毛新宇

摘 要：作為現(xiàn)代物權制度中最具中國特色的宅基地使用權制度，其取得制度應打破僵化的行政審批、一戶一宅原則對其的限制，充分體現(xiàn)出現(xiàn)代民法中意思自治的至高地位——雙方當事人意思表示達成一致加上公示方式來規(guī)范宅基地使用權的取得程序，同時，還應放寬宅基地使用權人在取得權利之后對自身權利的處分權等多種涉及當事人自由的具體事項。誠然，從用途管制和完善法律責任等方面約束宅基地使用權取得等相對強制性的規(guī)范必不可少，但是，宅基地使用權制度作為私法領域的一項舉足輕重的制度，其設計更應側重對自由、對人權的保護與倡導。因此，本文特針對當前我國宅基地使用權由于受到國家政策的限制而缺乏完整的自由處分權能，從而導致宅基地使用權的取得方式在實踐操作中實際上過于僵化死板與不符合當前潮流，過度忽視繼受取得這一法律行為的重要性的現(xiàn)象，對當前的“取得”現(xiàn)狀作簡要分析并提出個人設想。

關鍵詞：宅基地使用權；原始取得；繼受取得；宅基地使用權合同

從民法學的理論上講，宅基地使用權的取得，應該包括原始取得與繼受取得。在此，筆者就不再對原始取得與繼受取得的具體含義進行贅述。根據(jù)我國現(xiàn)行物權法的相關規(guī)定以及在現(xiàn)實生活中的實際履行，我國農(nóng)村宅基地使用權取得不僅在實踐中障礙重重，在理論上的規(guī)定也是壁壘多多。在我國現(xiàn)行法律規(guī)范中，對宅基地使用權的取得主體、取得標的物數(shù)量、面積和次數(shù)等方面都有著嚴格的限制，且必須經(jīng)過申請——審批程序。不可否認，立法者在設立該項制度的初期，從當時的社會背景出發(fā)，此種規(guī)范的確為社會進步帶來了不可磨滅的影響，但隨著社會的發(fā)展，此項制度設計的弊端越來越明顯，其滯后性也暴露無遺。

一、宅基地使用權的原始取得

（一）宅基地使用權原始取得的主體

我國現(xiàn)行法律對宅基地使用權的主體進行了嚴格的限制，但通過對各地的操作情況進行調(diào)查研究后可以發(fā)現(xiàn)各地對宅基地使用權的初始取得主體范圍已經(jīng)突破了現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，呈現(xiàn)出主體特殊中又帶有廣泛性的特征。誠然，這種實際上的擴張從一定程度上有利于打破我國現(xiàn)行體制的僵化局面，但是，我們需要警醒的是，這種主體范圍的過度擴張無疑加劇了土地資源浪費的趨勢，也在一定程度上侵害了某些自然人的合法土地權益。

（二）宅基地使用權初始取得的路徑選擇：行政確認抑或行政許可

我國相關法律規(guī)定，農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農(nóng)用地的，應當辦理農(nóng)用地轉用審批手續(xù)。這一規(guī)定在立法維度表述了行政許可即為宅基地使用權初始取得的合法程序。不可否認的是，宅基地使用權其自身特有的物權屬性就決定了其開發(fā)利用必須由土地所有權主體作出選擇和決定，而其選擇和決定的依據(jù)只能是法律，這也就是說即便國家對此項權利的相關內(nèi)容進行了嚴格的規(guī)范與限制，與宅基地使用權自身的私法性也不會沖突，自然，也就不會對民法自由與意思自治的理念造成沖擊。但是，在立法與實踐中，最難的就是對度的把握，即國家對宅基地使用權的相關內(nèi)容究竟干預到何種程度最為適宜。依筆者看來，當前對宅基地使用權取得方面的相關內(nèi)容限定就不盡如人意。對于宅基地使用權取得本身并不應從主體等各方面設置過多的門檻，要體現(xiàn)權利取得的自由與人權，而至于宅基地使用權的用途等具體事項可由雙方在訂立合同時協(xié)商，達成一致的合意。

二、宅基地使用權的繼受取得

不可否認，法律作為上層建筑，隨著社會的發(fā)展與演變，存在一定的滯后性，法律漏洞的存在也是不可避免，《物權法》也不例外。而在立法層面未能及時補進，對法律漏洞未能及時填補的情況下，司法者在適用法律的過程中，就應充分運用其作為職業(yè)法律人的人文素養(yǎng)與專業(yè)知識，對存在的漏洞進行填補，以減少違背法律理念的事項的發(fā)生，體現(xiàn)出現(xiàn)代法律制度的信仰。眾所周知，民法遵循“法無禁止即自由”的理念且并不禁止“類推”這種法律方法的使用，因此，筆者認為：填補當前《物權法》體系中缺乏“繼受取得”具體條款這一漏洞的方式為類推適用關于土地承包經(jīng)營權的法律規(guī)則。

自然人取得宅基地使用權的法律結構以自然人的意思自治為邏輯起點，以雙方合意的達成為邏輯線索，具體構成為：自然人根據(jù)其意思自治行使其自有的民事權利，與其所屬集體經(jīng)濟組織訂立宅基地使用權合同，該物權合同以履行相關登記手續(xù)為生效要件，宅基地使用權因合同生效而當然設立，不需要行政審批和行政許可等其他程序。且在合同中對宅基地的使用進行約定，此后，只要在符合合同內(nèi)容的前提下，集體組織不得對自然人間對其享有使用權的宅基地進行的自由轉讓進行干預。

民法作為典型的私法，其任意性在其各個組成部分中都體現(xiàn)得淋漓盡致，《物權法》也不例外。因此，對于《物權法》而言，國家對其的干預自然也是越少越好，但是，鑒于宅基地使用權的特殊意義，出于對一些高于個人私益的公共利益的更高一層的保護，不得不適當?shù)臑楸咀鳛樗綑嗟恼厥褂脵嗵砑右欢ǖ墓ㄐ?，這也就有了前文中筆者對于宅基地使用權取得制度的一些大膽設想。

不難看出，當前宅基地使用權的制度設計中，行政權力對宅基地使用權取得的過多干預，直接導致了宅基地使用權的公法化，而使得宅基地使用權在物權體系中顯得格格不入，而這也正是筆者在本文中想要重點闡釋的問題。弱化行政干預并不必然意味著完全抹滅行政色彩，這對于在物權體系中獨具特色的宅基地使用權也不可行。其私法性提示著立法者在進行制度設計時要充分尊重當事人的意思自治，保障人權；但同時宅基地本身的特殊性也要求著國家對其某些具體事項的適當干預，以求達到對宅基地最大化的利用，減少國家土地的浪費與流失。因此，把握好意思自治與國家干預之間的關系，平衡原始取得與繼受取得的適用，則為當前《物權法》應該考慮的重中之重。

參考文獻：

[1]崔建遠.準物權研究[M].北京：法律出版社，2003：89.

[2]蔡立東.宅基地使用權取得的法律結構[J].吉林大學社會科學學報，2007，（3）.

[3]張芳.公權和私權的博弈：行政許可設定的法哲學思考[J].政法論叢，2004，（4）.

[4]王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第272-273頁.