王雪梅

論作品獨創(chuàng)性判斷的相對性原則

王雪梅

獨創(chuàng)性是判斷一件作品是否能夠享有著作權(quán)的核心因素，而依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷一件作品的獨創(chuàng)性，尚未達(dá)成共識由于智力作品存在著形式上和智力上的差異，在獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)采用相對性原則，即根據(jù)智力作品的形式差異對獨創(chuàng)性提出不同層次的要求。在具體操作上，應(yīng)依據(jù)多樣性、差異性以及藝術(shù)性等因素進(jìn)行考量。

著作權(quán)；獨創(chuàng)性；相對性

著作權(quán)法以保護(hù)人們的智力創(chuàng)造、促進(jìn)社會的創(chuàng)新發(fā)展為己任。因此，作品具有獨創(chuàng)性，是其獲得著作權(quán)法保護(hù)的前提與基礎(chǔ)。然而，對于什么是作品的獨創(chuàng)性，應(yīng)該采用何種判斷標(biāo)準(zhǔn)，目前我國法學(xué)界尚未達(dá)成共識。例如，對于獨創(chuàng)性判斷問題，有的采用否定性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為獨創(chuàng)性系指作者獨立創(chuàng)作出來的，不是對現(xiàn)有作品的復(fù)制或模仿［1］，強調(diào)“非復(fù)制與模仿”；有的提出了肯定性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)首先要求作品系作者獨立完成，不是抄襲而來，同時作品應(yīng)當(dāng)具有一定程度的創(chuàng)造性［2］。從國外的著作權(quán)法實踐來看，大陸法系與英美法系在獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)上存在差異，很難為我國司法實踐提供一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。以下從大陸法系與英美法系的標(biāo)準(zhǔn)判斷方式入手，基于智力作品的差異性，提出作品獨創(chuàng)性判斷的相對性原則，并就具體操作規(guī)范提出建議。

一、獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的多樣性

在著作權(quán)理論中，獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)問題在時間和空間上呈現(xiàn)出多樣性的特點。從不同的歷史時期來看，一個國家對獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)有不同的要求；從不同的地域來看，由于歷史文化上的差異，各國有關(guān)獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)也存在差異。為了研究上的方便，將各國的獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)按法律文化傳統(tǒng)的不同，分為大陸法系和普通法系兩大類型。

在普通法系中，基于洛克以自然權(quán)利和天賦人權(quán)為基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說，早期的著作權(quán)理論一般接受“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為只要作者花費勞動準(zhǔn)備了一本書，就可以此獲得版權(quán)。至于他所收集的資料是否存在于公有領(lǐng)域，以及這些資料是否顯示了文字技能或獨創(chuàng)性，都與著作權(quán)的獲得無關(guān)。其核心觀點是：只要創(chuàng)作者付出了勞動，流了汗，就可以獲得著作權(quán)。這一標(biāo)準(zhǔn)存在的問題是：對于勞動給予版權(quán)保護(hù)，將導(dǎo)致版權(quán)保護(hù)過寬。同時，有可能會將單純的事實消息也包括在內(nèi)，造成信息的壟斷，使得公眾獲取信息的自由權(quán)利遭到侵害，而這顯然與版權(quán)的立法目的背道而馳。

到了1991年，普通法系傳統(tǒng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了歷史性轉(zhuǎn)變。在菲絲特出版公司訴羅瑞爾電話公司（Feist Publications， Inc.， v.Rural Telephone Service Co.）一案中，雙方圍繞電話目錄是否享有版權(quán)問題產(chǎn)生了糾紛。初審和上訴法院均判定菲絲特公司構(gòu)成侵權(quán)，而聯(lián)邦最高法院最終卻判決菲絲特公司勝訴，并在判決中聲明：版權(quán)的絕對必要條件是獨創(chuàng)性?！蔼殑?chuàng)性”這一術(shù)語表明，作品是由作者獨立創(chuàng)作的，而且至少具有某種最低限度的創(chuàng)造性。當(dāng)然，創(chuàng)造性要求的水平是極低的，甚至有一點點創(chuàng)造力就可以滿足要求［3］。從該判決的結(jié)果及法官的判決理由來看，法院認(rèn)為“獨創(chuàng)性”除了指原始獨立創(chuàng)作外，還須包含創(chuàng)造性要求。這一判決結(jié)果也意味著美國開始確立“最低程度創(chuàng)意”標(biāo)準(zhǔn)，以前的“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)被拋棄了［4］。這一變化否定了傳統(tǒng)著作權(quán)法以勞動的有無或資金的投入來判斷著作權(quán)的原則，明確了“創(chuàng)造性”在獨創(chuàng)性判斷中的獨立地位，排除了對事實消息的壟斷可能，大大縮小了版權(quán)保護(hù)的客體范圍，是著作權(quán)法史上的巨大進(jìn)步。

關(guān)于作品獨創(chuàng)性的判斷，以德國、法國為代表的大陸法系國家的規(guī)定中最初就包含有創(chuàng)造性和反映作者個性的要求。1965年出臺的德國著作權(quán)法第1條規(guī)定，文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)著作的著作人對其著作以本法享有保護(hù)；第2條第2款明確指出，本法所稱著作僅指個人的智力創(chuàng)作［5］147。作品獲得著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)是創(chuàng)造性。德國的著作權(quán)有關(guān)理論認(rèn)為作品帶有人類智慧的烙印，作品的創(chuàng)作要有一定的深度?！叭绻x者從作品中看到了創(chuàng)作者意欲表達(dá)的觀點、勾勒的氣氛、構(gòu)造的形象、觀察事物的方式以及他想表達(dá)的其他一些東西的話，就滿足了作品獨創(chuàng)性的深度要求?！保?］可以看出，德國對作品獨創(chuàng)的要求具有一定的高度，作品中需含有作者自己的個性影像，足以表現(xiàn)創(chuàng)作者的獨特性。關(guān)于個性的要求，德國著作權(quán)法是根據(jù)個案情形，就智慧創(chuàng)作具體形式的整體印象來判斷的，而并非分離觀察；經(jīng)與已存在的作品整體比較，確認(rèn)具有創(chuàng)作特性后，進(jìn)而審查其具有的“創(chuàng)作高度”，將已經(jīng)確認(rèn)的創(chuàng)作特性及因此產(chǎn)生的整體印象與平均水平的創(chuàng)作加以比較［7］。德國的獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)要求的創(chuàng)作高度不是普通法的最低限度的創(chuàng)造性要求可以達(dá)到的。

同德國一樣，因受到康德人格權(quán)哲學(xué)理論的影響，法國也要求被保護(hù)的作品必須反映作者的個性。由于這種獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)在用于判斷匯編作品等實用性作品時會產(chǎn)生很多問題，于是法國司法實踐中又發(fā)展了創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)。1986年，法國上訴法院在Pachot一案中作了具有里程碑意義的判決。該案判決中，法官將獨創(chuàng)性定義為一種“智力投入的標(biāo)志”，并且表示如果這種投入是自動的或是強制邏輯性的，則不受保護(hù)［4］。1992年，法國的知識產(chǎn)權(quán)法典明確對受保護(hù)的作品提出創(chuàng)造性要求，其中“文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)”部分的L.112條規(guī)定：“本法典的規(guī)定保護(hù)一切智力作品的著作權(quán)……智力作品的標(biāo)題具有創(chuàng)造性的，同作品本身一樣受到保護(hù)?！保?］64-65至此，法國對于匯編一類的實用性作品適用創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，對于文學(xué)藝術(shù)類作品仍然堅持傳統(tǒng)的反映作者人格烙印的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。德國、法國的這種“作者的作品同時也是其思想的表現(xiàn)以及人格的表現(xiàn)”觀點，也影響著大陸法系其他一些國家對獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。

兩大法系關(guān)于獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的差異體現(xiàn)著獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的多樣性，但這種多樣性也僅僅體現(xiàn)在不同國家不同法系之間。美國新技術(shù)應(yīng)用委員會的報告指出：“任何作品獲得版權(quán)保護(hù)的資格不在于其創(chuàng)作過程中所使用的設(shè)備或設(shè)備組群，而是取決于作品創(chuàng)作時所包含的至少是最低程度的人類創(chuàng)造性成果?！保?］所有作品，不管是文學(xué)、藝術(shù)還是科學(xué)作品，只要遵循已有判例原則有關(guān)最低程度的創(chuàng)造性規(guī)定，就能滿足獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，可以獲得著作權(quán)法的保護(hù)。但是這樣一視同仁的標(biāo)準(zhǔn)真的能有效完成著作權(quán)法的目標(biāo)嗎？大陸法系國家有學(xué)者提出了針對獨立作品（即作者完成作品沒有借鑒現(xiàn)有的作品）的“絕對獨創(chuàng)性”［7］標(biāo)準(zhǔn)和針對非獨立作品（即新作品借鑒了已有作品，比如匯編作品、演繹作品）的相對獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，但未針對作品的性質(zhì)作出具體判斷。有學(xué)者指出，獨創(chuàng)性的判斷要 “堅持獲得著作權(quán)保護(hù)首先要以具備最低限度的獨創(chuàng)高度為條件，又要根據(jù)各類不同作品的特點，適應(yīng)相關(guān)保護(hù)領(lǐng)域的特殊需求，以利益平衡為重要基點，綜合考慮作品屬性、所屬領(lǐng)域的作品現(xiàn)狀、創(chuàng)作空間、產(chǎn)業(yè)政策、公眾需求等因素，靈活把握獨創(chuàng)高度、合理確定保護(hù)強度?！保?］在著作權(quán)法體系中，判斷作品的獨創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種因素。但是由于采取的作品分類標(biāo)準(zhǔn)不一，學(xué)者們提出的對不同類型作品采取的標(biāo)準(zhǔn)也存在差異。

二、獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的相對性原則與要求

兩大法系對獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的差異，主要體現(xiàn)在對創(chuàng)造性程度的要求不同，但對獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的要求在形式上都存在相似的問題，即對獨創(chuàng)性的要求都是采用單一標(biāo)準(zhǔn)，而沒有根據(jù)作品類型差異提出不同的要求。從各國著作權(quán)法所保護(hù)的作品范圍來看，不論是國際條約還是各國法律，幾乎都將著作權(quán)法保護(hù)的作品范圍規(guī)定在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)三大領(lǐng)域中。例如：《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條第8款規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)包括文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的相關(guān)權(quán)利；《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定，“文學(xué)和藝術(shù)作品”包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何；德國的著作權(quán)法與鄰接權(quán)法規(guī)定，文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)作品的作者對其作品按照本法規(guī)定享有保護(hù)［9］。《中華人民共和國著作權(quán)法》第3次修訂草案送審稿第3條也指出，本法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力成果［10］。從這些法律的規(guī)定來看，著作權(quán)保護(hù)的作品類型一般可以分為3種，即文學(xué)作品、藝術(shù)作品和科學(xué)領(lǐng)域的作品。這3種作品在形式上存在巨大的差異，對作品獨創(chuàng)性的要求不盡相同。比照專利、商標(biāo)法上的分類保護(hù)原則，對不同類型作品的創(chuàng)造性程度的要求也應(yīng)該有所不同。其主要理由有以下3點：

首先，由于科學(xué)作品通常是對反映自然現(xiàn)象、揭示科學(xué)規(guī)律的科學(xué)研究成果的表達(dá)，一般都不具有虛構(gòu)和想象的內(nèi)容，它們較多地承載了技術(shù)或功能性元素，包含更多來自公共領(lǐng)域的素材。這種內(nèi)容客觀性、功能性較強的特點決定了其表達(dá)形式的創(chuàng)作性空間相對狹窄?？紤]到權(quán)利人的科學(xué)研究自由和社會公共利益之間的平衡，對于科學(xué)作品（比如一些器械器材的使用說明書，地理、地形、天文方面的圖片等）的創(chuàng)作性，不應(yīng)設(shè)定過高的程度要求，而應(yīng)以最低限度的創(chuàng)造性為標(biāo)準(zhǔn)。

其次，對文學(xué)作品獨創(chuàng)性的要求，應(yīng)是具有一定程度的創(chuàng)造性。這個“一定程度”必須是高于“最低限度”的。這主要是由文學(xué)作品的基本特點決定的?？茖W(xué)作品側(cè)重于真實和實用功能，而文學(xué)作品（比如散文、小說、戲劇等）一般伴隨著作者的感情活動，離不開作者的想象，具有主觀情理性，側(cè)重于社會教化和審美，可以稱之為現(xiàn)實生活的藝術(shù)形象化。如果對文學(xué)作品仍以最低限度的創(chuàng)造性為標(biāo)準(zhǔn)，很有可能造成類似文學(xué)作品的泛濫，不利于文學(xué)的發(fā)展與創(chuàng)新。以如今盛行的穿越型網(wǎng)絡(luò)小說，很多作品就未能達(dá)到“一定程度”的創(chuàng)造性要求。

最后，對藝術(shù)作品應(yīng)有較高程度的創(chuàng)作性要求。藝術(shù)作品主要是為了實現(xiàn)某種美學(xué)上的內(nèi)涵，通常都應(yīng)該具有較高的審美性。美國一位法官曾說：“在基本的藝術(shù)作品和尋求保護(hù)的復(fù)制品之間，如果不存在真正的區(qū)別，促進(jìn)藝術(shù)進(jìn)步的社會目的，以及憲法的要求，就難以達(dá)到。將版權(quán)保護(hù)延及于微不足道的變化，就會將一件騷擾性的武器置于惡作劇者的手中，使他們占有和壟斷公有領(lǐng)域中的作品?！保?］255在北京漢儀科印信息技術(shù)有限公司訴青某日化有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，“字庫單字體屬于作品性和工具性緊密結(jié)合的智力成果，在將字庫單字體作為美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)時，其獨創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)具備較高的獨特審美的要求”［11］165?！澳硞€成果是否屬于藝術(shù)作品，具有決定意義的是人們能否在該成果上面看到作者在美學(xué)領(lǐng)域所具有的獨特的觀點以及創(chuàng)造力”［9］141。 對一些邊緣性作品（如多媒體作品）的獨創(chuàng)性程度要求，則應(yīng)當(dāng)綜合考慮，具體情形具體分析。

三、相對性原則的考量因素

著作權(quán)法只保護(hù)思想的表達(dá)，不保護(hù)被表達(dá)的思想。判斷作品的獨創(chuàng)性，就是判斷表達(dá)的獨創(chuàng)性。根據(jù)相對性原則，判斷被侵權(quán)作品是否具有獨創(chuàng)性，應(yīng)依據(jù)作品表達(dá)的多樣性、差異性以及藝術(shù)性等因素來進(jìn)行考量。

第一，分析作品的表達(dá)是否存有多種表達(dá)的可能性。如果作品中體現(xiàn)的思想的表達(dá)方式極其有限甚至唯一，根據(jù)“合并原則”，法院可以拒絕予以保護(hù)。反之，如果該思想的表達(dá)方式仍有一定的拓展空間，則法院可以認(rèn)定作品具有獨創(chuàng)性。例如，在北京天相投資顧問有限公司等訴上海萬得信息技術(shù)股份公司等著作權(quán)糾紛案［11］138-139中，對證券投資分析報告獨創(chuàng)性的判斷，法院所提出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和理由是：證券類分析報告所涉信息雖然很多都是對已披露事實的表述，但是，其在表達(dá)方式上仍然有創(chuàng)作的空間。證券分析報告中對公共信息進(jìn)行篩選、整理、分析研究后完成的內(nèi)容本身具有表達(dá)上的獨創(chuàng)性。這表明，證券類分析報告因存在多種表達(dá)方式而有可能體現(xiàn)獨創(chuàng)性，從而被作為作品保護(hù)。

第二，將被訴侵權(quán)作品與權(quán)利作品進(jìn)行表達(dá)形式的差異性比較。如果作品的被控侵權(quán)部分不存在明顯的表達(dá)方式上的差異，則不應(yīng)認(rèn)定為具有獨創(chuàng)性。在瓊瑤訴于正侵犯著作權(quán)糾紛一案中，法院就是通過比較被訴作品《宮鎖連城》和權(quán)利作品《梅花烙》表達(dá)形式上的差異，從而認(rèn)定被訴作品的侵權(quán)部分不具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成侵權(quán)。法院在判決中指出：如果被訴侵權(quán)作品中包含足夠具體的表達(dá)，并且這種緊密聯(lián)系的情節(jié)設(shè)置在被訴侵權(quán)作品中已達(dá)到一定數(shù)量比例，或者是即使其所占數(shù)量比例不大，但卻也能夠使受眾感知來源于特定作品時，可以認(rèn)定為構(gòu)成實質(zhì)性相似［12］。這里的“實質(zhì)性相似”就是否認(rèn)了被訴侵權(quán)作品與權(quán)利作品存在表達(dá)形式的差異。

第三，考量被訴侵權(quán)作品是否顯現(xiàn)出鮮明的藝術(shù)性或是獨特的審美性。雖然說獨創(chuàng)性并不要求作品的表達(dá)具有藝術(shù)性或?qū)徝佬裕绻撤N表達(dá)具有明顯藝術(shù)性或?qū)徝佬?，那么該表達(dá)無疑就具有獨創(chuàng)性。例如，在北京漢儀科印信息技術(shù)有限公司訴青某日化有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院指出，本案所涉秀英字體具有鮮明的特征，其表現(xiàn)形態(tài)與公知領(lǐng)域的美術(shù)形態(tài)相比具有鮮明特色，符合較高獨特審美的獨創(chuàng)性要求，應(yīng)受法律保護(hù)［13］。這里就是考量了涉訴字體的較高藝術(shù)性，從而認(rèn)定其能夠獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

四、結(jié)語

版權(quán)法的歷史也可以說是受保護(hù)作品的類型不斷擴充的歷史。新技術(shù)的發(fā)展催生了許多新類型的作品，拓寬了著作權(quán)客體的范圍。但無論如何，表達(dá)與獨創(chuàng)性的要求是建構(gòu)著作權(quán)保護(hù)的2個最根本的概念?；跉v史和文化發(fā)展的差異，在獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上，英美法與大陸法雖然給出了不同的答案，但在形式上都存在標(biāo)準(zhǔn)單一的問題，沒有因作品的類型差異而作出差別性對待。智力作品存在著性質(zhì)上和智力上的差異性，在判斷標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)采用相對性原則，即根據(jù)智力作品的性質(zhì)差異對獨創(chuàng)性提出不同層次的要求。在具體操作上，應(yīng)依據(jù)多樣性、差異性以及藝術(shù)性等因素來進(jìn)行考量。

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（編輯：王苑嶺）

D923.41

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：1673-1999（2017）06-0017-03

王雪梅（1991—），女，安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院2015級碩士研究生，研究方向為法學(xué)理論。

2017-04-05

安徽財經(jīng)大學(xué)2015年研究生科研創(chuàng)新基金項目“娛樂新聞的著作權(quán)問題研究”（ACYC2015226）。