摘要：只有情節(jié)嚴重的職業(yè)犯罪才會被采取職業(yè)禁止，此即對犯罪人人身危險性的評估。職業(yè)禁止中的人身危險性是再犯可能性與初犯可能性的統(tǒng)一，其與社會危害性不能完全割裂開。

關(guān)鍵詞：職業(yè)禁止；人身危險性；初犯可能性

中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0243-01

作者簡介：孫彩云（1991-），女，漢族，河北滄縣人，哈爾濱商業(yè)大學(xué)，法律碩士（法學(xué)）。

一、引言

人民法院決定是否對犯罪人采取職業(yè)禁止的措施予以制裁，其判斷依據(jù)是“犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”。可見，“并不是所有的職務(wù)犯罪都會被采取職業(yè)禁止措施，而是只有犯罪情節(jié)較為嚴重，尤其是與職務(wù)具有密切關(guān)聯(lián)的犯罪分子，并且人身危險性較大的的情形才有必要適用職業(yè)禁止?！甭殬I(yè)禁止的設(shè)立目的內(nèi)含“預(yù)防再犯罪的需要”，在考慮這一目的條件的時候同樣應(yīng)考慮到行為人自身的危險性因素，所以有必要對職業(yè)禁止中的人身危險性作出分析。

二、人身危險性在職業(yè)禁止中的內(nèi)涵

人身危險性從一定意義上來說是刑事實證學(xué)派的中心思想。實證學(xué)派可分為以人為考慮點的人類學(xué)派和以社會為考慮點的社會學(xué)派，就人身危險性理論而言，意大利法學(xué)家龍博盧梭是人類學(xué)派的代表，側(cè)重于犯罪人的生物學(xué)因素；刑事社會學(xué)派以菲利和李斯特為代表，側(cè)重于社會學(xué)因素。但刑事社會學(xué)派是在刑事人類學(xué)派的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，因此二者是一脈相承的。

我國刑法學(xué)界一般認為再犯可能性就是人身危險性的全部內(nèi)容，但是在職業(yè)禁止制度中，人身危險性還應(yīng)當包括初犯可能性，這是因為職業(yè)禁止在適用時不僅要達到特殊預(yù)防的目的，還應(yīng)達到一般預(yù)防的目的。也就是說，初犯可能性針對的并不是本案件中應(yīng)當適用職業(yè)禁止的犯罪人，而是對社會上相類似人群的犯罪的可能性。例如，刑法學(xué)界往往將刑罰比作藥品，將犯罪比作疾病，病人的人格會對治療產(chǎn)生影響，犯罪人的人格同樣會對刑罰產(chǎn)生影響，再犯可能性就好比病人的人格。但是醫(yī)生在治療過程中還要考慮到對其他病人的影響，即傳染的概率。美國犯罪學(xué)家薩瑟提出的不良交往論，也提出犯罪如疾病一樣，具有傳染性。職業(yè)禁止中應(yīng)包括初犯可能性的概念，正是出于對犯罪傳染性的考慮。

三、人身危險性與社會危害性的關(guān)系

在解讀人身危險性中還有重要的一點——人身危險性與社會危害性的關(guān)系。最根本的區(qū)別在于社會危險性是對已然之罪犯罪行為的一種否定性的政治與法律評價，其基于報應(yīng)理論而成為刑罰的基礎(chǔ)；而人身危險性是對犯罪人一種未然行為之可能性，基于預(yù)防理論而成為刑罰的基礎(chǔ)。但也不應(yīng)將二者完全的分開來論。將二者割裂而論，單獨論述人身危險性容易導(dǎo)致主觀錯誤，有擅斷案件之嫌，更是對法治形象的破壞，因此，在職業(yè)禁止中討論人身危險性時，應(yīng)與社會危害性相聯(lián)系來看。

四、人身危險性的刑法意義

傳統(tǒng)刑法學(xué)派在刑事過程中考慮人身危險性時往往是在量刑階段，但是在職業(yè)禁止的適用過程中對人身危險性的考慮應(yīng)貫穿于定罪、量刑、實施的整個刑事司法過程。第一，從定罪的角度看。目前，在定罪機制中考慮的因素主要是社會危害性，但是，對于人身危險性這一對未然之罪的評價理論是否可以作為定罪的依據(jù)存在肯定說和否定說兩種觀點?？隙ㄕf認為，犯罪構(gòu)成各個要件的組成因素從某種程度上來說都內(nèi)涵人身危險性與社會危害性理論，這兩者統(tǒng)一而不可分裂來論。如犯罪的故意，體現(xiàn)了犯罪人的人身危險性；如一貫表現(xiàn)、事后態(tài)度等，一般情況下不是犯罪構(gòu)成要件，但仍體現(xiàn)了行為人人身危險性，從而對定罪發(fā)生作用。否定說則認為，人身危險性理論只能在量刑階段予以考慮，不能如社會危害性一般適用于定罪階段。本文同意肯定說的觀點。例如，我國刑法分則罪名多以“情節(jié)嚴重”為犯罪的評價性要件，此時對犯罪人的人身危險性進行考量是必要的。所以，無論是在定罪過程中還是量刑過程中，都應(yīng)當把人身危險性作為依據(jù)之一。第二，從量刑角度分析，人身危險性的考量具有最為現(xiàn)實的意義各國刑法在此問題上基本達成一致，且我國對在量刑時考慮人身危險性也并無異議。第三，實行刑罰的目的在于預(yù)防，而刑罰后果是否對行為人達到預(yù)防的目的，是以其人身危險性為衡量標準的，換句話說對于刑罰后果的考量需要以行為人的人身危險性的增減情況為參數(shù)。比如，我國刑法典以“確實不至再危害社會”為評價標準決定是否對犯罪人適用緩刑，這就是對行為人實行刑罰時人身危險性的考慮。

五、結(jié)語

在適用職業(yè)禁止時對犯罪人進行人身危險性的考量，即要考慮其再犯可能性，也要考慮到犯罪的傳染性即其初犯可能性。因此，必須在考慮社會危害性的前提下考量犯罪人的人身危險性，而不應(yīng)將二者割裂開來。職業(yè)禁止中的人身危險性理論應(yīng)貫穿于其司法適用的始終。

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