趙 輝

關(guān)于民事行政檢察自由裁量權(quán)的規(guī)范

趙 輝

根據(jù)自由裁量的對(duì)象的不同，可將自由裁量分為事實(shí)上的自由裁量、法律規(guī)則內(nèi)的自由裁量和法律規(guī)則外的自由裁量。規(guī)范民事行政檢察自由裁量權(quán)的行使要通過(guò)提升專業(yè)化水平、推進(jìn)法制化進(jìn)程、引入社會(huì)化機(jī)制、加強(qiáng)規(guī)范化建設(shè)等。

民事行政檢察；自由裁量權(quán)；司法行為；比例原則

司法實(shí)踐中，自由裁量權(quán)客觀存在，原因在于：第一，法律相對(duì)穩(wěn)定，但法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系卻易于變化，需要賦予法官一定的自由裁量權(quán)，解決不斷變化的社會(huì)關(guān)系與相對(duì)滯后的法律之間的矛盾；第二，法律的概括性、抽象性要求法官能夠運(yùn)用裁量權(quán)來(lái)協(xié)調(diào)其與現(xiàn)實(shí)多樣性之間的矛盾；第三，法律術(shù)語(yǔ)可能具有概括性、多義性，法官在適用法律時(shí)需要運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)進(jìn)行裁量與判斷；第四，案件的分流及不起訴制度、辯訴交易等為法官的自由裁量提供了法律上的依據(jù)［1］?；诿袷滦姓ㄒ韵潞?jiǎn)稱“民行”）案件的復(fù)雜性、多樣性和民行檢察權(quán)的運(yùn)行特征，以及事實(shí)判斷和法律適用標(biāo)準(zhǔn)，自由裁量權(quán)也適用于民行檢察。

一、民行檢察自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式

根據(jù)自由裁量的對(duì)象的不同，可將民行檢察自由裁量劃分為事實(shí)上的自由裁量、法律規(guī)則內(nèi)的自由裁量和法律規(guī)則外的自由裁量。

（一）事實(shí)上的自由裁量

事實(shí)上的自由裁量指的是檢察人員在辦理民行案件時(shí)，就認(rèn)定案件事實(shí)方面的問(wèn)題所行使的判斷，主要表現(xiàn)為一種意志定向性。具體包括2個(gè)方面：第一，對(duì)證據(jù)的評(píng)判，包括評(píng)判證據(jù)的真?zhèn)?、證明力的大小、證據(jù)如何具體運(yùn)用等等。雖然目前我國(guó)的民事及行政法律法規(guī)對(duì)證據(jù)的種類、效力等均有較為詳細(xì)的規(guī)定，理論上檢察人員只需對(duì)照?qǐng)?zhí)行即可，但實(shí)踐操作并非如此簡(jiǎn)單。作為認(rèn)定案件事實(shí)的核心因素，同樣的證據(jù)結(jié)合不同的情形，效力認(rèn)定上可能并不等同。如同一證人證言，如果存在威脅、引誘或是欺騙等其他因素?fù)诫s其中，其證明力必將弱化。另外，證據(jù)的鑒別與運(yùn)用需要檢察人員作出自己的判斷，這本身就是一個(gè)選擇的過(guò)程。第二，通過(guò)對(duì)證據(jù)的認(rèn)定得出的關(guān)于案件事實(shí)的判斷。同樣的證據(jù)，由于檢察人員自身能力水平、經(jīng)驗(yàn)閱歷、思路等的差異，或個(gè)人情感因素的影響，可能對(duì)案件事實(shí)存在不同的理解和認(rèn)識(shí)。

（二）法律規(guī)則內(nèi)的自由裁量

在民行檢察監(jiān)督活動(dòng)中，檢察人員所運(yùn)用的自由裁量權(quán)應(yīng)被限制在現(xiàn)有法律規(guī)則范圍內(nèi)，不得背離、超脫法律的規(guī)定。法律規(guī)則內(nèi)的自由裁量可以分為以下3種情況：第一，關(guān)于適用法律的裁量。法律規(guī)則雖然是系統(tǒng)的、有條理的，但難免會(huì)出現(xiàn)同一現(xiàn)象受不同法律調(diào)整的情況，這時(shí)需作出裁量，是選擇此法律還是選擇彼法律，適用此條文還是彼條文。第二，在明確法律適用之后，就時(shí)間、步驟、方法、手段、幅度等進(jìn)行的選擇。如侵權(quán)責(zé)任中，雙方均有過(guò)錯(cuò)，這時(shí)就必須對(duì)雙方責(zé)任大小進(jìn)行劃分。第三，在審查結(jié)果上有不同的處理方式，如提出抗訴、發(fā)出再審檢察建議、進(jìn)行調(diào)解或不支持監(jiān)督申請(qǐng)等。

（三）法律規(guī)則外的自由裁量

法律規(guī)則外的自由裁量其實(shí)是一種偏向于立法性的自由裁量，賦予了檢察人員在辦理具體民事行政案件時(shí)一種超越法律規(guī)則和法律權(quán)限的立法權(quán)?！胺ü倩?qū)徟薪M織碰到一種在他們看來(lái)符合立法精神而不是法律詞句的情況時(shí)，他們就要靠尋求立法機(jī)構(gòu)所要取得的效果的方法或技巧來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，然后再解釋法規(guī)，以便產(chǎn)生這種預(yù)期的效果。這意味著他們要填補(bǔ)空白，要理直氣壯地、毫不躊躇地去填補(bǔ)空白?！保?］民行檢察人員亦不例外。當(dāng)用法律的一般性規(guī)定來(lái)試圖解釋社會(huì)生活中一個(gè)個(gè)獨(dú)特而生動(dòng)的個(gè)案時(shí)，在規(guī)則的確定性之外，必然會(huì)產(chǎn)生一定的彈性。故民行檢察人員不能僅僅依據(jù)法律規(guī)定的字面意思來(lái)辦理案件，而應(yīng)結(jié)合個(gè)案的具體情況，根據(jù)法律原則、立法本意、國(guó)家政策、社會(huì)常識(shí)和主流價(jià)值等，行使必要的自由裁量的權(quán)力，從而保證個(gè)案的公平、公正。

二、檢察行使自由裁量權(quán)的制約因素

規(guī)范檢察環(huán)節(jié)自由裁量權(quán)的行使是規(guī)范司法行為的重要內(nèi)容。民行檢察自由裁量權(quán)在行使中必須充分考慮民行檢察案件審查的特點(diǎn)，從保持法律適用的統(tǒng)一性和尊重法官裁判的權(quán)威性的角度出發(fā)，審慎使用，確保民行檢察自由裁量權(quán)不被濫用，不斷提升執(zhí)法公信力。

（一）案件信息的遞減性

眾所周知，一審案件的審理都必須開(kāi)庭。在經(jīng)過(guò)庭審調(diào)查、庭審質(zhì)證、法庭辯論等多個(gè)環(huán)節(jié)之后，法官對(duì)案件事實(shí)的掌握可以說(shuō)基本上達(dá)到了確實(shí)充分。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民訴法》）第169條關(guān)于二審審理形式的規(guī)定，書(shū)面審查在二審中也僅是例外。而民行檢察部門(mén)在辦理案件時(shí)，書(shū)面審查卻是最為重要的方式，一般是根據(jù)從法院調(diào)取的案卷和當(dāng)事人的申訴材料來(lái)認(rèn)定案件事實(shí)，輔之以通過(guò)調(diào)查核實(shí)等獲取的部分材料信息。基于申訴人趨利性之傾向，其申訴材料中所反映的信息及其本人之論述均可能存在一定的虛假成分，另外調(diào)查核實(shí)所取得的證人證言也存在隨意性和不穩(wěn)定性。因此，在掌控案件信息遠(yuǎn)不如法院的情況下，檢察機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)必須慎重。

（二）法律適用的統(tǒng)一性

一個(gè)具體的民行案件，如果案件本身事實(shí)清楚、證據(jù)充分，且法律有明確規(guī)定，并無(wú)任何選擇之余地，此種情況下，應(yīng)認(rèn)定是不允許法官行使自由裁量權(quán)的，必須嚴(yán)格依據(jù)法律作出裁判。此時(shí)，如果該案件進(jìn)入民行檢察監(jiān)督環(huán)節(jié)，那么面對(duì)這種情形，也應(yīng)認(rèn)定民行檢察官必須嚴(yán)格依法辦案，而不能自由作出裁量和選擇。因此，民行檢察自由裁量權(quán)的適用應(yīng)與法官自由裁量權(quán)的適用保持一致，僅限于事實(shí)不清、證據(jù)不足，或法律適用存在選擇，或具體適用法律的方法、步驟、手段等存在選擇的情形下。在法官對(duì)某民行案件未行使自由裁量權(quán)的情況下，檢察機(jī)關(guān)在開(kāi)展監(jiān)督時(shí)，亦不能對(duì)案件事實(shí)和法律適用進(jìn)行自由評(píng)判和選擇。

（三）法官裁判的權(quán)威性

法官審理案件時(shí)，基于事實(shí)不清或法律規(guī)定不明確等情形行使自由裁量權(quán)是一種必要且值得肯定的行為。自由裁量權(quán)的行使過(guò)程需要知識(shí)、智慧、經(jīng)驗(yàn)甚至是勇氣。法官在某個(gè)案件中行使自由裁量權(quán)所得出的裁判結(jié)果，往往凝聚著法官積累的法律知識(shí)、審判智慧、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，其裁判個(gè)案也可能對(duì)今后同類案件的審判起到示范指導(dǎo)作用，甚至對(duì)社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生積極影響［3］。民行檢察人員就法院的裁判進(jìn)行審查監(jiān)督時(shí)，必須綜合考慮各種因素，充分尊重法官裁判的權(quán)威性，尊重法官的自由裁量權(quán)，慎用自由裁量，不輕易通過(guò)自己的評(píng)判否定法官的裁判，以維護(hù)法院裁判的權(quán)威性。

三、民行檢察自由裁量權(quán)的行使原則

民行檢察自由裁量如能合理運(yùn)用，則有利維護(hù)司法公正、促進(jìn)社會(huì)和諧；如果不當(dāng)行使，則可能成為司法腐敗、枉法裁判的護(hù)身符。因此，民行檢察自由裁量權(quán)的行使必須遵循一定的原則。

（一）合目的性原則

“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動(dòng)機(jī)?！保?］合目的性原則要求民行檢察人員在行使自由裁量時(shí)，不能違背法律原則、法律精神、法的價(jià)值指向和立法目的。公平正義是法的生命和靈魂，是司法的本質(zhì)要求和終極價(jià)值。因此，民行檢察自由裁量權(quán)的行使也必須要以公平正義為最終追求目標(biāo)。合目的性原則具體包括3個(gè)方面。第一，民行檢察自由裁量權(quán)的行使要合法，即自由裁量權(quán)本身要有法律規(guī)定，而且所選擇適用具體案件的規(guī)則也要合法；另外在法律有彈性規(guī)定的情況下，不能超過(guò)法律所設(shè)定的限度、幅度。第二，民行檢察自由裁量權(quán)的行使要合理，要透過(guò)法律規(guī)則的字面意思尋求立法本意，以現(xiàn)實(shí)的視野和理性的思維在繁冗的規(guī)則和錯(cuò)綜復(fù)雜的利益糾葛中進(jìn)行選擇和取舍，實(shí)現(xiàn)法律效果、社會(huì)效果、政治效果的統(tǒng)一。第三，關(guān)于價(jià)值位階問(wèn)題，要充分考慮個(gè)案體現(xiàn)的各種價(jià)值利益關(guān)系，力求作出最佳的裁量。

（二）比例原則

比例原則的出發(fā)點(diǎn)、內(nèi)容和目的與民行檢察自由裁量權(quán)存在著諸多理論契合點(diǎn)，對(duì)規(guī)范民行檢察自由裁量權(quán)運(yùn)行有著重要的指導(dǎo)意義，也是規(guī)范民行檢察自由裁量權(quán)運(yùn)行的基本要求。比例原則具體包含3個(gè)方面。一是適當(dāng)性，要求采取的措施必須有助于目的的達(dá)成。二是必要性，即多重選擇條件下，應(yīng)選擇利益最大且損害最小的方法進(jìn)行。三為均衡性，要求采取的措施所造成的損害不得與其達(dá)成目的所帶來(lái)的利益顯失均衡。民行檢察自由裁量權(quán)之行使也須遵循適當(dāng)性、必要性和均衡性的要求，首先要以公正為目標(biāo)，其次要最大限度地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，最后是裁量的結(jié)果要盡可能照顧到多方主體的利益，實(shí)現(xiàn)利益均衡。

（三）窮盡原則

窮盡原則是自由裁量權(quán)的存在前提。檢察人員行使自由裁量權(quán)，必須窮盡法律法規(guī)之規(guī)定。在法律無(wú)明文規(guī)定時(shí)，通過(guò)行使自由裁量權(quán)，填補(bǔ)法律漏洞。在法律雖有規(guī)定，但由于種種原因而無(wú)法直接適用時(shí)，通過(guò)行使自由裁量權(quán)，根據(jù)具體情況作出最合理的選擇。需要說(shuō)明的是，窮盡原則只是一般原則，在特殊情況下，雖然法有明文規(guī)定，但依該規(guī)定作出司法行為明顯違背個(gè)案正義和實(shí)質(zhì)正義，此時(shí)可以從立法的目的等角度對(duì)該規(guī)定進(jìn)行解釋，通過(guò)行使自由裁量權(quán)而排除其適用［5］。

（四）尊重先例原則

尊重先例原則要求民行檢察人員在行使自由裁量時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照和借鑒先前已經(jīng)作出的司法行為，做到同案同處理，保持法律適用的一致性和權(quán)威性，提高司法效率，維護(hù)社會(huì)公正。盡管我國(guó)不是判例法國(guó)家，但是這個(gè)基本原則和精神是相通的。實(shí)踐中，最高人民法院、最高人民檢察院每年都會(huì)發(fā)布一些典型案例，通過(guò)案例指導(dǎo)模式來(lái)制約和規(guī)范相關(guān)司法行為，防止自由裁量權(quán)被過(guò)度行使。當(dāng)然，類似案件的趨同辦理，也不能完全不考慮具體情況，片面追求結(jié)果的完全一致性;如果有重大、正當(dāng)、合適的理由，也可以推翻或違背先例，不受先例拘束與規(guī)范。其實(shí)，這本身就是自由裁量的一種合理運(yùn)用，但是這種運(yùn)用要求有充分足夠的理由，否則將成為任意裁量，而非自由裁量了。

四、民行檢察自由裁量權(quán)的規(guī)范途徑

民行案件錯(cuò)綜復(fù)雜，民行檢察自由裁量權(quán)的運(yùn)用具有較大的彈性空間，容易行使不當(dāng)或者被濫用。因此，民行檢察自由裁量權(quán)的合理運(yùn)作除要遵循前述基本原則外，還需要通過(guò)以下這些具體途徑來(lái)加以規(guī)范和約束。

（一）提升專業(yè)化水平

作為專門(mén)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察人員，在定紛止?fàn)帯⒒馍鐣?huì)矛盾、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義等方面起著不可或缺的作用。民行檢察官素質(zhì)高低、能力大小、閱歷深淺、品質(zhì)好壞直接影響自由裁量權(quán)的行使，并將最終影響法律監(jiān)督的實(shí)效。就檢法兩院而言，基層法官一年所辦理的案件數(shù)量遠(yuǎn)超基層檢察官的辦案數(shù)量。此種情況下，對(duì)檢察官的能力素質(zhì)提出了更高要求。因此，多手段、多渠道提升民行檢察專業(yè)化水平，才是規(guī)范民行檢察自由裁量權(quán)、有效發(fā)揮監(jiān)督職能的長(zhǎng)久之策。為此，要提高準(zhǔn)入門(mén)檻，從程序和條件上嚴(yán)格把關(guān)，以通過(guò)司法考試為基本要件，著力把具有民商法、行政法專業(yè)背景的人選入民行檢察部門(mén)。要加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，通過(guò)案例研討、專題講座、集中授課等方式，不斷提升執(zhí)法辦案能力。要加強(qiáng)檢察人員與法院的溝通，通過(guò)交流學(xué)習(xí)來(lái)取長(zhǎng)補(bǔ)短。

（二）推進(jìn)法制化進(jìn)程

“法律規(guī)定的數(shù)量與法官自由裁量權(quán)的大小成反比；法律的模糊度與法官權(quán)力成正比；法律的精確性與法官的自由裁量權(quán)成反比。”［6］法律是民行檢察自由裁量權(quán)的來(lái)源和基礎(chǔ)，沒(méi)有法律的授權(quán)，民行檢察自由裁量權(quán)便無(wú)合法的依據(jù)，同時(shí)法律規(guī)則本身的抽象性和概括性又決定了民行檢察自由裁量權(quán)存在的必要性。因此，完善立法是治本之策。要建立完善的法律體系，做到類別齊全、有機(jī)銜接、有序運(yùn)行，使相關(guān)問(wèn)題均能在法律中找到依據(jù)，能夠通過(guò)法律途徑解決，避免自由裁量過(guò)于寬泛不受約束。相關(guān)法律要明確規(guī)定民行檢察自由裁量權(quán)的行使條件，合理界定其內(nèi)容、行使規(guī)則和監(jiān)督措施等，真正做到權(quán)自法出。

（三）引入社會(huì)化機(jī)制

引入社會(huì)化機(jī)制，保障公眾參與是實(shí)現(xiàn)司法公平公正的重要方式之一。我國(guó)憲法明確規(guī)定，國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民，因此，一定程度的司法民主化有其法理基礎(chǔ)和法律依據(jù)。相應(yīng)的，公民的言論自由、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及新聞自由權(quán)，也必須以一定的方式延伸至權(quán)力的行使過(guò)程中。當(dāng)前，可以引入的公眾參與機(jī)制主要有3種：

一是人民監(jiān)督員制度。實(shí)踐證明，人民監(jiān)督員制度對(duì)于監(jiān)督檢察權(quán)、確保依法辦案、保障公平正義發(fā)揮著重要作用。目前該項(xiàng)制度多適用于刑事領(lǐng)域，應(yīng)將其引入民行領(lǐng)域。

二是聽(tīng)證制度。聽(tīng)證制度有保障程序公正、促進(jìn)權(quán)利保護(hù)、提高效率和提升透明度等多種功效。在民行檢察中引入聽(tīng)證機(jī)制，不僅可以規(guī)范民行檢察自由裁量權(quán)之行使，而且對(duì)化解當(dāng)事人矛盾、促進(jìn)社會(huì)和諧具有積極作用。

三是輿論監(jiān)督機(jī)制。輿論監(jiān)督是我國(guó)民主政治的重要內(nèi)容，也是我國(guó)政治文明的重要標(biāo)志。近年來(lái)，很多冤假錯(cuò)案都是通過(guò)輿論監(jiān)督的方式被曝光出來(lái)，顯示了其在防止權(quán)力濫用中所起到的重要作用。當(dāng)然，社會(huì)化機(jī)制的引入也是有限度的，不能影響和干擾司法獨(dú)立和自由裁量權(quán)的正常行使。

（四）加強(qiáng)規(guī)范化建設(shè)

規(guī)范司法行為是法治社會(huì)的基本要求之一。大力開(kāi)展執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)，不斷規(guī)范司法行為，不僅可以有效地約束自由裁量權(quán)的濫用，而且可以提升案件質(zhì)量及執(zhí)法公信力。要根據(jù)檢察系統(tǒng)規(guī)范化建設(shè)的總體要求，結(jié)合民行部門(mén)自身特點(diǎn)，從以下3個(gè)方面入手，不斷推進(jìn)民行檢察規(guī)范化建設(shè)：一是加強(qiáng)民行案件流程規(guī)范化建設(shè)。要明確案件承辦人、辦案組、處務(wù)會(huì)、分管領(lǐng)導(dǎo)和檢委會(huì)之間的權(quán)責(zé)，通過(guò)層層把關(guān)，實(shí)現(xiàn)自由裁量權(quán)的合理有效行使。二是加強(qiáng)法律文書(shū)制式化建設(shè)。最重要的是要不斷提高法律文書(shū)的說(shuō)理性，這既可以壓縮自由裁量權(quán)的空間，又可以使當(dāng)事人服判息訴。三是加強(qiáng)考評(píng)機(jī)制建設(shè)。通過(guò)建立責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一的科學(xué)評(píng)價(jià)機(jī)制，嚴(yán)明獎(jiǎng)懲，對(duì)濫用自由裁量權(quán)的民行檢察人員追究相關(guān)責(zé)任。

[1]阮丹生．審前程序檢察官自由裁量權(quán)研究 [D]．重慶：西南政法大學(xué)，2004．

[2]丹寧．法律的訓(xùn)誡[M].龔祥瑞，譯.北京：群眾出版社，1985：19.

[3]左軍．法官自由裁量權(quán)民事檢察監(jiān)督芻論[N]．人民法院報(bào)，2010-05-12.

[4]埃德加·博登海默．法理學(xué)：法哲學(xué)及其方法[M]．鄧正來(lái)，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：109.

[5]黃文輝．論民行檢察中的自由裁量[J]．山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（2）.

[6]徐國(guó)棟．民法基本原則解釋：成文法局限性之克服[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992：361.

（編輯：王苑嶺）

D922.114

：A

：1673-1999（2017）06-0013-04

趙輝（1983—），男，碩士，甘肅省人民檢察院助理檢察員，研究方向?yàn)闄z察學(xué)、行政法學(xué)。

2017-03-05