摘 要 商法的形成是基于商人們自己實(shí)踐的成果，再由民法及商法學(xué)者對實(shí)踐基礎(chǔ)上產(chǎn)生的商事一般規(guī)則及特殊規(guī)則加以整合與總結(jié)，并結(jié)合具體的商法適用而形成。故而，法律適用對于商法的形成完善及發(fā)展起到了極為重要的作用，而古羅馬法作為大陸法系乃至現(xiàn)代世界范圍內(nèi)受羅馬法影響而產(chǎn)生的商法之起源，其于法律適用的意義仍為現(xiàn)代商法之發(fā)展有極為重要的借鑒作用。故而，本文就試圖從古羅馬法之于古代商法作用的角度，就法律適用的意義加以分析。

關(guān)鍵詞 古羅馬法 法律適用 商法

作者簡介：陳琪昇，西北政法大學(xué)研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.143

一、引言

所謂法律適用，有廣狹義之分，狹義的法律適用是指特定的法律在實(shí)體法方面的司法適用，廣義的法律適用則是指特定法律在實(shí)體法和程序法等部門法方面的立法適用和司法適用，以及相關(guān)行政執(zhí)法與私人執(zhí)法方面的法律適用。從歷史類型看，商法大體經(jīng)過了古代商法、近代商法和現(xiàn)代商法三個(gè)階段，每個(gè)階段的商法發(fā)展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及歷史背景都不盡相同，但其共同的特點(diǎn)就在于，其發(fā)展都離不開法律適用的影響及作用，正如法國學(xué)者丹尼斯·特倫所言：“商法的系統(tǒng)化過程不是民法學(xué)者的傳播，而是由于推行者的努力?！?無論是商法作為特別法而優(yōu)先于民法適用的角度，還是商法或商事單行法作為獨(dú)立或相對獨(dú)立的法律部門或法律體系，其在法律適用方面也具有優(yōu)先適用于商事基本法的角度來看，法律適用對于商法的產(chǎn)生于發(fā)展都具有舉足輕重的作用。

古羅馬法作為現(xiàn)代法律之起源，其于法律適用方面之于古代商法的作用更具有參考意義，故而，本文就試圖從古代商法的起源、法律適用作用下商法的產(chǎn)生發(fā)展的特點(diǎn)兩個(gè)方面進(jìn)行闡述，并就其對于現(xiàn)代法律的發(fā)展總結(jié)出其借鑒意義。

二、由古羅馬法分析古代商法之起源

（一）古代商法源于萬民法

古代商法是指公元十世紀(jì)之前于人類歷史上存在的商業(yè)慣例與商事習(xí)慣法，而由于古代的市場交易事實(shí)上體現(xiàn)為集市交易，故關(guān)于集市交易法則由此出現(xiàn)，即對進(jìn)入市場交易的商品、交易主體、交易價(jià)格、交易規(guī)則等加以規(guī)制，如此以來，古代的商事法主要圍繞集市的需要而形成了一些集市交易慣例與集市管理法律制度。

而關(guān)于古代商法之產(chǎn)生，學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，古代商法產(chǎn)生于古希臘法，如《羅德法》被其認(rèn)為是古代商法的最初形式，而關(guān)于海商方面的規(guī)定，則為以后的海損及海上保險(xiǎn)與海商信用制度奠定了基礎(chǔ)，并為過后來的海商法所吸收。而古希臘人所提出的商事案件要迅速裁決的意見也被規(guī)定于羅馬法中，并成為后來商法的一個(gè)原則。

但筆者更支持另一種觀點(diǎn)，即古代商法產(chǎn)生于古羅馬法中的萬民法，也即各民族所共有的法律，萬民法產(chǎn)生的直接動(dòng)力就在于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和海外貿(mào)易的需要，基于此所制定的用來調(diào)整羅馬公民與異邦人之間以及異邦人與異邦人之間的法律關(guān)系的羅馬法律，是羅馬私法體系中繼市民法之后逐漸形成和發(fā)展起來的一個(gè)重要組成部分。在萬民法的引導(dǎo)下，才使得古代商法得以有更加廣闊的適用空間。

對于古代商法產(chǎn)生于法律適用這一觀點(diǎn)的論證，也將由古羅馬商法的歷史分析入手。

（二）古羅馬商法的歷史分析

公元前二世紀(jì)至一世紀(jì)，羅馬帝國成為西方世界最強(qiáng)大的國家，并憑借地理優(yōu)勢及綜合國力的優(yōu)勢，使得自己的貿(mào)易、運(yùn)輸和生產(chǎn)取得巨大發(fā)展，貿(mào)易的發(fā)展導(dǎo)致了商業(yè)資本市場的出現(xiàn)，也導(dǎo)致了調(diào)整商品關(guān)系的法律規(guī)范的大量產(chǎn)生，并在此基礎(chǔ)上形成了恩格斯所言的“商品社會(huì)第一個(gè)世紀(jì)性法律”——羅馬法。

羅馬法中關(guān)于商品買賣方面有諸多重要規(guī)定，從而促進(jìn)買賣行為的發(fā)展，如規(guī)定當(dāng)有人締結(jié)抵押自身或轉(zhuǎn)讓物價(jià)的契約時(shí)，須有五個(gè)證人在場，那么該諾言不得反悔，一旦反悔，就要承擔(dān)雙倍罰金。又如規(guī)定了買主如未在規(guī)定的期限內(nèi)交付貨款，則被認(rèn)為是買賣未成立，這被認(rèn)為是“解除約款”，同時(shí)如果賣主在規(guī)定的期限內(nèi)接受了更合算的價(jià)格提議，他有權(quán)留置商品，以使以前的買賣被視為未發(fā)生，這被稱為“擇優(yōu)解除條款”。再如買主如果尚未占有使用商品，可以要求解除契約和返還價(jià)款，這被稱為“退貨約款”。同時(shí)，還規(guī)定了在一定期限內(nèi)，賣主可以重新從買主那里以相同的價(jià)格或條件取得賣出的商品，即為“贖買約款”。此外，在羅馬法中也規(guī)定了分期付款的約款，這些規(guī)定也都是通過訴訟活動(dòng)來維持的，也即通過對羅馬法相關(guān)規(guī)定的法律適用而發(fā)展，如果買主或賣主一方不遵守這些條款的內(nèi)容，則對他們可以分別提起“買物之訴”或“賣物之訴”。故羅馬法雖非一部完整的商法典，但它已經(jīng)形成了商法的一些重要原則和規(guī)范。無論從法律內(nèi)容發(fā)達(dá)狀況還是從法律技術(shù)精細(xì)程度考慮，與以往的法律相比，古羅馬法中關(guān)于商品交換的法律規(guī)定已經(jīng)達(dá)到了一個(gè)嶄新的、較高的水平，這些法律被后人所推崇和接受，從而對近現(xiàn)代歐洲商法、以至于整個(gè)世界的貿(mào)易法都產(chǎn)生了較大影響。

而古羅馬法中的萬民法作為解決古羅馬貴族與外族商人間以及外族商人相互之間貿(mào)易糾紛的規(guī)則，被稱為人類社會(huì)最早的“國際商法”。有關(guān)萬民法規(guī)則確立起了若干商事原則及適用，例如針對商事活動(dòng)首重安全的要求，裁判官對船主、車主、旅館和貨棧的業(yè)主規(guī)定了極為嚴(yán)格的責(zé)任，如果貨主的物品在業(yè)主營業(yè)之范圍內(nèi)受竊或致?lián)p，則可以對這些業(yè)主提起“盜竊之訴”或“損害之訴”，業(yè)主應(yīng)當(dāng)為此擔(dān)責(zé)。故而，萬民法支配了羅馬帝國的絕大多數(shù)類型的商業(yè)貿(mào)易，尤其是那些涉及遠(yuǎn)距離貨物運(yùn)輸?shù)纳虡I(yè)貿(mào)易。而萬民法中關(guān)于代理、冒險(xiǎn)借貸、海運(yùn)賠償?shù)纫?guī)定構(gòu)成了早期商法的基本內(nèi)容。這些具有“國際商法”特點(diǎn)的萬民法規(guī)則，以古羅馬五大法學(xué)家通過“有權(quán)解釋”的法律咨詢活動(dòng)，改編為適用于古羅馬本族人之間即奴隸主之間、奴隸主與自由民之間財(cái)產(chǎn)糾紛的古羅馬市民法，并由此形成了以處理“國際糾紛”為主的萬民法與以處理“國內(nèi)民事”糾紛為主的市民法構(gòu)成的古羅馬法體系。該體系形成的一個(gè)重要原因也是一個(gè)重要標(biāo)志，是由古羅馬皇帝授予古羅馬五大法學(xué)家在萬民法和市民法的適用過程中的公開解答并具有法律效力的“學(xué)說匯纂”的完成。而羅德海商法就是最早的商法并作為古羅馬萬民法被古羅馬法學(xué)家編入《學(xué)說匯纂》，并成為商法起源于國際商法法律適用的一個(gè)例證。

古羅馬法學(xué)家有關(guān)萬民法與市民法適用中的公開解答不僅是一種知識(shí)，更是具有立法和司法的法律適用功能。通過對其解釋，歸納出定義和一系列具體的規(guī)范，使羅馬法在法律適用技術(shù)上日趨完善。古羅馬法學(xué)家主要通過兩種途徑對萬民法與市民法的適用進(jìn)行指導(dǎo)，一為擔(dān)任裁判官職，親自審理案件，解決法律適用問題；二為法學(xué)家通過向訴訟當(dāng)事人提供公開解答，建議當(dāng)事人采取不同的訴訟手段，而該手段一旦為裁判官受理，從中可以推出實(shí)體法，而對由此產(chǎn)生的裁判官法，法學(xué)家又從理論上進(jìn)一步闡述，并使之與市民法相協(xié)調(diào)。

（三）古代商法之起源小結(jié)

商法的產(chǎn)生與發(fā)展的歷史就是商法適用產(chǎn)生與發(fā)展的歷史，所以需要通過對法律適用之把握，進(jìn)一步分析商法之產(chǎn)生與發(fā)展。而法律適用的舉足輕重作用，于古代商法的意義中主要表現(xiàn)為法律適用對于古代商法的產(chǎn)生的積極作用。

其典型例證就在于，古羅馬法學(xué)家通過對具有國際法性質(zhì)的古羅馬萬民法適用于具有國內(nèi)法性質(zhì)的古羅馬市民法過程中，創(chuàng)立了早期商法的理論與實(shí)踐。而以之類推于現(xiàn)代商法，則表現(xiàn)為現(xiàn)代國際貿(mào)易組織會(huì)同各國推進(jìn)國際商事條約和慣例優(yōu)先適用于各國國內(nèi)商法，以及各國商法統(tǒng)一化這一商法國際化發(fā)展了現(xiàn)代商法的理論與實(shí)踐。

故而，對市民法形成和裁判官法適用中的法律解釋，不僅具有理論意義，而且是具有法律適用方面的法律淵源意義。

三、法律適用作用下古代商法的特點(diǎn)及意義

上述古代商法起源之論證已說明法律適用之于古代商法產(chǎn)生的重要作用，而在此需要進(jìn)一步論證的是在法律適用作用下，商法產(chǎn)生與發(fā)展呈現(xiàn)出的特點(diǎn)及其對于現(xiàn)代商法的借鑒意義。

（一）商法理論先行之特點(diǎn)

所謂商法理論先行，是指在法律適用的作用下，商法理論的產(chǎn)生與發(fā)展，是商法規(guī)則產(chǎn)生與發(fā)展的重要前提之一。如前所述，羅馬法中萬民法的產(chǎn)生，得益于古羅馬皇帝授予五大法學(xué)家對萬民法適用于市民法規(guī)則過程的“有權(quán)解釋”。

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，五大法學(xué)家對萬民法這一古羅馬早期的國際商法適用于市民法這一古羅馬早期的國內(nèi)商法規(guī)則過程中的諸多有權(quán)解釋，在奧古斯都皇帝在位期間被定性為具有法源性質(zhì)的“公開解答權(quán)”，即凡具有公開解答權(quán)的法學(xué)家，其解釋對于被咨詢案件具有拘束力。而五世紀(jì)的《學(xué)說引用法》對其公開解答更是做了效力方面的具體規(guī)定。在一系列公開解答基礎(chǔ)上形成的《查士丁尼法學(xué)總論》（《學(xué)說匯纂》），成為羅馬法的重要內(nèi)容。而就法律解釋權(quán)的配置問題，可由其演變來看，即由王政時(shí)期和共和國前期僧侶團(tuán)掌握法律解釋權(quán)，到共和國后期法學(xué)家實(shí)際上擁有法律解釋權(quán)，再到帝政前期法學(xué)家公開掌握法律解釋權(quán)，最后帝政后期再轉(zhuǎn)歸皇帝，可見羅馬法的發(fā)展與法學(xué)家掌握解釋權(quán)有著共生關(guān)系。

而羅馬法學(xué)家公開解答權(quán)作為皇帝特許權(quán)，其范圍限定于三個(gè)方面，即一是解答羅馬市民、執(zhí)政官和法官對萬民法和市民法適用中的各類問題，二是在實(shí)體和程序上指導(dǎo)當(dāng)事人如何打官司，三是代寫訴狀?？梢姡涔_解答主要用于羅馬法適用中的法律解釋。羅馬法學(xué)家的理論主要是用以制定和實(shí)施法律適用的理論即法律適用理論，從而側(cè)重法律適用的羅馬法理論的建立與完善，成為羅馬法規(guī)則建立與完善的重要前提。

“理論先行”的特點(diǎn)雖然有悖于“法律先于法學(xué)產(chǎn)生”的傳統(tǒng)法學(xué)觀點(diǎn)，也有悖于“重實(shí)踐，輕理論”的傳統(tǒng)商法觀點(diǎn)。但是，理論先行特點(diǎn)符合通過新規(guī)則適用具體案件之新的學(xué)理（法理）解釋，是形成新規(guī)則的前提這一法律適用過程中“法律推理”的規(guī)律，而且這一“適法”規(guī)律，符合作為民法特別法的商法在“優(yōu)先適用”中修正與發(fā)展傳統(tǒng)民法理論，并因此形成不同于民法基本理論的商事特別法理論的產(chǎn)生與發(fā)展的規(guī)律。

故而，以“理論先行”這一法律適用規(guī)則在羅馬法之于古代商法意義于現(xiàn)代的借鑒意義可以得出的結(jié)論是，隨著商法理論的成熟，可以將商法理論作為商法的補(bǔ)充淵源之一，以應(yīng)對商事關(guān)系的多變性與復(fù)雜性。因?yàn)樯谭ㄗ鳛閷?shí)踐性極強(qiáng)的部門法，且依據(jù)特別法優(yōu)先適用于基本法的法律適用規(guī)律，作為民法特別法的商法，其實(shí)務(wù)適用研究側(cè)重于理論尤其是基礎(chǔ)理論研究。似乎成為商法學(xué)研究的一個(gè)學(xué)術(shù)傾向。但是，商法過于實(shí)務(wù)話會(huì)導(dǎo)致商法落入工具主義法的窠臼，所以強(qiáng)調(diào)商法理論之于商法實(shí)踐的指導(dǎo)作用，強(qiáng)調(diào)商法學(xué)研究要注重商法理論尤其是商法基礎(chǔ)理論的研究，以使商法學(xué)看起來更像法學(xué)，維持商法乃至法律知識(shí)群體在方法論上的獨(dú)立性，對與商法共同體的形成具有極其重要的意義。

當(dāng)然，一個(gè)理論即使已被證明為有規(guī)范意義，可以作為法律推理的首要前提，但由于在我國，法學(xué)理論其本身并無法律效力，故而不能作為法律推理的結(jié)論性前提，但這并不妨礙商法理論對于商法立法與司法的指導(dǎo)意義，這就設(shè)計(jì)到一個(gè)理論與實(shí)務(wù)的轉(zhuǎn)化問題，而借鑒古羅馬法關(guān)于法律適用中體現(xiàn)出的相關(guān)規(guī)則，似乎可以為我國的問題解決提供參考思路。

（二）商事國際法先行之特點(diǎn)

所謂商事國際法先行，是指在法律適用過程中，商事國際法的產(chǎn)生與發(fā)展是商事國內(nèi)法產(chǎn)生與發(fā)展的一個(gè)重要前提。

如前已述，古代羅馬法中具有“國際法”性質(zhì)的萬民法對羅馬法中的具有“國內(nèi)法”性質(zhì)的市民法的產(chǎn)生與發(fā)展，起到了積極的推動(dòng)作用。而由此具有國際法性質(zhì)之羅馬法對于調(diào)整商事主體之間商事交易關(guān)系的習(xí)慣和法律，早已打破了國家的界限，通過逐步實(shí)現(xiàn)交易規(guī)則之統(tǒng)一，有利于交易市場的擴(kuò)大。而前述古羅馬法的萬民法產(chǎn)生與發(fā)展的條件可知，商法的國際性毫無疑問的與羅馬帝國的殖民擴(kuò)張有密切聯(lián)系，因?yàn)閷χ趁竦氐慕y(tǒng)治的重要內(nèi)容之一就是古羅馬統(tǒng)治者對與其有著良好關(guān)系并資助其進(jìn)行殖民戰(zhàn)爭的商人在殖民地進(jìn)行利益保障，此亦為國際法所調(diào)整范圍擴(kuò)大之重要前提。

而由古羅馬之于古代商法產(chǎn)生可見，國家法先行之借鑒意義就在于，作為跨民族、跨地區(qū)、跨國家的商事條約和慣例是國內(nèi)商法制定和實(shí)施的重要前提和依據(jù)，并且對于國內(nèi)商法具有優(yōu)先適用的效力，由此產(chǎn)生商法的國際法先行的特點(diǎn)與趨勢。相比于其他部門法，包括民法與國際私法、國際公法，商法更是能夠超越國家和民族的界限，弱化各國國內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)文化的差異。一國成功的商法制度更容易被其他國家所借鑒吸收，一份成熟的國際商事條約更容易為各國所承認(rèn)奉行。雖然有悖于國內(nèi)法優(yōu)先的傳統(tǒng)國內(nèi)法理論，如耶利內(nèi)克的“國內(nèi)法優(yōu)先說”，但是“國際法先行”的特點(diǎn)符合現(xiàn)代商法因技術(shù)性和專業(yè)性特點(diǎn)導(dǎo)致的商法規(guī)則趨同化的商法規(guī)律。

（三）商事私法先行之特點(diǎn)

所謂商事私法先行，是指在法律適用的作用下，商事私法的產(chǎn)生與發(fā)展是商事公法產(chǎn)生發(fā)展的一個(gè)重要前提。

商法作為調(diào)整商人活動(dòng)、維護(hù)商人權(quán)利的法，依古羅馬法萬民法的起源說，首先是作為確認(rèn)與保護(hù)商人私人利益的私法而產(chǎn)生的，其后的發(fā)展過程中雖然伴隨著具有國家強(qiáng)制法性質(zhì)的公法規(guī)范的產(chǎn)生，但私法傾向仍然十分明顯。這是因?yàn)?，就古代商法起源而看，古羅馬外族商人對某商人私人利益的追求，古羅馬皇帝因奴隸主與古羅馬外族商人的私人貿(mào)易交往的需要，是古羅馬法中萬民法這一古代“國家商法”產(chǎn)生的動(dòng)因，而萬民法及其市民法因其涉及私人利益被古羅馬法學(xué)家謂之為私法，成為現(xiàn)代民法的重要制度淵源。如查士丁尼組織編纂的《法學(xué)階梯》中商事法者，系指國內(nèi)商法中之商事私法總稱。即《法學(xué)階梯》第一卷第一篇第四段寫明“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國政體，私法則涉及個(gè)人利益?！笨梢姡词箯墓糯谭ǖ漠a(chǎn)生來看，商法確認(rèn)與保護(hù)私人利益的私法傾向已經(jīng)十分明顯。正如意大利學(xué)者米拉格利亞所言，私法分為民法和商法，商法為私法的一種形式，私法與義務(wù)的權(quán)利有適當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)，因?yàn)樗年P(guān)系包納個(gè)人意志而得且與集體目的和諧的特殊目的和手段。商法之需要，因?yàn)槿粘Ｉ钪砗蜕虡I(yè)之特殊規(guī)則，可以給予商業(yè)生活以便利性、敏捷性和鞏固性，它是特殊的，而不是例外或特權(quán)的，適用于所有的商業(yè)行為和全體的商人。

從法律適用角度進(jìn)一步分析，商法規(guī)范中公法性與私法性、強(qiáng)制性與任意性兼容，前者設(shè)計(jì)法益保護(hù)問題，后者涉及方法調(diào)整問題。之所以如此，就在于法律本身的交互性與法律具體實(shí)施的問題。總之，古代商法的私法性也表現(xiàn)了在商法之產(chǎn)生發(fā)展之中，商私法的產(chǎn)生與發(fā)展先于商公法的產(chǎn)生與發(fā)展，因此在法律適用的作用下，商法產(chǎn)生與發(fā)展過程中的一個(gè)特點(diǎn)就在于先有商事私法的產(chǎn)生于發(fā)展再有商事公法的產(chǎn)生與發(fā)展，即私法先行。

由古羅馬法法律適用中私法先行規(guī)則，對于我國商法借鑒意義就在于，雖然該規(guī)則有悖于我國社會(huì)主義傳統(tǒng)法律理論與實(shí)踐所強(qiáng)調(diào)的“重公法輕私法”，但“私法先行”的特點(diǎn)不僅符合商法作為最初自治法性質(zhì)的私法產(chǎn)生的歷史規(guī)律，而且符合商法作為私法本質(zhì)屬性的法律適用規(guī)律，即強(qiáng)調(diào)“意思自治”和“約定大于法定”的私法適用。更重要的是，商法作為市場經(jīng)濟(jì)法律制度，其強(qiáng)調(diào)私法優(yōu)先的法律適用規(guī)律與價(jià)值取向，體現(xiàn)了市場優(yōu)先的資源配置規(guī)律和價(jià)值取向。

從法律適用的角度進(jìn)一步分析，私法方法是一種優(yōu)先適用的方法。主要因?yàn)楝F(xiàn)代法治國家的法律體系基本精神為“權(quán)利本位”，保護(hù)公民權(quán)利、民事權(quán)和商事權(quán)利既是公權(quán)力存在和行使的前提，也是公權(quán)力行使的邊界。而優(yōu)先適用私法，亦是協(xié)調(diào)國家法與民間法沖突的有效途徑，是運(yùn)用道德規(guī)范填補(bǔ)法律漏洞的有效方法，更是于商事制度上有利于發(fā)揮市場配置資源重要作用的發(fā)揮。

四、結(jié)語

本上文主要從古羅馬法中萬民法作為古代商法之起源為起點(diǎn)，論證了法律適用之于商法發(fā)展的意義。正如霍姆斯所言，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。這也是我們?yōu)槭裁匆獜?qiáng)調(diào)法律適用之于法律發(fā)展的原因所在。

而就古代商法所呈現(xiàn)出的特點(diǎn)，包括于法律適用中，商法理論先于商法規(guī)則產(chǎn)生，商事國際法先于商事國內(nèi)法而產(chǎn)生，商事私法先于商事公法而產(chǎn)生的三大特點(diǎn)，足見法律適用于法律發(fā)展與法律體系之構(gòu)建中的重要作用與意義，這也是我們對古羅馬法成就的現(xiàn)代化的學(xué)習(xí)、轉(zhuǎn)化與吸收，為當(dāng)代法律的進(jìn)一步完善與發(fā)展提供有益支撐與幫助。

注釋：

中國人民大學(xué)民法教育科研室編.外國民法論文集（第二輯）.1986.8.

[意]米拉格利亞著.朱敏章譯.比較法哲學(xué).商務(wù)印書館.1940.197.轉(zhuǎn)引自：世界法律思想寶庫.中國政法大學(xué)出版社.1992.527.