摘要：在對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的研究中必須解決的一個問題是關(guān)于數(shù)額的認(rèn)定，數(shù)額的多少是承擔(dān)不同法律責(zé)任的界限，進(jìn)而正確認(rèn)定犯罪并影響著對行為的定性與量刑。在電子商務(wù)領(lǐng)域背景下呈現(xiàn)出不同的特點，對犯罪數(shù)額的認(rèn)定與一般的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認(rèn)定相比而言較為疑難。司法實踐中對這些要件的準(zhǔn)確認(rèn)定應(yīng)結(jié)合其在電子商務(wù)領(lǐng)域背景下的具體特點進(jìn)行。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)犯罪；電子商務(wù)；數(shù)額認(rèn)定

中圖分類號：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0166-02

作者簡介：張霖清，福建旭恒律師事務(wù)所，主任，律師。

犯罪數(shù)額對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪與量刑起著至關(guān)重要的作用，因此在辦理刑事案件時，如何確定犯罪數(shù)額是一個值得探討的問題。特別是在電子商務(wù)領(lǐng)域中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，具有其特殊性，如何認(rèn)定犯罪數(shù)額一直是一個很大的難題。

一、電子商務(wù)領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的認(rèn)定存在分歧

（一）銷售金額的認(rèn)定電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪名集中在銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，銷售金額是定罪量刑的重要依據(jù)，但其認(rèn)定規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)尚需明確。一種意見認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易是實體交易的衍生，雖然交易渠道有所不同，但兩者本質(zhì)一樣，因此，銷售金額必須在查清每筆交易的基礎(chǔ)上予以認(rèn)定。另一種意見認(rèn)為，電子商務(wù)模式下，買家分布全國乃至世界各地，將買方一一找來進(jìn)行核實，顯然不現(xiàn)實，因此，網(wǎng)絡(luò)交易的銷售金額認(rèn)定與傳統(tǒng)認(rèn)定方法應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，在難以查清行為人每筆網(wǎng)絡(luò)交易的情況下，可以綜合全案證據(jù)材料，以網(wǎng)店的入賬資金作為銷售金額。

（二）真假混賣、虛假交易情況下犯罪數(shù)額的認(rèn)定在查處網(wǎng)絡(luò)銷售假冒商品案件時，作為網(wǎng)絡(luò)賣家的行為人通常會辯稱存在真假混賣、虛假交易（“刷信譽”、“刷鉆”）等情況。對這些辯解如何處理，一種意見認(rèn)為，行為人和辯護(hù)人只要提出辯解或反駁意見即可，刑事訴訟的舉證責(zé)任由檢察機關(guān)承擔(dān)，如果司法機關(guān)對這些情況無法查實，則應(yīng)按有利于被告人原則，將上述情況所涉及的數(shù)額從總的銷售金額中扣除。另一種意見認(rèn)為，這些情況多數(shù)處于既不能證實也不能證偽的狀態(tài)，如果行為人只要提出辯解或反駁意見就予以認(rèn)定，則相當(dāng)多案件不能查處。因此，對于行為人提出存在真假混賣、虛假交易等情況的，必須由其提供進(jìn)貨單、證人等證據(jù)，并且由司法機關(guān)查證后，才能根據(jù)查實金額或依照比例規(guī)則予以扣除。

（三）“郵費”是否計入銷售金額在網(wǎng)絡(luò)銷售中，商品交付往往通過物流公司完成，在此環(huán)節(jié)產(chǎn)生的運輸費用，即通稱的“郵費”。但是，第三方支付記載的交易記錄中難以反映商品是否包郵、郵費多少等信息。因此，實踐中產(chǎn)生銷售金額是以交易總額計算還是扣除物流費用計算，是否需要區(qū)別對待買家支付郵費和賣家“包郵”情況，如果扣除郵寄費用則如何計算單件商品郵寄費用等問題。

（四）退貨退款是否計入銷售金額傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪因為是實體產(chǎn)品展示，買方有時是“知假買假”，因此，退貨退款情況相比網(wǎng)絡(luò)銷售要少。而在電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，買方下單的依據(jù)是賣家在網(wǎng)上展示的圖片和描述，多數(shù)情況下買方“不知真假”，因此，退貨退款情況較為常見。對于退貨部分的款項是否計入銷售金額有三種不同意見：一是認(rèn)為賣家發(fā)貨后，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，銷售行為即遂，退貨退款計入犯罪數(shù)額，如果退貨商品再次賣出的，累計計算銷售金額，即一件商品反復(fù)賣出多次的，銷售金額是歷次銷售價格的總和；二是認(rèn)為退貨退款是犯罪未遂，如果退貨商品再次賣出的，入賬金額即銷售金額，前面退貨退款不再進(jìn)行刑法評價；三是認(rèn)為退貨退款是犯罪未遂，數(shù)額計入未銷售商品貨值，如果退貨商品再次賣出的，應(yīng)分別計算未銷售貨物和已銷售貨物的金額。

二、準(zhǔn)確把握電子商務(wù)領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的認(rèn)定

（一）明確銷售金額的認(rèn)定依據(jù)

淘寶、京東等網(wǎng)店店主銷售賬戶中可能有數(shù)萬甚至數(shù)十萬筆買家的匯款記錄，而買家分布在全國乃至世界各地，難以逐一對買家進(jìn)行調(diào)查核實。2014年5月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（下稱《意見》）第二十條規(guī)定：“對針對或者組織、教唆、幫助不特定多數(shù)人實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，確因客觀條件限制無法逐一收集相關(guān)言詞證據(jù)的，可以根據(jù)記錄被害人數(shù)、被侵害的計算機信息系統(tǒng)數(shù)量、涉案資金數(shù)額等犯罪事實的電子數(shù)據(jù)、書證等證據(jù)材料，在慎重審查被告人及其辯護(hù)人所提辯解、辯護(hù)意見的基礎(chǔ)上，綜合全案證據(jù)材料，對相關(guān)犯罪事實作出認(rèn)定?！蔽覀冋J(rèn)為，在綜合全案證據(jù)材料，確認(rèn)所開設(shè)網(wǎng)店系用于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的基礎(chǔ)上，可以將網(wǎng)店的入賬資金作為銷售金額，即以第三方支付平臺（如支付寶）所記載的交易數(shù)額作為犯罪數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)。①

（二）綜合分析確定真假混賣情況下的銷售金額

一些網(wǎng)絡(luò)賣家會提出曾銷售部分正品或合法商品的辯解，但無法提供相關(guān)證據(jù)，即真假混賣的情況處于既不能證實也不能證偽的狀態(tài)。對此，我們認(rèn)為可以參考賭資與正常資金流動的界定方法對銷售金額進(jìn)行認(rèn)定。2010年“兩高一部”《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資?！蓖恚陔娮由虅?wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)犯罪中行為人提出真假混賣辯解的，必須提供進(jìn)貨單、證人證言等證據(jù)，否則，對其辯解應(yīng)當(dāng)不予采納。②對于只能提供部分證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合扣押物品、銷售清單、行為人辯解、證人證言等證據(jù)材料，綜合判斷銷售金額。

（三）合理扣除虛假交易情況下的銷售金額

網(wǎng)絡(luò)銷售中賣家的信譽和等級對于銷售額的提升至關(guān)重要，賣家的信譽和等級又主要依靠網(wǎng)店的交易量和買家的評價來提升。因此，網(wǎng)絡(luò)售假案件中，被告人通常會提出交易記錄中有些是出于“刷信譽”、“刷鉆”目的，請朋友或市場中介在網(wǎng)店進(jìn)行虛假交易的辯解?！八⑿抛u”、“刷鉆”等虛假交易不會產(chǎn)生銷售假冒商品的后果，如果有充分證據(jù)證明某些交易記錄確系虛假交易，則相關(guān)交易金額應(yīng)從銷售金額中扣除。

（四）厘清“郵費”與銷售金額的關(guān)系

對于郵費的計算，需要解決以下四個問題：

1.買家支付郵費是否計入銷售金額。有意見認(rèn)為，根據(jù)2004年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第九條第一款，“銷售金額”是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。也就是說，“銷售金額”包括價款和價外費用（如郵費）。我們認(rèn)為，運輸費用作為商品從賣家轉(zhuǎn)移到買家的交易支出，商業(yè)慣例中通常被視為買家的購物成本，實體交易中運輸成本往往不計入賣家的銷售金額，因此，在網(wǎng)絡(luò)銷售中，從遵循商業(yè)慣例角度，并基于公平和有利于被告人原則，“郵費”應(yīng)當(dāng)在銷售金額中予以扣除。③

2.賣家“包郵”費用是否計入銷售金額。有些網(wǎng)店為了吸引顧客，提高買家付款率，會提供包郵、免郵服務(wù)，即運費由賣家承擔(dān)。這時，運費是否應(yīng)當(dāng)計入銷售金額存在較大爭議。有觀點認(rèn)為，“包郵”是賣家的一種營銷策略，就像廣告費用一樣，應(yīng)作為其營業(yè)成本，不能從銷售金額中扣除。我們認(rèn)為，“包郵”實際上是將運費合理加入到產(chǎn)品價格中，是常用的一種促銷手段，其實質(zhì)是將運輸費用折算入商品價格，對于“包郵”商品，買方支付的金額是商品、服務(wù)和運輸?shù)膬r格總額。④因此，賣家“包郵”和買家支付郵費沒有本質(zhì)區(qū)別，實務(wù)中在計算銷售金額時，應(yīng)對這兩種情形相同對待，均扣除郵費。

3.網(wǎng)絡(luò)賣家賺取的運費差價是否計入銷售金額?？爝f公司對于成交量大的網(wǎng)絡(luò)店鋪會給予一定的運費折扣，如江浙滬商圈市場價一般為6元/千克，而網(wǎng)絡(luò)賣家實際支付給快遞公司的費用可能是5元/千克甚至更低，這樣一來，在買家支付郵費的情況下，淘寶賣家在代為收取運費環(huán)節(jié)也獲得了部分利潤。有的被告人提出，這部分運費差價是依據(jù)網(wǎng)店設(shè)置的“郵費”賺取的，而不是依據(jù)商品售價賺取的，因此應(yīng)當(dāng)在銷售金額中予以扣除。我們認(rèn)為，賣家不能脫離商品單獨向買家收取“郵費”，因此賺取的運費差價實質(zhì)上是依托于假冒商品而獲得的，應(yīng)當(dāng)計入銷售金額。

4.如何計算郵費價格。郵費往往因發(fā)貨距離遠(yuǎn)近而不同，如安溪縣城內(nèi)發(fā)貨1千克內(nèi)江浙滬5元，其他地方10元至20元不等，超重另付超重費。支付寶交易記錄中只有買家的付款金額，難以區(qū)分出商品售價和郵費，而侵權(quán)案件中各網(wǎng)店的交易記錄少則幾千筆，多則幾萬筆，每一筆交易都去核實郵費并不現(xiàn)實。我們認(rèn)為郵費價格可以參照《解釋》關(guān)于侵權(quán)商品價格認(rèn)定的規(guī)定，按照實際支付額計算，郵費無法查清實際價格的，按照市場中間價格計算。如果涉案快遞公司固定的，涉案商品主要固定的快遞公司攬收的，可以用這家固定的快遞公司出具的收款情況證明計算快遞費用。但在大多數(shù)案件中，由于涉案快遞公司不固定或者真假混賣商品郵費難以區(qū)分等原因，難以查清侵權(quán)商品的實際運費。對此我們認(rèn)為可以采用認(rèn)定平均郵費的方法。

（五）綜合考量退貨商品的銷售金額

網(wǎng)絡(luò)買家申請退貨退款的情況較為復(fù)雜，有的在下單后賣家發(fā)貨前申請退貨退款，有的在收貨后確認(rèn)支付前申請退貨退款，也有的在確認(rèn)支付之后申請退貨退款。按照前面犯罪形態(tài)認(rèn)定的分析，商品在賣家交付快遞公司后轉(zhuǎn)移所有權(quán)，銷售行為此時既遂，后期的退貨退款行為類似于盜竊罪中行為既遂后，又將財物返還給被害人的情形。因此，賣家發(fā)貨后產(chǎn)生的退貨退款應(yīng)當(dāng)計入銷售金額，而發(fā)貨前的退款不計入銷售金額。實踐中的難題是，現(xiàn)有的網(wǎng)店入賬記錄沒有辦法區(qū)分哪些退款是在發(fā)貨前或者發(fā)貨后產(chǎn)生的，因此一律沒有計入銷售金額。我們認(rèn)為，在現(xiàn)有情況下，出于有利于被告原則，在銷售金額中剔除退貨退款金額是較為合理的，但是仍應(yīng)在計算網(wǎng)店入賬金額時統(tǒng)計退款數(shù)額，作為量刑參考。⑤

[注釋]

①方海明.公訴策略技巧之運用[J].中國檢察官，2007（8）.

②吳同.網(wǎng)絡(luò)賭博案件的偵查取證模式研究[J].犯罪研究，2011（3）.

③胡充寒.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的類型與認(rèn)定[J].知識產(chǎn)權(quán)，2014（9）.

④唐力，谷佳杰.論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中損害賠償數(shù)額的確定[J].法學(xué)評論，2014（02）.

⑤林清紅.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中數(shù)額的認(rèn)定[J].犯罪研究，2012（04）.