摘要：我國正在編撰的《民法總則》中首次將習(xí)慣作為正式的民法淵源規(guī)定下來，但在事實上，我國的民商事習(xí)慣作為審判依據(jù)早已散布在不同法律中，筆者試圖從法律淵源的本義開始，從理論上分析習(xí)慣能否作為民法的淵源，并探討習(xí)慣在滿足何種條件后能夠作為法律淵源。最后根據(jù)以上分析對大陸法系關(guān)于法律淵源的規(guī)定進(jìn)行批駁。

關(guān)鍵詞：法律淵源；習(xí)慣

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0116-02

作者簡介：方梓斌（1993-），男，漢族，廣東廣州人，中山大學(xué)法學(xué)院，民商法研究生，研究方向：民法。

一、前言

《民法總則征求意見稿》（下文簡稱《總則》）第十條：“處理民事糾紛，依照法律的規(guī)定；法律沒有規(guī)定的按照法律規(guī)定，法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違反公序良俗”。這一立法的嬗變突破了原來《民法通則》對民法淵源的限定，亦引起眾多學(xué)者的熱議。

二、如何理解民法的淵源

“法源”來自對source of law的翻譯，更久遠(yuǎn)的源頭是羅馬法上的“fons juris”。fons本身的含義是是河流的源頭，具有淵源之意，因而對fons juris理解的重心便落在“juris”上。

Juris亦寫作ius，《學(xué)說匯纂》對其解釋是“ius有多種說法。一種是人們把任何時候都公正和善良的事物稱為ius，比如人們說自然法；另一種說法是指某個城邦的所有人或多數(shù)人有利的事物，如人們講的市民法?！雹賗us涉及自然法與市民法，而且在羅馬法中，ius與lex相稱。徐國棟先生將ius翻譯為“法”將lex翻譯為“法律”“成文法（constat autem ius）是法律、平民會議決議、元老院決議、元首的命令、長官的告示以及有學(xué)問者的解答”，“不成文法（ex non Scripto ius）來自習(xí)俗確認(rèn)的規(guī)范。事實上，經(jīng)使用者的同意確認(rèn)的持久的習(xí)慣，扮演好了法律（lex）的角色?！雹趶摹斗▽W(xué)階梯》對Ius與lex之區(qū)別的表述似乎為成文與不成文之差異，但筆者認(rèn)為分析ius必須結(jié)合《學(xué)說匯纂》中“公正和善良的事物”之含義。羅馬法中的“正義、公正”可以概括為“正直生活，不害他人，各得其所”。ius與“正義、公正”有關(guān)，側(cè)重于內(nèi)容，而lex與法的制定過程有關(guān)，側(cè)重于形式?！敖?jīng)使用者的同意確認(rèn)的持久的習(xí)慣，扮演好了法律（lex）的角色。”一言亦表達(dá)出ius先于lex，lex是公權(quán)力對ius的確認(rèn)與固定，公權(quán)力并不能無中生有地“創(chuàng)造”ius，僅能“發(fā)現(xiàn)”ius之意。

因此，羅馬法采用fons juris而非fons lex表述法源，一方面意在強調(diào)其內(nèi)容上的正當(dāng)性而非形式上的有效性，另一方面在于強調(diào)據(jù)以裁判的依據(jù)并不局限于由有權(quán)機關(guān)制定的法律（lex），同時涵蓋包含在“正直生活，不害他人”中的行為規(guī)范。民法淵源③一詞所涵蓋的內(nèi)容應(yīng)遠(yuǎn)大于制定法規(guī)范，一種行為規(guī)范能否成為民法規(guī)范關(guān)鍵在于其在內(nèi)容上是否反映正當(dāng)?shù)纳鐣P(guān)系。法律（lex）的制定過程僅僅是對法ius的發(fā)現(xiàn)與固定，判斷行為規(guī)范能否作為民法淵源并不在于形式上的有效性，而在于內(nèi)容上的正當(dāng)性。習(xí)慣盡管缺乏有權(quán)機關(guān)對其進(jìn)行確認(rèn)這一形式上的步驟，然而形式上的欠缺并不能阻卻其成為民法淵源。

三、作為民法淵源的民商事習(xí)慣

“習(xí)慣是社會生活中經(jīng)過長期實施而形成的為人們共同信守的行為規(guī)則，是在實踐中被反復(fù)適用和遵循的做法?！雹軓牧?xí)慣的定義上來分析，習(xí)慣包含了存續(xù)時間上“長期穩(wěn)定”、相關(guān)社會群體“內(nèi)心信守”、實踐上的“反復(fù)適用與遵守”三個要件。學(xué)界對于判斷一個“習(xí)慣”是否具有規(guī)范效力的路徑大致可以分“國家認(rèn)可說”⑤與“自動生效說”⑥兩種?！皣艺J(rèn)可說”認(rèn)為習(xí)慣具有法律效力的條件是“國家認(rèn)可和有國家強制力保證實施……”；而“自動生效說”認(rèn)為習(xí)慣具有法律效力的條件是“……已經(jīng)確定，被人們所公認(rèn)，并視為具有法律約束力……”。如前文所論述，判斷特定行為規(guī)范能否作為民法淵源并不能憑借形式上的有效性，與lex不同，法律淵源中的ius并不依賴于有權(quán)機關(guān)的認(rèn)可。國家的認(rèn)可僅僅是一種固定的手段，而非是賦予其法律效力的要件。

“自動生效說”中采用“確定、公認(rèn)”作為判斷要件，其并非著眼于行為規(guī)范在形式上的有效性，而是試圖從該行為規(guī)范的起源上獲得“內(nèi)容上的正當(dāng)性”。筆者認(rèn)為內(nèi)容上的正當(dāng)性正是從民法所調(diào)整的社會關(guān)系——市民社會中的關(guān)系中抽象出來?？紤]到市民社會的關(guān)系所形成的秩序并不是由一個外在的能動者所創(chuàng)造的，因而市民社會的秩序不是設(shè)計的結(jié)果，而是自生自發(fā)，由目的相互獨立的人的各自行動而形成⑦。該自發(fā)秩序的協(xié)調(diào)和諧，有賴于目的相互獨立的人在行事時能夠遵守“被人們所公認(rèn)，并視為具有約束力”的一般性規(guī)則。該維系自生自發(fā)秩序的的一般性規(guī)則正是由無數(shù)個滿足“長期穩(wěn)定”、“內(nèi)心信守”、“反復(fù)適用與遵守”的要件的習(xí)慣所組成。

因此在市民社會中，當(dāng)特定的民商事習(xí)慣已經(jīng)確定下來、被人們所公認(rèn)，并視為具有法律約束力，即使未經(jīng)國家的認(rèn)可，亦能成為民法的淵源，并具有規(guī)范效力。具有規(guī)范效力的民商事習(xí)慣是充當(dāng)市民社會秩序中的一般性規(guī)則，而非是個別法律關(guān)系中的特例，因而不應(yīng)散落地規(guī)定在不同的法律條文中。而且從ius與lex之區(qū)分可得知，習(xí)慣的規(guī)范效力并不因為缺少國家的認(rèn)可而低于成文法律，成文法律之所以優(yōu)先適用，是因為成文法律具有穩(wěn)定性，《總則》所規(guī)定的“……可以適用習(xí)慣……”仍不能完美地凸顯習(xí)慣應(yīng)當(dāng)在我國民事體系的地位，在探明特定的具有規(guī)范效力的習(xí)慣后，法院不能拒絕適用。

四、對習(xí)慣在大陸法系中地位的反思

在大陸法系法典編撰運動前，習(xí)慣是一種“不僅最古老而且最普遍的法律淵源”⑧，但近代民法典中的兩大典范均未能對習(xí)慣加以重視。在《法國民法典》的編撰中，習(xí)慣被制定法所替代?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定：“自法律生效之日起，在構(gòu)成民法典的事項上，羅馬法、國王敕令、一般的或地方的習(xí)慣、條例和規(guī)章不再具有一般法或特別法的效力?！蓖瑫r，法國民法典屬于法典萬能主義，根據(jù)《法國民法典》第4條的規(guī)定：“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之?！闭J(rèn)為法官只能機械地使用法律條文，不得擅自利用習(xí)慣作為審判依據(jù)。不過法國對習(xí)慣作為法源持否定意見在于其自信自己的法典足夠完善，不需要習(xí)慣來補充。

習(xí)慣在民法體系中的衰落亦體現(xiàn)在德國民法典的制定過程中，“在德國民法典的草案中曾寫明習(xí)慣同法律具有同等效力，后被刪除”⑨。最終，《德國民法典》僅在“契約的成立、解釋、履行等方面承認(rèn)民事習(xí)慣的價值，并沒有承認(rèn)習(xí)慣的法源地位?！雹庖驗閷τ诘聡硕?，法是民族精神的體現(xiàn)，法律發(fā)展是沿著“習(xí)慣法一學(xué)術(shù)法一法典編纂”的過程發(fā)展進(jìn)化的。直到1911年《瑞士民法典》將習(xí)慣作為法源規(guī)定下來?！氨痉ㄎ匆?guī)定者，審判官依習(xí)慣，無習(xí)慣者依自居于立法者地位所應(yīng)行制定之法規(guī)判斷之?！迸c此相類似，我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條規(guī)定：民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理。臺灣民法典該條規(guī)定源自“太政官命令第103號”法令，但與《日本民法典》在此問題上的沉默不同，我國臺灣地區(qū)“民法”仿效《瑞士民法典》的體例，將其規(guī)定于法典之首。

法國、德國民法典與瑞士民法典對習(xí)慣的規(guī)范效力作出不同的規(guī)定源于絕對法制同一觀○11的動搖。

由于習(xí)慣往往產(chǎn)生于一定地域內(nèi)，是人們在共同生活的環(huán)境內(nèi)演化出來的行為規(guī)則，而考慮到人們交往的網(wǎng)絡(luò)有限，全國性的習(xí)慣難以形成，因此民事習(xí)慣往往是地方性的。而法制統(tǒng)一性追求的是全國通行的行為規(guī)范，與地方性的民事習(xí)慣產(chǎn)生極大的沖突。因而在早期民事習(xí)慣并不為德法民法典所采納。

20世紀(jì)下半葉，吉爾滋關(guān)于“法律是地方性知識”的觀點得到越來越多人贊同，“法律是地方性知識”不僅僅指法律帶有具有地方性特征，更是指“在知識的生成與發(fā)展中所形成的特定的情境，包括由特定的歷史條件所形成的文化與亞文化群體的價值觀，由特定的利益關(guān)系所決定的立場和視域”○12如上文所討論的那樣，市民社會的自發(fā)秩序之所以能達(dá)到協(xié)調(diào)和諧，有賴于一般性規(guī)則的遵守。盡管由于人們交往的網(wǎng)絡(luò)有限，民事習(xí)慣往往是地方性的，但該地方性的民事習(xí)慣亦能成為當(dāng)?shù)匦砸话阈砸?guī)則，亦具有規(guī)范效力。如果國家法律“粗暴地干涉地方習(xí)慣和傳統(tǒng)制裁可能造成法律現(xiàn)代化過程中的機能失調(diào)，在地方和地區(qū)一級適當(dāng)?shù)鼐徍凸俜降姆捎兄诙皇怯械K于整個現(xiàn)代化進(jìn)程中的靈活性?！薄?3

大陸法系國家出于法制統(tǒng)一的考量，一度不愿承認(rèn)習(xí)慣作為民法法源，但隨著“法律是地方性知識”得到越來越多人認(rèn)同，大陸法系國家亦在承認(rèn)地方性習(xí)慣與保持法制統(tǒng)一之間做出平衡。

[注釋]

①[意大利]桑德羅·斯奇巴尼.法律行為：正義和法（民法大全選譯）[M].政法大學(xué)出版社，1998.

②徐國棟.優(yōu)士丁尼<法學(xué)階梯>評注[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.

③筆者認(rèn)為更準(zhǔn)確的表達(dá)應(yīng)是“法（ius）的淵源”，為了與現(xiàn)有表達(dá)習(xí)慣相適應(yīng)，故本文仍沿用法律淵源.

④陳伯禮，許秀姿.論民事習(xí)慣在我國民法典中的角色定位[J].學(xué)術(shù)論壇，2005（4）：106-110.

⑤中國大百科全書：法學(xué)卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1984.

⑥戴維·沃克.牛津法律大詞典[M].北京：光明日報出版社，1990.

⑦哈耶克.法律、立法與自由[M].中國大百科全書出版社，2000.

⑧[美]埃爾曼著，賀衛(wèi)方，高鴻鈞譯.比較法律文化[M].北京：三聯(lián)書店，1990.

⑨李強.論民事習(xí)慣在我國民法中的合理定位[J].理論界，2009（10）.

⑩陳伯禮，許秀姿.論民事習(xí)慣在我國民法典中的角色定位[J].學(xué)術(shù)論壇，2005（4）：106-110.

○11謝鴻飛.論民事習(xí)慣在近現(xiàn)代民法中的地位[J].法學(xué)，1998（3）.

○12張斌，潘晶.“論法律與地方性知識——兼論中國法治現(xiàn)代化的發(fā)展模式.”[J].當(dāng)代法學(xué)，2003，10：11-13.

○13埃爾曼.比較法律文化[M].賀衛(wèi)方等譯北京：三聯(lián)書店，1990.