劉歡++于思染

摘要：由于地理、歷史等因素的影響，古代東西方分別發(fā)展出了在政治、經(jīng)濟、文化方面截然不同的兩種文明。但雙方的法律制度都不約而同地將一種名為“家長權(quán)”或者“父權(quán)”的權(quán)力規(guī)定于各自的法典之中，將其作為各自法律的核心與基礎(chǔ)。雙方的家長權(quán)在內(nèi)容上雖然有諸多不同，但也有很多的共通之處。本文通過對古代中國家長權(quán)與羅馬家長權(quán)的對比，來探索家長權(quán)的概念、內(nèi)容、歷史變遷與性質(zhì)，以求對古代的“家長權(quán)”有一個較為全面的了解。

關(guān)鍵詞：家長權(quán)；父；權(quán)力

中圖分類號：D913文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0071-03

作者簡介：劉歡（1996-），男，漢族，山東濱州人，青島大學(xué)法學(xué)院，法律專業(yè)本科生，研究方向：法理學(xué)；于思染（1996-），女，漢族，山東淄博人，青島大學(xué)法學(xué)院，法律專業(yè)本科生，研究方向：法制史。

一、家長權(quán)的概念

家長權(quán)，在羅馬和古代中國有不同的名稱，其概念內(nèi)涵也不盡相同。在羅馬，它被稱為“家長權(quán)”或者“家父權(quán)”，概念則有廣義和狹義之分，“廣義的家長權(quán)是指家長對家屬、奴隸、牲畜和其它財產(chǎn)的支配。狹義的僅以家屬為對象，也就是男性市民中的自權(quán)人對其家屬享有的支配權(quán)?！盵1]在古代中國，家長權(quán)則被稱為“父權(quán)”“戶主權(quán)”，概念也有廣義與狹義之分，廣義的中國家長權(quán)指家長對于家族和家庭的經(jīng)濟權(quán)、法律權(quán)、宗教權(quán)，狹義的中國家長權(quán)僅指是家長對家庭的經(jīng)濟權(quán)、法律權(quán)、宗教權(quán)。雖然兩國家長權(quán)在名稱、概念表述上有差異，但在構(gòu)成兩國“家長權(quán)”的基本要素方面卻是相同的：（一）在行為主體方面，兩國家長權(quán)的行為主體是相同的。無論是羅馬的“家父權(quán)”還是中國的“父權(quán)”，其主體都為成年男性，女性被排除在家長權(quán)的行使主體范圍外。同時，成年男性還要滿足“上無父系直系尊親屬”的條件，若有父系直系尊親屬，則該父系直系尊親屬為家長。（二）行為客體方面，羅馬家長權(quán)的客體包括“家屬、奴隸、牲畜和其它財產(chǎn)”。中國家長權(quán)的客體則包括家屬，家庭財產(chǎn)和家庭宗教活動。由于中國的“家”包含“家庭”和“家族”兩種概念，因此中國的家長權(quán)的客體有時還包括家族成員，家族財產(chǎn)和家族宗教祭祀活動。排除由于中西文化不同造成的細(xì)微差異，家長權(quán)的行為客體主要是家庭中的家屬人身和家庭財產(chǎn)。（三）內(nèi)容方面，家長權(quán)的內(nèi)容是家長權(quán)主體對于家長權(quán)客體的支配與處分，即家長對于家屬人身和家庭財產(chǎn)的控制。（四）性質(zhì)方面，“（羅馬）家長權(quán)的依據(jù)是權(quán)力關(guān)系，而不是權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以它原來不受法律的限制，不負(fù)任何責(zé)任?！盵2]“中國的家族是父權(quán)家長制的，父祖是統(tǒng)治的首腦，一切權(quán)力都集中在他手中。”[3]因此，家長權(quán)中的“權(quán)”是一種權(quán)力（power），而不是一種權(quán)利（right）。綜上所述，我們認(rèn)為家長權(quán)，是家庭中上無父系直系尊親屬的成年男性，對于其下家屬的人身和家庭財產(chǎn)進行控制支配的一種權(quán)力。

二、家長權(quán)的內(nèi)容

家長對家屬人身的控制有三方面的含義，分別是家長對子女的生殺權(quán)、家長對子女人身和思想自由的控制權(quán)以及丈夫?qū)ζ拮拥姆驒?quán)。

首先，在古代社會高出生率、高死亡率的背景下，古代人的普遍觀念是，子女實際上是家長的財產(chǎn)。同時他們也認(rèn)為，財產(chǎn)所有權(quán)人可以自由地處分自己的財產(chǎn)。因此，我們得出結(jié)論：家長權(quán)，其實就是家長對子女的占有、使用、收益、處分權(quán)。家長決定是否“占有”子女，即家長對子女生殺權(quán)，則是家長權(quán)的首要內(nèi)容。羅馬《十二表法》第四表規(guī)定“對奇形怪狀的嬰兒，也即殺之”，此權(quán)利不但可以在子女處于嬰孩時期行使，也可以延續(xù)到子女成年時期，“家長（對于子女）得監(jiān)禁之、毆打之、使做苦役、甚至出賣之或殺死之”[4]古代中國則“父而是賜子死，尚安敢復(fù)請。”[5]在公元2世紀(jì)，羅馬便廢除了家長的生殺權(quán)，僅保留家長對子女的一般懲戒權(quán)。相比之下，古代中國雖然在法律上禁止家長濫殺子女，但在現(xiàn)實生活中，若是家長殺死子女，是不會被懲罰或者懲罰極輕。家長可以聲稱“違反教令”或“不孝”向官方要求免責(zé)或者減責(zé)。而且，雖然法律否認(rèn)了家長的生殺權(quán)，但又補充性的授予家長“送懲權(quán)”，家長可以以“違反教令”或者“不孝”的名義將子女送官懲治，這實際上是給予家長變相的生殺權(quán)，可以被認(rèn)為是家長的“間接生殺權(quán)”。對此，瞿同祖也認(rèn)為“國家所收回的只是生殺的權(quán)力，但堅持的也只是一點，對于父母生殺的意志一直卻并未否認(rèn)，只是要求代為執(zhí)行?！盵6]

其次，子女要終身處于家長的控制之下，除非由于婚姻（女）或家長（子）的死亡而處于新的家長控制之下或者自己成為家長。在此期間，“家長得監(jiān)禁之、毆打之、使做苦役，甚至出賣之或者殺死之?！奔议L可以將子女賣給他人為奴。子女沒有思想的權(quán)利，也沒有選擇自己婚姻的權(quán)利，婚姻是“父母之命，媒妁之言”。這實際是家長對子女的使用、收益和處分，其目的是為了家長的利益最大化。

最后，家長對自己的配偶享有夫權(quán)。夫權(quán)，意為丈夫?qū)ζ拮酉碛械臋?quán)力。古代東西方文明的共同點之一是，妻子與丈夫相互之間并不是平等的主體，而是依附與被依附的關(guān)系。古羅馬的俗語“妻子其實是其丈夫的女兒”清晰地表明了妻子在家庭中的地位。在古代中國，雖然沒有這樣的說法，但在中國古代法中，妻子侵犯丈夫，比照“下犯上”，卑幼侵犯尊長的規(guī)定處罰。那么根據(jù)筆者前面提出的邏輯，妻子其實也是家長，即她的丈夫的財產(chǎn)，夫權(quán)內(nèi)容比照家長對于子女的權(quán)力的內(nèi)容。但在現(xiàn)實生活中，妻子或者母親似乎享有比子女更多的權(quán)利或者更高的地位，似乎家長的配偶與家長的地位相同。這種理解是錯誤的。家長的配偶與家長的關(guān)系依然是我們前面所描述的關(guān)系。妻子或母親作為家長的配偶，對于家長確實有不同于其他家屬的意義，因此夫權(quán)的內(nèi)容相對于家長權(quán)較為緩和，如丈夫不可以隨意殺死自己的妻子，妻子也有一定的思想表達自由等。但這只是普遍中的例外，在大方面，妻子是絕對受命于丈夫的。至于母親也可以對子女進行“處分”，則是歸功于家長權(quán)的“輻射效應(yīng)”。家長的配偶，相較于家中的其他成員更接近于家長，因而受到了家長權(quán)力的“輻射”?；谶@種“輻射”，她的言行對家中的其他成員也有一定的影響力，但這種影響力是基于倫理基礎(chǔ)而不是物質(zhì)與法律基礎(chǔ)。

家長對家庭財產(chǎn)的控制是家長權(quán)制度得以維持的物質(zhì)基礎(chǔ)，是家長權(quán)的核心，家長排他性地獨占家庭財產(chǎn)，脫離家長的家屬喪失在社會上生存的物質(zhì)條件。家長控制家庭財產(chǎn)有兩方面的內(nèi)容：（一）家長享有家庭中所有財產(chǎn)的所有權(quán)，家屬沒有自己獨立的財產(chǎn)?！斗挥洝吩疲骸案改冈诓桓矣衅渖?，不敢私其財?！保ǘ┘覍賹彝ヘ敭a(chǎn)的處分行為的，法律認(rèn)定為無效。在古代中國，要求“物即還主，財沒不追。”除此之外，這種擅自處分行為還要受到刑罰處罰。“唐、宋律私輒用財者十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”[7]當(dāng)然，家屬也可以在滿足條件下處分家庭財產(chǎn)：（一）家長在化外以及阻隔兵戈可以不請示家長；（二）在滿足前一條件下請求州縣給予文牒以憑交易。在羅馬，則“父有權(quán)取得其子的全部取得物，并享有契約的利益而不牽扯到任何賠償責(zé)任”。家屬的財產(chǎn)行為無效，即使該行為對家長有利，或者甚至是在家長的授意下完成的?！凹覍偃绻麨榉尚袨?，他們與奴隸一樣，只能使家長增加利益，而不能使家長負(fù)擔(dān)義務(wù)或者蒙受損失，不得以自己的名義做市民法上的債務(wù)人。如果家屬因訂立契約而負(fù)有債務(wù)，這種債務(wù)只能是自然債務(wù)，不受法律保護?！薄凹议L對家屬和第三人所訂的契約，只享受利益而不須承擔(dān)義務(wù)，即便契約是經(jīng)家長同意所訂，也是如此。”[8]

三、家長權(quán)的歷史沿革

家長權(quán)的產(chǎn)生原因，一方面是出于自然倫理。子女對于養(yǎng)育自己的家長是有一種自然的仰慕。在精神上，家長相比子女有著更豐富的社會經(jīng)驗和知識；物質(zhì)上，家長的身體和物質(zhì)生產(chǎn)能力可以為子女的成長提供相關(guān)的物質(zhì)保障。“當(dāng)社會處在體力或者智力都有特殊價值的時候，就會產(chǎn)生一種影響，傾向于使家父權(quán)限于確實有才干水平的人。”[9]另一方面，是來源于人類群體生存的需要。人類只有結(jié)成群體才得以獲得生存，氏族、家族、家庭也就由此產(chǎn)生。由于生產(chǎn)生活圍繞群體進行，群體的活動也相應(yīng)地要求生產(chǎn)的效率。如今被認(rèn)可的對推動生產(chǎn)效率最有效的兩種方式——技術(shù)創(chuàng)新和制度改革——在古代社會被認(rèn)為是不可能，則人類群體只能選擇第三種方式——集中的意志，即由單個個體指導(dǎo)群體活動。專制的個體選擇與前述的子女對家長（男性）的仰慕結(jié)合起來，家庭范圍內(nèi)的家長權(quán)由此產(chǎn)生。至于上述原因?qū)е碌男袨榈木唧w產(chǎn)生時間，不可考證，可以得知的只有家長權(quán)被明文規(guī)定于法典之中的時間，羅馬是公元前五世紀(jì)中葉，中國是漢朝，大約在公元前兩世紀(jì)。

家長權(quán)的消亡是歷史發(fā)展的必然結(jié)果。但羅馬家長權(quán)的消亡是由于社會內(nèi)力的“消化”，而中國則歸之于外力的“沖擊”。羅馬建國以來，經(jīng)濟上一直是奴隸主商品經(jīng)濟占據(jù)主導(dǎo)。而商品經(jīng)濟追求的經(jīng)濟利益的最大化，其核心理念是契約精神，指導(dǎo)原則是誠實信用，基本要求是效率。建立共和國后的羅馬經(jīng)過多年對外戰(zhàn)爭，國家疆域不斷擴張，戰(zhàn)爭掠奪的大批戰(zhàn)俘與戰(zhàn)利品使羅馬社會占有了大量廉價勞動力及原材料。商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的條件已然具備。而羅馬家長權(quán)中的家長與家屬地位的不平等、家屬處分家庭財產(chǎn)的無效力等內(nèi)容，無不與這個社會的基礎(chǔ)經(jīng)濟制度產(chǎn)生矛盾。再加上希臘斯多葛派哲學(xué)的廣泛傳播，人文主義思想深入人心，以及國家機制的完善，國家對社會生活的干預(yù)能力增強。為了解決這種矛盾，羅馬頒布多項法律削弱家長權(quán)。公元前89年，《龐泊亞法》取消祖父對孫子，丈夫?qū)ζ拮?，家長對兒媳的生殺權(quán)。特拉雅努斯帝在位時，禁止虐待子女，違者勒令家長將其解放，使之脫離家長權(quán)。公元二世紀(jì)，家長對家屬僅有一般懲戒權(quán)，重罪必須經(jīng)過法院判決。家長同時開始承擔(dān)更多的法律義務(wù)，如“法律規(guī)定家長有義務(wù)為出嫁的女兒設(shè)定嫁資”，“家長在處分遺產(chǎn)時，要給家屬留有特留份”，“設(shè)定遺囑逆?zhèn)愒V，對家長的遺囑自由予以限制?！奔议L對家庭財產(chǎn)的控制力度也逐漸放松，但相比于家長的懲戒權(quán)，速度緩慢且不徹底：家屬只可使家長獲得利益而不可使其承擔(dān)義務(wù)的原則被羅馬的法官修正，部分家屬與他人簽訂的財產(chǎn)性契約，家長也要受其拘束并承擔(dān)責(zé)任。家屬可以擁有自己的財產(chǎn)。四種家屬獨立財產(chǎn)被羅馬法律認(rèn)可：家長授予的特有產(chǎn)，軍役特有產(chǎn)、準(zhǔn)軍役特有產(chǎn)、外來特有產(chǎn)。但對上述財產(chǎn)，家屬并不享有完整的物權(quán)。第一種特有產(chǎn)，家屬只有使用收益權(quán)而沒有所有權(quán)。第二種和第三種特有產(chǎn)的所有主體特定，僅限于羅馬軍團的軍人、隨君士坦丁遷都的高級官吏、律師與教士。第四種財產(chǎn)所有權(quán)歸家屬而用益權(quán)歸家長，且家長的這種用益物權(quán)較一般用益物權(quán)為優(yōu)。對于這種現(xiàn)象，英國法學(xué)家梅因評論道：“家父權(quán)的真正難理解之處實在不在這一方面（子只可以使父獲得利益），而是在父的這些財產(chǎn)特權(quán)被剝奪的如此之慢?！盵10]

古代中國的家長權(quán)自設(shè)立后不但沒有削弱，反而一直增強。這種逆歷史潮流的趨勢的產(chǎn)生，源自于中國獨特的社會制度。（一）小農(nóng)經(jīng)濟模式以家庭為生產(chǎn)單位，家長權(quán)治下的家庭能夠在最大限度上提高家庭的生產(chǎn)力，以維持小農(nóng)經(jīng)濟的穩(wěn)定。而小農(nóng)經(jīng)濟的封閉性可以維持家長權(quán)在社會中的主要地位。（二）中國古代的政治制度的特征是“家國一體”?！埃ㄖ袊﹪业漠a(chǎn)生并未以氏族組織的瓦解為代價，而是相反，保留了原有的血緣關(guān)系，把氏族內(nèi)部的親屬關(guān)系直接轉(zhuǎn)化為政治國家的組織方式?！盵11]這樣，國家的政治制度是仿照家庭制度建立的，君權(quán)是仿照家長權(quán)設(shè)立的，君權(quán)理論來源于家長權(quán)理論。（三）儒家思想自漢代以來，一直是中國社會思想的主流，而儒家思想又歷來強是調(diào)家庭人倫的。它為家長權(quán)的存續(xù)正當(dāng)性提供了最為完整的理論和法律支持。先秦時《論語》云：“孝弟也者，其為仁之本也?！睗h代董仲舒“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”，三綱（君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱）成為不可質(zhì)疑的“王者之綱”。唐朝《唐律疏義》則將“不孝”列入“十惡”重罪。宋代理學(xué)，家長權(quán)提升被到哲學(xué)思辨的高度，“父為子綱”“夫為妻綱”成為天地之本——天理。元代，出現(xiàn)了故事集《二十四孝》，其包括“臥冰求鯉”“郭巨埋兒”“嘗糞憂心”等二十四個宣揚家屬服從家長到極致的故事。得到了這三方面的支持，家長權(quán)根植于中國傳統(tǒng)社會內(nèi)部，除非變更社會性質(zhì)，其穩(wěn)定性幾乎不可被撼動。但古代中國封建體制已經(jīng)成熟到喪失了任何創(chuàng)新的活力，變更社會性質(zhì)只能期待于外力沖擊。因此直到1840年鴉片戰(zhàn)爭，西方工業(yè)文明被強行輸入中國，中國的家長權(quán)才開始逐步瓦解。

四、家長權(quán)的性質(zhì)

在第一部分的家長權(quán)的定義中，筆者認(rèn)為家長權(quán)的性質(zhì)是一種權(quán)力（power），而非一種權(quán)利（right）。本部分的討論重點是為何認(rèn)定家長權(quán)為一種權(quán)力。

筆者認(rèn)為：權(quán)力，是特定個體基于特殊地位對不特定個體產(chǎn)生的影響力。權(quán)利，則是不特定個體基于法律授權(quán)或合同約定所享有的，在特定領(lǐng)域內(nèi)的對特定或不特定個體的行為自由。其具體的差異主要有：（一）權(quán)力僅為少數(shù)人基所擁有，如君權(quán)僅為一國國君所擁有；權(quán)利為社會全部成員普遍享有或者可得到，如每個公民都享有生命權(quán)、健康權(quán)、選舉權(quán)，可以因侵權(quán)而獲得損害賠償請求權(quán)。（二）權(quán)力來源于特定的地位或者身份，由某種強力作為支持；權(quán)利只可以來自于法律的授權(quán)或合同的約定，且均由法律得以保障。（三）權(quán)力內(nèi)容寬泛而模糊，沒有特定的行使范圍。擁有權(quán)力的個體似乎可以影響行為對象的全部行為，行為對象也甘于承認(rèn)這種影響；權(quán)利的內(nèi)容由相關(guān)的法律明文規(guī)定或合同基于合意的約定，行使范圍相對特定明確，超越這個界限權(quán)利不再發(fā)生效力。（四）權(quán)力與權(quán)利最顯著的區(qū)別，是權(quán)力不具有對等性而權(quán)利卻具有對等性。權(quán)力行使人僅享有權(quán)力而不承擔(dān)對等義務(wù)，權(quán)利行使人行使權(quán)利的同時還要承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。這是劃分權(quán)力和權(quán)利的關(guān)鍵。

通過以上權(quán)利與權(quán)力的辨析，結(jié)合前面第一、第二部分對家長權(quán)內(nèi)容的研究，可以得出“家長權(quán)是一種權(quán)力”的結(jié)論：（一）家長權(quán)只為“家庭中上無父系直系親屬的成年男性”所享有，主體為特定的少數(shù)人；（二）家長權(quán)基于家長地位獲得，法律只是對這種既存事實進行確認(rèn)而不是授權(quán)；（三）家長權(quán)的內(nèi)容寬泛，涉及家屬的人身行為、家庭的財產(chǎn)、家庭宗教祭祀活動；（四）家長權(quán)不具有對等性，家屬只可以使家長獲得利益而不可其承擔(dān)義務(wù)。

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