張玲玲

根據(jù)《商標法》第三十二條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利。第三十三條規(guī)定，對初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內，在先權利人、利害關系人認為違反本法第三十二條規(guī)定的可以向商標局提出異議。第四十五條規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標，違反本法第三十二條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。因此，是否損害在先權利成為商標注冊、異議及無效審查的重要事由。根據(jù)《民法通則》第五章民事權利中的規(guī)定，著作權屬于受法律保護的民事權利。最高人民法院在（2016）最高法行申2270號判決中亦明確，根據(jù)著作權的屬性和特點，著作權屬于在先權利。司法實踐中，依據(jù)著作權阻止一個商標在商品或服務上的注冊或者無效已經(jīng)成為較為常見的案件類型。對于圖形商標和藝術化了的文字商標，著作權被經(jīng)常援引以阻止他人的注冊使用，尤其是在由于商品或服務不類似而導致在先商標權難以奏效的情況下。1此外，國外商標權人在中國提出商標注冊申請時若發(fā)現(xiàn)已經(jīng)有在先商標獲準注冊時，一般會以在先著作權為由先行對在先商標提起無效。由于商標授權確權案件中是否損害他人在先著作權的判斷涉及著作權與商標兩個領域，司法實踐中長期以來存在不同的認識和判斷標準。本文以最高人民法院2017年1月10日頒布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商標授權確權規(guī)定》）為契機，結合典型案例，就在先著作權的判斷問題進行探討，以期為司法解釋的適用提供有益的思路。

一、損害在先著作權的基本判斷思路

由于在商標授權確權案件中主張享有在先著作權的“作品”一般以商標的形式表現(xiàn)，因此，是否構成作品以及兩個“商標”之間是否構成近似等問題，是堅持以著作權法中作品的判斷原則及侵權的判斷標準還是堅持在商標法語境中進行判斷，從而發(fā)揮在先權利條款制止商標搶注行為的制度價值一直以來都是爭議的話題。此次《商標授權確權規(guī)定》第十九條明確當事人主張訴爭商標損害其在先著作權的，應當依照著作權法等相關規(guī)定進行審理，這其中包括對于作品、權屬以及侵權的判斷。對于前述三個方面的判斷是否存在邏輯順位，司法解釋并沒有給出明確的規(guī)定。在著作權民事侵權案件中，這三者之間往往遵循認定作品在先，明確權屬在后，最后再判斷是否構成侵權的思路。在商標授權確權案件中，亦應遵循這樣的基本審理思路。但是不排除后位優(yōu)先判斷的情形。例如，在（2016）最高法行申2270號判決中，最高人民法院僅對涉案商標標識與被異議商標是否構成實質性近似進行了判斷，在得出否定的結論后并沒有再就是否構成作品以及權屬作出判斷。但是，這樣的審理思路對于一審法院甚至二審法院都存在漏審的風險。因此，本文認為在商標授權確權案件中對于是否損害在先著作權的判斷思路一般應為：涉案商標標識是否構成作品；提出異議或無效人是否為該作品的著作權人或利害關系人；該作品創(chuàng)作完成時間是否早于被異議/無效商標申請日，商標申請人或注冊人是否具有接觸該作品的可能性；兩商標是否相同或構成實質性近似。在涉及到作品、權屬及實質性近似的判斷時應切換到《著作權法》語境中，同時，將《商標法》第七條誠實信用原則作為基本原則予以考慮。

二、涉案商標標識是否構成作品的司法判斷

根據(jù)《著作權法實施條例》第二條規(guī)定，著作權法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成商標授權確權案件中在先著作權的司法判斷

——兼評《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第十九條果。獨創(chuàng)性和可復制性是作品的兩個核心要素。我國法律中并沒有就作品獨創(chuàng)性高低作出明確的規(guī)定。司法實踐中，是否具有獨創(chuàng)性及獨創(chuàng)性的高低一直以來均為作品認定的焦點和難點，亦有觀點認為獨創(chuàng)性有無和高低兩者之間是無法區(qū)分的。因此，達到何種程度的獨創(chuàng)性才能構成作品是問題的關鍵。

雖然英美法系國家的版權法和大陸法系國家的著作權法都規(guī)定作品必須具有獨創(chuàng)性，但對獨創(chuàng)性的要求不同，后者對于獨創(chuàng)性的要求要高于前者。我國法律制度整體上接近大陸法系，但《著作權法》同時借鑒了英美法系版權法和大陸法系著作權法，就獨創(chuàng)性而言，我國司法實踐中對于作品還是要求具有一定程度的獨創(chuàng)性，但達到什么程度即具備了法律要求的獨創(chuàng)性則沒有統(tǒng)一的標準。司法實踐中，在著作權法的語境下，判斷是否具有一定的獨創(chuàng)性時，一方面要將“作品”與常見的表達相對比以確定其是否存在獨特性的元素，另一方面也會考慮不同“作品”類型對獨創(chuàng)性的要求以及“作品”創(chuàng)作的動因和思想、內涵等因素。此外，獨創(chuàng)性的判斷與作品保護范圍以及實質性近似的判斷是相互影響、辯證統(tǒng)一的，不能完全孤立地評判獨創(chuàng)性問題。

具體到商標授權確權案件中，主張在先著作權的“作品”一般亦為商標，由于商標一般呈現(xiàn)為文字簡潔、線條簡單，短小精悍、標識化等特點使得其整體看起來簡單，缺乏美感，在判斷這些標識是否能構成著作權法意義上的作品時更為糾結。從司法實踐中的案例來看，在商標授權確權案件中主張在先著作權的“作品”一般為圖形商標和藝術化了的文字商標，即著作權法意義上的美術作品?！吨鳈喾▽嵤l例》中規(guī)定，美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。雖然條例要求美術作品是有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品，但這里還是應該區(qū)分作品是否具有獨創(chuàng)性是法律判斷而非藝術評判，根據(jù)“美學不歧視原則”，獨創(chuàng)性是沒有最低限度的藝術價值的要求。實際上，獨創(chuàng)性更多地強調的是對實際復制的禁止2，只要該作品是他自己創(chuàng)作的就足夠了，即僅需具有一些獨創(chuàng)元素。如果采用這樣的判斷標準，多數(shù)作品很容易滿足獨創(chuàng)性要求，這樣也能較好地發(fā)揮在先權利條款制止搶注行為的立法目的。

關于獨創(chuàng)性的判斷還有一個問題需要進一步探討，即是否可以基于雙方當事人的認可而直接認定作品具有獨創(chuàng)性？在“港享”案件及 “GREGORY山形圖案”案判決中均提及鑒于各方當事人對于涉案作品具有獨創(chuàng)性沒有異議，法院對于涉案作品是否具有獨創(chuàng)性便不再進行審查和判斷。從訴訟法的角度講，作為上訴審法院其審理范圍僅限于上訴的事實和理由沒有問題，但是，正如前文所述獨創(chuàng)性的判斷是法律判斷并非事實認定，能否基于當事人的認可而不做司法審查是需要探討的問題。

三、作品權屬的判斷及利害關系人的司法判斷

《著作權法》第十一條規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據(jù)。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外。此次《商標授權確權規(guī)定》第十九條第二款和第三款在前述著作權法及司法解釋關于權屬判斷的基礎上結合商標的特點進行了明確規(guī)定。但是需要注意的是商標公告、商標注冊證的證明效力問題。在司法實踐中對此問題曾有過認可否定的歷史階段，在最近的司法案例中，依然明確商標公告及商標注冊證不能作為著作權權屬的證據(jù)。例如，在（2016）最高法行申2144號判決中，最高法院明確“商標具有地域性，持有美國的商標注冊證，僅能證明商標注冊人從著作權人處獲得了美國申請注冊該圖形商標的權利，不能據(jù)此證明其當然享有在中國行使著作權的權利”?！渡虡耸跈啻_權規(guī)定》第十九條第三款將其規(guī)定為著作權的利害關系人的初步證據(jù)，一定程度上突破了既有案例，對該問題的認識實現(xiàn)了否定之否定，是對于著作權的利害關系人的一種證據(jù)形式的肯定。這是否意味著持有商標注冊證以著作權人的身份提起無效或者異議不能得到支持，但是以著作權的利害關系人的身份提起則會得到支持？這兩種身份之間的切換是否應當給予釋明或是否可以基于證據(jù)的判斷徑行認定？本文對于商標公告、商標注冊證的證據(jù)效力持謹慎的態(tài)度，具體有待司法實踐的進一步檢驗。

四、構成對著作權侵害的司法判斷

在著作權民事侵權案件中，接觸加實質性相似是基本的判斷方法。對于接觸的事實判斷，一般以該作品創(chuàng)作完成時間是否早于被異議/無效商標申請日，該作品是否已經(jīng)公開發(fā)表作為判斷。司法實踐中，在先著作權的發(fā)表形式有進行商標申請、作為商標在商品或服務上進行使用或進行商標廣告宣傳等，這些均需要有證據(jù)加以證明。特別是對于主張在先著作權首次在國外使用或發(fā)表的證據(jù)不僅需要翻譯還需要公證認證來完成形式要件，然后再進行實質上是否采信的判斷。在（2016）最高法行申2144號判決中明確不具備合法的證據(jù)形式的證據(jù)其證明力不予采信。實質性近似的判斷則相對比較復雜，根據(jù)著作權民事侵權判定標準，在抽象過濾后，實質性近似是對于獨創(chuàng)性部分進行比較。但是，在商標授權確權案件中，對于訴爭商標與在先作品之間的比較往往落入商標近似性比對上，而忽略了在先作品的獨創(chuàng)性部分與慣常設計、不受著作權法保護的部分的區(qū)分，將在先作品作為整體與訴爭商標進行比對。這樣比對的結果是很多不屬于受著作權法保護的內容影響了近似的判斷，使得享有在先著作權的作品獲得了超出著作權法范疇的保護，也與前述關于獨創(chuàng)性判斷所掌握的標準相矛盾。因此，本文認為在實質性近似比對時，應回歸著作權法語境中，就獨創(chuàng)性部分進行比較，對獨創(chuàng)性不高的作品實質性近似的標準應把握在基本相同的程度為宜。