王蘇野　　陳賓

摘 要：非法集資案件參與集資人員眾多、作案方式多樣、隱蔽性強(qiáng)，涉案區(qū)域廣、行業(yè)雜，涉案金額巨大、涉及法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，嚴(yán)重影響金融安全和社會穩(wěn)定。筆者總結(jié)出嚴(yán)格界定非法集資案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、立法明確單位犯罪和個人犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、立法明確“非法占有目的”的認(rèn)定原則、準(zhǔn)確界定非法集資的社會性特征、立法規(guī)范P2P等網(wǎng)絡(luò)貸款平臺等立法建議，并從改革金融管理體制、優(yōu)化社會融資平臺、提高金融借貸企業(yè)準(zhǔn)入門檻、創(chuàng)新資產(chǎn)處理方式等方面探討了加強(qiáng)非法集資案件治理的對策建議。

關(guān)鍵詞：非法集資；法律規(guī)制；防治建議

非法集資案件參與集資人員眾多、作案方式多樣、隱蔽性強(qiáng)，涉案區(qū)域廣、行業(yè)雜，涉案金額巨大、涉及法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，嚴(yán)重影響金融安全和社會穩(wěn)定。據(jù)統(tǒng)計，我國非法集資刑事案件近年來持續(xù)攀升，從2011年的年均200余件上升至2014年的2000余件，涉案金額動輒上億。如安徽興邦案件，涉案金額高達(dá)355743萬元，涉及全國27個省市，集資群眾4萬余人，其社會危害性和影響力都是空前的。筆者在實踐中發(fā)現(xiàn)，非法集資案件在法律適用上仍存在不少疑難問題，在治理上也面臨諸多現(xiàn)實困境。

一、非法集資犯罪治理的現(xiàn)實困境

（一）法律適用上的疑難

1.犯罪性質(zhì)界定難

罪與非罪、此罪與彼罪的界定是刑法實體定性的根基。相較于其他普通刑事案件，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件在實體定性上又具有自身特殊之處。非法集資犯罪多發(fā)生于市場經(jīng)濟(jì)活動區(qū)域，犯罪對象是不特定的社會公眾，犯罪行為也大多披著合法的外衣，很多行為介乎合法與違法之間。現(xiàn)有法律規(guī)制中，合法的民間借貸與構(gòu)成犯罪的非法集資行為之間僅存在不受法律保護(hù)但不違法的高利貸行為，缺少一種違法卻不構(gòu)成犯罪的面向公眾的借貸行為，即在合法行為與犯罪之間缺少緩沖地帶。

2.犯罪主體區(qū)分難

根據(jù)我國刑法規(guī)定，單位可以構(gòu)成非法集資犯罪。①認(rèn)定為單位犯罪或者自然人犯罪承擔(dān)的責(zé)任方式不同，對被告人和被害人都將產(chǎn)生較大影響。如果犯罪主體被認(rèn)定為單位犯罪，依照法律規(guī)定，只能追繳單位的財產(chǎn)來彌補被害人的經(jīng)濟(jì)損失，而單位只承擔(dān)有限的責(zé)任。而如果認(rèn)定為自然人犯罪，自然人則要承擔(dān)無限責(zé)任，可以用其全部的財產(chǎn)賠償被害人的損失。②在非法集資犯罪中，行為人一開始往往都設(shè)立了正規(guī)的企業(yè)，從事正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，之后才從事犯罪行為。純粹意義上的“盜用單位名義實施犯罪”、“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立公司、企業(yè)”，或者明顯有“公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動”的并不多見。因此對于那些注冊了公司，但公司合法經(jīng)營與非法經(jīng)營混在一起，個人賬號和公司賬號不分，賬目管理混亂，資金去向無法查明的犯罪主體，是認(rèn)定為自然人犯罪還是單位犯罪，法律規(guī)定仍存在模糊之處。

3.主觀方面認(rèn)定難

非法集資犯罪案件主觀方面大多要求以“非法占有為目的”。但“非法占有目的”是一種主觀心態(tài)，具有內(nèi)在性和不可測性，且絕大多數(shù)行為人歸案后對此堅決予以否認(rèn)，因而只能根據(jù)行為人實施集資行為前后的經(jīng)濟(jì)狀況、經(jīng)營狀況、行為手段、后續(xù)表現(xiàn)等情形進(jìn)行推定。目前，推定行為人具有“非法占有目的”的法律依據(jù)主要有最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》和《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定。對這個規(guī)定，理論界爭議較大，有的認(rèn)為這種推定模式違反了主客觀相一致原則和形式邏輯規(guī)律，很容易導(dǎo)致客觀歸罪、違反責(zé)任原則等等。還有的理論研究者認(rèn)為，上述解釋所主張的司法推定背離了傳統(tǒng)刑法理論對非法占有目的的理解，不能簡單地依據(jù)多種隱匿款項的行為，就推斷出行為人具有徹底的、永久地破壞相對人的所有權(quán)或持有狀態(tài)的意圖，如此，便違背了主客觀相一致的原則。法律規(guī)定上的不清晰，也造成了司法實踐中的難題，行為人的主觀目的通常難以用證據(jù)證明，如果機(jī)械地堅持純粹的證據(jù)裁判原則，極易放縱罪犯；如果片面采取結(jié)果論，則實為客觀歸罪。

4.對象范圍界定難

非法集資的對象具有開放性、不特定性，這種不特定性也是此類犯罪客觀方面的構(gòu)成要件之一。集資行為人最初主要向親友吸收資金，隨著吸收資金規(guī)模的不斷擴(kuò)大，之后便直接或通過親友向社會其他公眾吸收資金。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定，在親友內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或變相吸收公眾存款。但在現(xiàn)實生活中，每個人都兼具多重角色，既可能是集資者親友，也可能是資金掮客，如何界定“親友”的范圍，以何種身份認(rèn)定資金來源，目前尚無明確的法律依據(jù)。

（二）治理上的困境

1.對刑法防控期待過高

針對非法集資犯罪的刑法防控，理論界有所謂的“嚴(yán)格主義”和“寬緩主義”之說?！皣?yán)格主義”認(rèn)為只有嚴(yán)厲的刑罰措施，才能有效打擊此類犯罪；而“寬緩主義”則強(qiáng)調(diào)要注意違法的具體原因與情況，采取適當(dāng)寬緩的刑事政策。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)犯罪與其他刑事犯罪有著較大差異，而經(jīng)濟(jì)犯罪中非法集資犯罪又有其自身的特點。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，資金需求和供給的結(jié)構(gòu)性失衡是非法集資犯罪的產(chǎn)生主要原因，其犯罪生成環(huán)境決定了此類行為的發(fā)生具有復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)因素和社會背景，試圖完全依賴刑事打擊來防范集資犯罪并不現(xiàn)實。同時，非法集資犯罪涉及對象眾多，刑事打擊雖然能解決個案，但是此類犯罪帶來的社會問題和廣泛影響必須通過多方面，特別是非刑罰的措施才能徹底解決。

2.新型犯罪方式難以規(guī)制

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步，非法集資犯罪方式亦呈現(xiàn)多變化發(fā)展趨勢。信息網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，且處于不斷變化之中，隨之而起的網(wǎng)絡(luò)犯罪亦走入社會生活。例如，當(dāng)前以網(wǎng)絡(luò)平臺（P2P）等形式進(jìn)行非法集資的現(xiàn)象頻發(fā)，一些不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)信息不對稱、網(wǎng)絡(luò)金融產(chǎn)品監(jiān)管不完善、進(jìn)入門檻低等特點，在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布虛假標(biāo)的，騙取投資人投標(biāo)，將募集的資金用于自身消費或進(jìn)行其它投資。由于缺少及時有效的監(jiān)管措施，涉P2P的非法集資案件不斷增多。對此，法律規(guī)制就稍顯滯后，缺乏立法前瞻性。

二、立法應(yīng)對

（一）嚴(yán)格界定非法集資案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

非法集資案件中，不少債權(quán)人會放棄通過民事訴訟方式維護(hù)自身權(quán)益，甚至有的債權(quán)人聚集在一起，以被騙受害等種種理由要求政府為其損失買單。因此應(yīng)在立法中嚴(yán)格界定非法集資案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，充分發(fā)揮民事調(diào)整功能。

（1）裁量刑罰時要充分考慮退賠損失的情況，準(zhǔn)確適用相關(guān)司法解釋。

（2）盡可能發(fā)揮民事調(diào)整功能。純屬民間借貸的案件，要告知債權(quán)人借貸風(fēng)險，引導(dǎo)當(dāng)事人通過民事訴訟解決，避免主動調(diào)查債務(wù)人有無其他融資行為而讓本屬民事訴訟的案件人為進(jìn)入刑事訴訟程序現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）立法明確“非法占有目的”的認(rèn)定原則

對“非法占有目的”的認(rèn)定，應(yīng)明確主客觀相一致的認(rèn)定原則，在綜合分析案件客觀事實的基礎(chǔ)上，具體案件具體分析，既要避免以對詐騙方法的認(rèn)定替代對非法占有目的的認(rèn)定，又要避免根據(jù)損失結(jié)果簡單地客觀歸罪。具體實踐中，主要考慮以下五個方面的因素：①是否使用了詐騙方法；②投入生產(chǎn)經(jīng)營的實際情況；③是否具有還款行為和能力；④事后態(tài)度及是否具有歸還財物的意圖；⑤集資者的辯解是否客觀、合理等。（事實上，絕大多數(shù)集資詐騙案件案發(fā)后，行為人都極力否認(rèn)自己具有非法占有的目的。）

非法集資往往是一個持續(xù)過程，集資者的非法占有目的，既可能形成于集資行為前，亦可以形成于集資過程中。對于行為人開始集資時并無非法占有目的，后在集資過程中產(chǎn)生該目的的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)行為人的經(jīng)營盈虧情況、集資規(guī)模、資金用途、是否虛構(gòu)事實等，結(jié)合行為人主觀心理狀態(tài)，進(jìn)行綜合分析，能夠明確界定時間節(jié)點的，可以此節(jié)點作為犯意轉(zhuǎn)化點。開始集資時沒有虛構(gòu)事實，且資金均用于合法經(jīng)營，集資規(guī)模與投資規(guī)模基本相當(dāng)，該時段行為實質(zhì)為非法吸收公眾存款的行為，可根據(jù)實際返還情況，以非法吸收公眾存款罪論或者不以犯罪論處；在集資過程中因經(jīng)營虧損等喪失償還能力，仍以投資為由虛構(gòu)資金用途，集資款主要用于歸還前期借貸本息、肆意揮霍或者進(jìn)行非法活動等，屬于集資詐騙，應(yīng)與前期的非法吸收公眾存款罪實行數(shù)罪并罰。對于無法明確時間節(jié)點的，則不應(yīng)人為劃分節(jié)點，應(yīng)將集資行為視為一個整體，以集資詐騙論處，集資數(shù)額、持續(xù)時間等可作為量刑情節(jié)予以考慮。

三、綜合防治建議

治理非法集資犯罪案件是一項系統(tǒng)工程，刑法打擊只是其中的一個方面，在刑事打擊之外，綜合性的社會治理才是從源頭治理非法集資犯罪案件的方法。

（一）拓寬中小企業(yè)融資渠道

對于制度原因造成的部分集資犯罪，只堵不疏只會造成非法集資變異出新的種類存在，而不能從根本上鏟除犯罪誘因。所以，應(yīng)該對那些純粹以詐騙為目的的企業(yè)和個人予以重罰，而對那些由于從正規(guī)渠道得不到資金而誤入歧途的，應(yīng)該在處罰的同時，還要切實解決現(xiàn)行金融體系中存在的各種問題，努力擴(kuò)大對社會合理資金需求的供給。

（二）為民間閑散資金尋找出路

不斷推進(jìn)金融體制改革，規(guī)范民間金融，構(gòu)建多層次資本市場，將民間閑散資金轉(zhuǎn)化為有效投資。除傳統(tǒng)意義上提供存款外，銀行盡可能推出一些高回報的理財產(chǎn)品，讓這些資金既有回報又不擔(dān)風(fēng)險。另外，要注意整合民間閑散資金，發(fā)揮整體優(yōu)勢，允許民間資本投入金融領(lǐng)域，如允許成立社區(qū)銀行、村鎮(zhèn)銀行等。加快形成競爭充分、服務(wù)優(yōu)良、成本低廉、風(fēng)險可控，服務(wù)中小企業(yè)、農(nóng)村、社區(qū)群眾的金融體系。

（三）提高金融借貸類企業(yè)準(zhǔn)入門檻，嚴(yán)格市場監(jiān)管

小貸公司、擔(dān)保公司和投資公司這三類公司對繁榮經(jīng)濟(jì)確實起到了一定的作用。但這三類公司非法吸收社會上的閑散資金，實行體外循環(huán)，逃脫監(jiān)管的現(xiàn)象卻十分普遍。

1.把好入門關(guān)

對申請成立小貸公司、擔(dān)保公司和投資公司的應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格審查，提高門檻，讓真正有實力的公司進(jìn)入市場。嚴(yán)禁那些資金短缺、意圖牟取暴利的公司進(jìn)入市場。

2.加強(qiáng)監(jiān)管

相關(guān)監(jiān)管部門要強(qiáng)化對擔(dān)保公司、小貸公司、投資公司等涉及民間借貸業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督、管理，建立信息共享平臺，及時披露真實信息。尤其是銀行、房產(chǎn)、土地、稅收等部門，要充分利用部門管理優(yōu)勢，加強(qiáng)監(jiān)督。

3.建立嚴(yán)格的退出機(jī)制

對屢次違反法律、行業(yè)管理規(guī)范或嚴(yán)重違法、甚至犯罪的融資性企業(yè)，要予以嚴(yán)厲制裁。除依法追究其刑事責(zé)任、民事責(zé)任外，還應(yīng)依法給予行政制裁，如行政罰款、取締金融許可證等。

注釋：

①《中華人民共和國刑法》第176條第2款；第179條第2款。

②《中華人民共和國刑法》第30、31條。

參考文獻(xiàn)：

[1]徐昕.非法集資類犯罪的立法反思與對策.學(xué)術(shù)界.2015年第3期

[2]印仕柏、李春陽.涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪之刑事政策及其適用.法學(xué)評論.2010年第5期

[3]沈霞.非法集資行為之法律規(guī)制探析.華東政法大學(xué).2014 年

[4]李忠峰.打擊非法集資，需強(qiáng)監(jiān)管重疏堵.中國財經(jīng)報.2013年5月7日，第8版

[5]高峰.非法集資問題的刑法審視.山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報.2015年第1期

[6]李碩，李浣.關(guān)于非法集資等涉眾型金融犯罪適用法律問題研究.河北法學(xué).2011年第6期

[7]鄭旭江.互聯(lián)網(wǎng)金融的法律分析.西華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2014年第6期

[8]劉鈞龍.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的基本理論研究.法制博覽.2015年第6期