商品房抵押貸款糾紛時，對于預抵押登記中貸款銀行享有何種權利，是否享有抵押物的優(yōu)先受償權，預抵押登記究竟系債權還是物權等問題，各級人民法院的認定只能依據(jù)《物權法》和《擔保法》中關于預告登記和不動產(chǎn)抵押的相關規(guī)定，憑借法官的民法價值判斷和法理自由裁量。

（一）預購商品房抵押權預告登記的效力

預抵押登記屬于一種預告登記，具有預告登記的功能，即保全抵押權人對將來抵押權實現(xiàn)的請求權，限制抵押人處分抵押物。銀行和購房人進行預抵押登記的最終目的是將預抵押登記過渡到正式的抵押登記，以保護銀行的優(yōu)先受償權。因此，預抵押登記應具有抵押權登記的某些性質(zhì)。結(jié)合《物權法》和《擔保法》的規(guī)定，預抵押登記最典型的效力就是保全請求權的效力。

依據(jù)物權公示原則，物權在變動時，必須將物權變動的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權變動的情況，以避免第三人遭受損害并保護交易安全［3］。而預告登記的目的是通過登記公示，使被登記的債權請求權具有某些類似于物權的效力，從而達到對抗第三人的目的。這種登記制度使交易方之外的其他人可以通過不動產(chǎn)登記簿查閱到不動產(chǎn)請求權的存在，避免他人善意取得。預抵押登記既然是一種預告登記，必然也會產(chǎn)生這種公示效力。當借款銀行和預購房人將預購商品房抵押協(xié)議交到不動產(chǎn)登記機構(gòu)進行預告登記后，第三人就可以通過該登記查核該商品房存在即將被抵押的事實?；谖餀喙镜膶剐Я?，此時第三人與抵押人實施的關于買賣、抵押該商品房的物權行為都是不發(fā)生物權效力的。但是，自購房人取得房屋產(chǎn)權證書能辦理抵押登記之日的3個月內(nèi)，如果銀行未與購房人簽訂正式的抵押登記，或者銀行與購房人的債權消滅，銀行將喪失預告登記的效力。這種物權效力不是完整的物權效力，而只是具有對抗第三人的效力，不具有物權的支配和排他性等效力。

（二）預購商品房抵押權預告登記中銀行不應享有優(yōu)先受償權

對于預抵押登記中銀行在購房人拖欠貸款時是否可以就預告商品房行使優(yōu)先受償權，不同法院對此類案件的判定可能存在截然相反的情況。同意銀行享有優(yōu)先受償權的觀點認為，我國不動產(chǎn)登記一般適用的是登記即生效，只要進行不動產(chǎn)的抵押登記，抵押權就設立了。如果銀行與購房人進行了房屋的預抵押登記，自然就產(chǎn)生和房屋買賣預告登記一樣的對抗其他債權的效力，抵押權人應當享有優(yōu)先受償權［4］。銀行和購房人進行預抵押登記的目的是實現(xiàn)房屋的抵押效力。鑒于我國預抵押登記制度界限模糊，賦予預抵押登記等同于抵押登記的優(yōu)先受償權可以有效保護貸款人權益，否則預抵押登記形同虛設，會嚴重挫傷銀行開展購房貸款業(yè)務的積極性。

不贊同預抵押登記中銀行具有優(yōu)先受償權的主要觀點是：第一，借款人以預售的房屋進行抵押預告登記時，房屋所有權還未轉(zhuǎn)移至其名下，該預告登記是對預購房人期待權益的一種抵押，不是現(xiàn)有房屋相關權益的抵押登記，抵押權實際上未成立，不具有物權效力，貸款人不享有真正的抵押物權，不能適用《擔保法》第28條擁有優(yōu)先受償?shù)那樾危坏诙?，我國采取嚴格的物權法定主義原則，物權的種類、內(nèi)容、效力、實現(xiàn)方式均由法律確定，當事人不得任意創(chuàng)設法律未規(guī)定的物權形式或賦予其他權利以物權效力，預抵押登記雖然以取得抵押登記為目的，但實質(zhì)是為了保全未來物權變動內(nèi)容而采取的一種登記，即使有對抗第三人的效力，也不能認為抵押權人據(jù)此擁有優(yōu)先受償權，否則就是將預抵押登記完全等同于抵押登記，違背物權法定的基本原則。

此外，關于預抵押登記中銀行不應具有優(yōu)先受償權的理由還在于：一方面，期房的預抵押登記不是法定的物權形式，只是在無法辦理抵押登記情況下的一種臨時性的登記行為。只有購房人從開發(fā)商處取得了房屋的所有權，與貸款銀行辦理了正式抵押登記后，銀行才能享有優(yōu)先受償權。銀行與購房人辦理預抵押登記時，往往會要求開發(fā)商提供從預抵押登記到抵押登記這期間的階段性連帶擔保責任，確保當擔保物權難以實現(xiàn)時，可以向開發(fā)商追償。貸款銀行在辦理預抵押登記時，可能意識到存在優(yōu)先受償權難以實現(xiàn)的風險，所以會要求開發(fā)商承擔階段性連帶責任保證。既然銀行在明知風險存在的情況下仍然選擇預抵押登記方式，并且以開發(fā)商承擔連帶責任防范這種風險，就難以否認銀行的優(yōu)先受償權存在損害銀行利益的可能。另一方面，在預抵押登記中，預告登記抵押的房屋大多是在建房屋，無產(chǎn)權，即使法院判決優(yōu)先受償權成立，在執(zhí)行上也存在諸多問題。同時，由于商品房屬于價值巨大的大宗交易物，與商品房交易或者抵押有關的各種法律法規(guī)和操作規(guī)范應該審慎明確，充分考慮其帶來的連鎖反應。如果承認銀行可就在建的商品房優(yōu)先受償，可能會產(chǎn)生極其不利的市場導向，引發(fā)大量單純追求交易量而對交易對象不加審查的交易行為，增加開發(fā)商和銀行的商業(yè)風險。

三、如何保護預購商品房抵押權預告登記中銀行的利益

目前，我國預抵押登記中銀行在貸款人違約時，對預購商品房有抵押權預告登記的房屋行使優(yōu)先受償權缺乏法律依據(jù)。實踐中，大部分法院往往判決此類糾紛中銀行方敗訴。因此，銀行為了防范購房人違約風險，往往會要求開發(fā)商提供階段性的連帶責任保證，保證期間從預抵押登記合同簽訂到辦理正式的房屋抵押登記。這一做法表面上是保護了銀行的利益，實際上存在巨大的風險。如果購房人不按時償還借款，銀行在無法對房屋通過拍賣、變賣優(yōu)先受償?shù)那闆r下，只能要求開發(fā)商承擔連帶責任。如果開發(fā)商無力還款或者刻意逃避債務，銀行的債權還是難以實現(xiàn)。同時，如果因為開發(fā)商或者其他意外因素、不可抗力等導致預購房屋無法按期交付時，銀行難以進行正式的抵押登記也會導致銀行承擔債權無法實現(xiàn)的風險［5］。因此，建議從以下方面進行規(guī)制，以平衡購房人、開發(fā)商、銀行的利益，保護銀行順利實現(xiàn)抵押登記。

（一）從法律層面保障銀行順利進行抵押登記

預抵押登記的立法本意是保障銀行的抵押權能得以順利實現(xiàn)。首先，法律層面?！段餀喾ā返?0條規(guī)定，進行預告登記后，自債權消滅或者自能進行不動產(chǎn)登記之日起的3個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。在預抵押登記中，最高人民法院應出臺相關司法解釋明確界定“自能夠進行不動產(chǎn)登記”的條件，明確購房人拿到房屋產(chǎn)權證明后，是和貸款銀行共同申請抵押登記，還是只要銀行能證明購房人已取得產(chǎn)權證明后即可單方面申請抵押權登記，又或者只要登記機關獲悉購房人取得房產(chǎn)證即將預抵押登記自動轉(zhuǎn)化為抵押登記。筆者贊同后兩種做法，即以便利的做法使銀行順利獲得抵押權，因為預告登記有3個月失效且為除斥期間，如果購房人故意不配合銀行進行抵押登記，預抵押登記將失效，銀行利益將遭受損失。

（二）從銀行自身角度看如何防范預購商品房抵押權預告登記的風險

第一，銀行應該與購房人、開發(fā)商簽訂各方權利義務明確的合同條款。首先，貸款銀行與購房人的借款協(xié)議中要明確約定購房人必須借款協(xié)議生效后積極配合銀行進行預抵押登記，而且要在能夠進行正式房屋抵押權登記時主動配合銀行去登記機關進行房屋抵押登記。如果購房人怠于配合銀行進行相關登記工作，銀行可以起訴購房人承擔相應的合同違約責任。同時，為了進一步減少風險，無論是預抵押登記還是將來的抵押登記，雙方都要約定一個明確的辦理期限，防止因3個月預告登記期限屆滿導致預抵押登記失效。其次，銀行可以與開發(fā)商簽訂擔保協(xié)議，進行相關約定：預抵押登記房屋的開發(fā)商從銀行借款發(fā)放之日起到以銀行為抵押權人的抵押登記辦理完成之日止，開發(fā)商要對購房人的該筆購房貸款承擔連帶責任保證。除此以外，由于開發(fā)商是對預售商品房工程進度最為了解的一方，貸款銀行也可以與開發(fā)商在擔保合同中約定：在預購的商品房達到能夠辦理產(chǎn)權登記時，開發(fā)商必須在合理期限內(nèi)盡快同時通知銀行與購房人，使銀行能夠及時知悉房屋可以辦理抵押登記的消息。在購房人不積極辦理正式抵押登記時，催告購房人配合辦理抵押登記。如果該房屋在達到辦理房屋正式產(chǎn)權過戶的條件時，開發(fā)商沒有按照合同約定告知銀行和購房人，由此造成抵押權預告登記超過3個月的有效期而失效的，開發(fā)商應當依照合同承擔相應的違約責任。

第二，銀行應該做好風險評估工作。貸款之前派遣業(yè)務員對購房人的家庭條件、收入支出情況、工作性質(zhì)和誠信狀況進行調(diào)查，確保正常情況下購房人確有還貸能力。同時，銀行也必須對開發(fā)商的資金狀況、商業(yè)信譽進行評估，判斷其是否具有階段性的擔保能力。

第三，由于預抵押登記中一旦購房人不還貸款，銀行無法就預購商品房行使優(yōu)先受償權，只能要求開發(fā)商承擔擔保責任。一旦開發(fā)商也無力還款，銀行的債權可能就得不到實現(xiàn)。因此，可以通過保險的方式降低銀行的風險。比如，借鑒車輛損失險的理賠方式，保險公司增加一項關于預購商品房能否如期交付的新險種，將該保險條款寫在抵押貸款的協(xié)議中。購房人和開發(fā)商自行約定由其中一方購買該種保險，受益人是銀行。如果預購的商品房不能如期交付，貸款人也不能按時償還借款時，啟動理賠程序，保險理賠金優(yōu)先支付銀行當期欠款，理賠數(shù)額取決于投保金額［6］。

四、結(jié)語

商品房預售制度是我國房地產(chǎn)市場必不可少的部分，與之相對應的預購商品房抵押權預告登記制度在平衡購房人、開發(fā)商、商業(yè)銀行之間利益關系的作用日益重要。目前最主要的問題是銀行在沒有優(yōu)先受償權的情況下如何保護自身的利益。要解決這一問題，既需要從立法的角度明確預抵押登記的效力和性質(zhì)，又需要銀行從自身出發(fā)，防范個人住房貸款風險。

[1]薛崴，沈君.上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司無錫分行訴王碧會等借款合同糾紛：僅辦理抵押預告登記的房產(chǎn)不具有優(yōu)先受償權[J].人民法院案例選，2013（4）.

[2]余蓉.預購商品房抵押權預告登記的效力[J].江蘇警官學院學報，2012（2）.

[3]王利明.論我國的物權公示原則及其完善[J].暨南大學學報（哲學社會科學版），2009（1）.

[4]廖紅梅.中國預購商品房抵押權預告登記制度之立法分析[J].閩西職業(yè)技術學院學報，2015（2）.

[5]駱小春，李克朋.商品房預售法律制度本論[M].合肥：合肥工業(yè)大學出版社，2011：103.

[6]劉亦翔.論預購商品房抵押權預告登記的效力[J].江北財經(jīng)大學學報，2014（4）.

（編輯：王苑嶺）

D922.38

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1673-1999（2017）03-0028-03

凌飛（1992—），男，安徽大學法學院2015級碩士研究生，研究方向為民商法。

2017-01-12