柏浪濤

內(nèi)容摘要：指責(zé)處分意識不要說無法區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，并不妥當(dāng)。處分意識的必要性在于占有意思的必要性。處分意識是指處分人意識到將自己占有的財物或享有的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給對方占有或享有。首先，處分人需意識到自己占有財物或享有財產(chǎn)性利益。這種占有意思必須是具體的占有意思。其次，處分人在認識自己“轉(zhuǎn)移占有”時，只需意識到財物的占有狀態(tài)的改變。就有體物而言，不需要對財物的價值、數(shù)量及種類有認識；這些內(nèi)容屬于“錯誤認識”的認識內(nèi)容，但不是“處分意識”的認識內(nèi)容。就財產(chǎn)性利益而言，通過意思表示放棄債權(quán)的當(dāng)場實現(xiàn)可能性，就表明有處分意識?！巴祿Q二維碼”案件中，如果顧客對收款賬戶（二維碼賬戶）不負有審查義務(wù)，則商家是被害人，行為人構(gòu)成盜竊罪，盜竊對象不是商家的財物，而是商家的財產(chǎn)性利益，也即商家針對顧客的債權(quán)。

關(guān)鍵詞：詐騙罪 處分意識 盜竊罪 財產(chǎn)性利益 偷換二維碼

詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)是，實施欺騙行為→使對方產(chǎn)生或維持認識錯誤→對方基于認識錯誤而處分財產(chǎn)→行為人取得財產(chǎn)→對方遭受財產(chǎn)損失?！? 〕其中第三步“處分財產(chǎn)”是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，可以分解為客觀處分行為與主觀處分意識。本文主要研究主觀處分意識，研究的問題有：成立詐騙罪，是否需要處分人具有處分意識？如果需要，如何認定處分人具有處分意識？處分意識的內(nèi)容包括哪些要素？處分有體物與處分財產(chǎn)性利益有無區(qū)別？并在解決這些問題的基礎(chǔ)上，深入探析實務(wù)中激烈爭議的“偷換二維碼”案件。

一、處分意識的必要性

財物背后的所有權(quán)及其占有權(quán)具有排他性，而財產(chǎn)性利益背后的債權(quán)具有相對性?！? 〕因此討論處分意識時，需要分別討論財物（有體物）與財產(chǎn)性利益（債權(quán)）。

（一）處分有體物

德國、日本及我國刑法的通說認為，處分有體物時，要求處分人具有處分意識（處分意識必要說）?！? 〕其主要理由是，如果持處分意識不要說，則詐騙罪與盜竊罪無法區(qū)分?！? 〕然而，這種理由是否充分，值得推敲。

處分意識必要說的第一項理由是，“盜竊罪間接正犯的被利用者往往是不知情者。如果認為處分行為僅限于客觀的處分行為，而不要求有處分意識，就難以劃定詐騙罪與盜竊罪的間接正犯的界限”?！? 〕然而，處分意識不要說會認為，僅根據(jù)客觀處分行為可以區(qū)分盜竊罪的間接正犯與詐騙罪。例如，干洗店老板甲欺騙店員乙：“丙給我打過電話，讓我們?nèi)∷囊路上矗闳ニ以鹤永飳⑺拇笠氯』貋??！币也恢槎辙k（“干洗店案”）。在此，受騙人乙雖然有轉(zhuǎn)移占有的行為，但沒有處分大衣的行為，因為乙沒有處分大衣的權(quán)利與地位。由于乙沒有客觀處分行為，不是處分人，而是甲實施盜竊的工具，所以甲構(gòu)成盜竊罪的間接正犯?？梢?，僅依據(jù)客觀處分行為可以區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的間接正犯。

處分意識必要說的第二項理由是，若持處分意識不要說，會無限擴大處分行為的范圍。例如，甲偽裝成顧客，試穿衣服時，使用欺騙手段使售貨員乙轉(zhuǎn)移注意力，甲乘機穿走衣服（“穿衣案”）。若持處分意識不要說，會認為乙存在無意識的不作為或者容忍類型的處分行為，進而認定甲成立詐騙罪，這恐怕不合適。〔6 〕德國刑法將處分行為分為作為、不作為及容忍情形?！? 〕不過，這里的作為與不作為，并非“作為犯與不作為犯”中的作為與不作為。而是指積極的有身體舉動的處分行為與消極的沒有身體舉動的處分行為，也即對這里的不作為，不需要探究作為義務(wù)的問題。例如，乙打算將舊家具賣給丙，丙稱第二天讓工人來運走。甲冒充丙的工人來取，乙以為甲是丙的工人，默認其運走（“舊家具案”）。乙的處分行為是一種“不作為”，甲構(gòu)成詐騙罪。處分意識不要說會認為，穿衣案與舊家具案中的乙的確都沒有積極的身體舉動，但兩者存在區(qū)別，前者中的乙沒有將衣服轉(zhuǎn)移占有給甲，沒有客觀處分行為；后者中的乙將舊家具轉(zhuǎn)移占有給甲，存在客觀處分行為；所以，不會認為前者中乙的行為屬于不作為的處分行為。

總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)，批評處分意識不要說僅依靠客觀處分行為，是無法區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的，實際上并未切中要害，因為只要是一種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，適用下去總能得出一個結(jié)論，至于該結(jié)論是否妥當(dāng)則是另一回事。例如，上述“干洗店案”和“穿衣案”的共同特征是受騙人既沒有客觀處分行為，又沒有主觀處分意識。處分意識不要說僅以缺少客觀處分行為為由，便可以認定行為人構(gòu)成盜竊罪。在此處分意識的必要性無法顯現(xiàn)。為顯現(xiàn)處分意識的必要性，處分意識必要說應(yīng)舉出受騙人具有客觀處分行為，但缺少主觀處分意識的案件，以此來指責(zé)處分意識不要說，不考慮處分意識就無法區(qū)分這類案件構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪。但是，處分意識不要說完全可以主張，這類案件由于具有客觀處分行為，所以行為人構(gòu)成詐騙罪。亦即，處分意識不要說的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是無客觀處分行為，以盜竊罪論處；有客觀處分行為，以詐騙罪論處。這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)完全可以區(qū)分一個案件構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，至于其得出的結(jié)論是否妥當(dāng)則是另一回事。概言之，指責(zé)處分意識不要說的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不具有區(qū)分功能，在形式邏輯上并不具有說服力。

筆者贊成處分意識必要說，但不主張從此罪與彼罪的區(qū)分功能上來批評處分意識不要說，而主張從事物自身的本體結(jié)構(gòu)上論證處分意識的必要性。詐騙罪中的“處分財產(chǎn)”是指將自己占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人占有，是一種轉(zhuǎn)移占有的行為。刑法上的占有，是一種主客觀相統(tǒng)一的事實，客觀上必須具有占有行為，也即排除他人支配，主觀上必須具有占有意思，也即排他性支配的意思?！? 〕例如，甲偷偷將贓物埋藏在乙家后院，乙對此不知情。雖然該贓物在乙家后院，但不能認為乙占有了該贓物。既然占有是一種主客觀相統(tǒng)一的事實，那么轉(zhuǎn)移占有也應(yīng)是主客觀相統(tǒng)一的事實。而“處分財產(chǎn)”就是受騙人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有，這也應(yīng)是一種主客觀相統(tǒng)一的事實。也即在事物自身的本體結(jié)構(gòu)上，“處分財產(chǎn)”由客觀處分行為與主觀處分意識構(gòu)成，是兩者的統(tǒng)一體，缺一不可。一方面，僅有主觀處分意識，而無客觀處分行為，不能稱為受騙人在處分財產(chǎn)；另一方面，僅有客觀處分行為，而無主觀處分意識，亦不能稱為受騙人在處分財產(chǎn)。處分意識不要說的錯誤在于，撇除主觀處分意識，僅僅根據(jù)客觀方面來認定處分財產(chǎn)（轉(zhuǎn)移占有）。這種錯誤類似于，撇除主觀占有意思，僅僅根據(jù)客觀方面來認定占有。

（二）處分財產(chǎn)性利益

關(guān)于處分無形的財產(chǎn)性利益，是否要求處分人具有處分意識，德國主流觀點持處分意識不要說，〔9 〕日本多數(shù)說持處分意識必要說，〔10 〕但處分意識不要說也是有力學(xué)說?！?1 〕筆者主張在處分財產(chǎn)性利益的場合，應(yīng)堅持處分意識必要說。

第一，我國刑法不能采納德國的主流觀點。德國主流觀點持處分意識不要說，有其特殊考量。德國刑法中盜竊罪的對象僅包括有體物，不包括無形的財產(chǎn)性利益，而詐騙罪的對象包括有體物和財產(chǎn)性利益；如果堅持處分意識必要說，就會形成處罰漏洞。例如，甲向債權(quán)人乙勸酒，待乙微醺時，拿出免除債務(wù)的文書，謊稱是社會調(diào)查問卷，讓乙簽字。乙不知情而簽字（“欺騙簽字案”）。乙雖有客觀處分舉動，但主觀沒有處分意識，依處分意識必要說，甲不構(gòu)成詐騙罪。甲的行為構(gòu)成盜竊財產(chǎn)性利益，但由于盜竊罪的對象不包括財產(chǎn)性利益，甲不構(gòu)成盜竊罪，對其只能認定為無罪。這種處罰漏洞在德國學(xué)者看來難以接受，因此主張當(dāng)處分對象是財產(chǎn)性利益時，不要求處分人具有處分意識。基于此，上述甲構(gòu)成詐騙罪?？梢钥闯?，德國主流觀點持處分意識不要說，是因為盜竊罪的對象不包括財產(chǎn)性利益。然而，我國刑法中盜竊罪的對象包括財產(chǎn)性利益（債權(quán)）。〔12 〕例如，甲使用技術(shù)手段在乙不知情的情況下，將乙存折中的存款轉(zhuǎn)入自己存折，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。存款是存款人對銀行享有的債權(quán)，而非所有權(quán)。甲將乙的存款轉(zhuǎn)入自己存折，意味著將乙占有的債權(quán)轉(zhuǎn)為自己占有，屬于盜竊債權(quán)，構(gòu)成盜竊罪。

第二，我國刑法規(guī)定與日本刑法有所區(qū)別。日本刑法中盜竊罪的對象不包括財產(chǎn)性利益，而詐騙罪的對象包括財產(chǎn)性利益。對于上述“欺騙簽字案”，處分意識不要說認為，甲構(gòu)成詐騙罪?！?3 〕而處分意識必要說認為，乙沒有處分意識，甲不構(gòu)成詐騙罪，可構(gòu)成偽造文書罪；〔14 〕如果無罪可定，就將這類行為視為不值得科處刑罰的盜竊財產(chǎn)性利益的行為。當(dāng)然，使用計算機技術(shù)手段將他人存折中的存款轉(zhuǎn)入自己存折的行為，顯然值得處罰。對此，既不能適用盜竊罪，因為盜竊罪的對象不包括財產(chǎn)性利益，又不能適用詐騙罪，因為受害人沒有處分財產(chǎn)。為此，日本刑法增設(shè)了“使用電子計算機詐騙罪”。德國刑法也為此增設(shè)了“計算機詐騙罪”。我國刑法沒有為此增設(shè)類似罪名，對此只能適用盜竊罪，也因此我國盜竊罪的對象應(yīng)包括財產(chǎn)性利益。由于我國盜竊罪的對象包括財產(chǎn)性利益，所以在詐騙財產(chǎn)性利益時，應(yīng)要求處分人具有處分意識。對于無處分意識的案件，可按照盜竊罪論處，才不會造成處罰漏洞。

二、處分意識的內(nèi)容之一：具體的占有意思

主觀處分意識與客觀處分行為是主客觀相一致的關(guān)系，客觀處分行為的要素決定了主觀處分意識的內(nèi)容?？陀^處分行為是將自己占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給對方占有。這其中有三項要素：其一，“自己占有”；其二，“轉(zhuǎn)移占有”；其三，“對方”。這三項要素均是處分意識的內(nèi)容。申言之，第一，處分人應(yīng)意識到自己處分的財產(chǎn)是自己占有的財產(chǎn)。第二，處分人應(yīng)意識到將自己占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人占有。第三，處分人應(yīng)意識到將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了對方。處分人的主觀意識中缺少上述三項內(nèi)容中的任何一項，便意味著處分人缺少處分意識。在缺少處分意識的前提下，處分人即使有客觀處分行為，也不能視為詐騙罪中的“處分財產(chǎn)”，由此行為人不構(gòu)成詐騙罪，而可能構(gòu)成盜竊罪。

上述第一項內(nèi)容是，處分人意識到自己處分的財產(chǎn)是自己占有的財產(chǎn)，也即具有占有意思。處分人若沒有占有意思，就沒有轉(zhuǎn)移占有的意思，也即沒有處分意識。處分人占有某財產(chǎn)，但其沒有意識到自己在占有該財產(chǎn)；在此前提下，客觀上將該財產(chǎn)交付給他人，由于處分人主觀上沒有處分意識，缺少“處分財產(chǎn)”這一環(huán)節(jié)，行為人不構(gòu)成詐騙罪，而構(gòu)成盜竊罪。

這種情形主要發(fā)生在推定的、概括的占有意思的場合。在很多場合，占有意思的存在不需要占有人作特別聲明。占有意思可以是一種概括的、抽象的意思，而不一定是對財物的個別的、具體的支配意思，對一定空間長期以來有控制權(quán)和事實上的支配力，則“推定”其對該范圍內(nèi)的財物都有占有意思?！?5 〕因此，有可能出現(xiàn)一種現(xiàn)象：推定占有人具有概括、抽象的占有意思，但實際上占有人沒有個別、具體的占有意思。而詐騙罪中的“處分財產(chǎn)”不僅涉及靜態(tài)的占有狀態(tài)，而且涉及動態(tài)的占有狀態(tài)的改變。要求處分人意識到動態(tài)的轉(zhuǎn)移占有，就要求處分人不僅有概括、抽象的占有意思，而且有個別、具體的占有意思。若這兩種占有意思出現(xiàn)不一致，會導(dǎo)致案件的定性不同。對此需要根據(jù)有體物與財產(chǎn)性利益分別討論。

（一）處分有體物

第一，轉(zhuǎn)化占有的場合。例如，乙將錢包遺忘在商場收銀臺并離去，后面排隊的顧客丙發(fā)現(xiàn)了錢包，問正在付款的顧客甲，錢包是不是他的，甲謊稱是，并拿走了該錢包。收銀員以為錢包是甲的，并未阻攔甲（“收銀臺案”）?！?6 〕首先，主人遺忘財物的地點如果是個特定場所，有明確的管理者，是管理者的支配領(lǐng)域和負責(zé)領(lǐng)域，那么可以認為管理者在占有該財物。〔17 〕例如，顧客遺忘在銀行柜臺的財物、旅客遺忘在賓館房間的財物等，均屬于銀行、旅館的管理者在占有。這種現(xiàn)象被稱為交替轉(zhuǎn)化的占有。成立這種轉(zhuǎn)化的占有，并不要求管理者對財物有具體認識或察覺。管理者被推定為有概括、抽象的占有意思，〔18 〕也即不要求管理者對財物有個別、具體的占有意思。此時，有些管理者會產(chǎn)生個別、具體的占有意思，例如李某將銀行卡遺忘在銀行柜臺，柜臺員看到收好，等待失主。在此柜臺員對銀行卡有個別、具體的占有意思。而有些管理者沒有產(chǎn)生個別、具體的占有意思。例如上述“收銀臺案”，乙將錢包遺忘在收銀臺，此時錢包被轉(zhuǎn)化為收銀員占有，客觀上錢包在收銀員的管理支配領(lǐng)域內(nèi)，主觀上推定收銀員有概括、抽象的占有意思。然而，當(dāng)丙問甲“錢包是不是你的”時，收銀員才發(fā)現(xiàn)錢包，此刻收銀員對錢包是否有個別、具體的占有意思尚處在待定狀態(tài)，而當(dāng)甲回答“是”時，收銀員以為錢包是甲占有的財物，主觀上結(jié)束待定狀態(tài)，認為錢包不屬于自己占有（保管），與自己無關(guān)。由此，收銀員從發(fā)現(xiàn)錢包開始，對錢包就沒有個別、具體的占有意思，一直是個旁觀者的姿態(tài)，其間一度有待定狀態(tài)。因此，收銀員不具有“將自己占有的財物轉(zhuǎn)移給甲占有”的意思，也即不具有處分意識。由于缺少詐騙罪的“處分財產(chǎn)”的環(huán)節(jié)，甲不構(gòu)成詐騙罪，而構(gòu)成盜竊罪。〔19 〕需要指出的是，收銀員在客觀上有處分行為。客觀上，當(dāng)甲將收銀員支配領(lǐng)域內(nèi)的財物轉(zhuǎn)移為自己占有時，收銀員對此不干涉，就是一種“不作為”，也即由于消極不作為，使甲將自己占有的財物轉(zhuǎn)移為甲占有。此外，該案件甲不構(gòu)成詐騙罪，還有一項原因是，甲欺騙的對象是丙，而非收銀員。詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)要求，行為人欺騙A，使A產(chǎn)生認識錯誤，A基于認識錯誤而處分財物。如果行為人意圖欺騙的是A，旁邊的B卻產(chǎn)生認識錯誤，進而交付財物給行為人，行為人對B不構(gòu)成詐騙罪，對其財物若進一步行使所有權(quán)，則構(gòu)成侵占罪。這一點在搶劫罪、敲詐勒索罪中同樣適用。例如，甲乘坐出租車，打電話恐嚇乙，司機以為甲在恐嚇自己，主動將錢交給甲。甲對司機不構(gòu)成搶劫罪或敲詐勒索罪，而構(gòu)成侵占罪。

值得注意的是，上述“收銀臺案”若修改為：“乙將錢包遺忘在商場收銀臺并離去，收銀員發(fā)現(xiàn)錢包，拿起錢包大聲詢問是誰的，顧客甲冒領(lǐng)，收銀員將錢包交給甲”，則結(jié)論有所不同。當(dāng)收銀員發(fā)現(xiàn)錢包時，對錢包已經(jīng)有具體的占有（保管）意思。當(dāng)甲冒領(lǐng)，欺騙收銀員，使其將錢包交給自己時，收銀員主觀上有處分意識，也即“將自己保管占有的錢包轉(zhuǎn)移占有給甲”。甲構(gòu)成詐騙罪，而非盜竊罪。

需要指出的是，占有人原本具有個別、具體的占有意思，行為人通過欺騙手段，使占有人誤以為自己沒有占有財物，導(dǎo)致占有人喪失占有意思，占有人基于這種認識錯誤而處分財物，行為人構(gòu)成詐騙罪。例如，甲偷拿超市的香煙往外走，被收銀員發(fā)現(xiàn)，詢問：“你怎么不付款？”甲謊稱：“這是我自己的香煙?！笔浙y員信以為真，予以放行。甲構(gòu)成盜竊罪未遂與詐騙罪既遂。該案與前述第一個“收銀臺案”的相同點在于收銀員都沒有占有意思，但區(qū)別在于，該案中收銀員原本對香煙具有具體、個別的占有意思，是甲的欺騙行為導(dǎo)致其喪失占有意思；而前述第一個收銀臺案中收銀員一開始對錢包就沒有具體、個別的占有意思，不存在甲欺騙收銀員使其喪失占有意思的問題。

第二，埋藏物的場合。例如，乙繼承了叔叔的房產(chǎn)，請甲裝修，甲在裝修時發(fā)現(xiàn)墻體中有兩枚銅幣，剛挖出來放在身旁，乙進屋看見銅幣，問：“這是誰的？”甲謊稱：“是我的，我隨身攜帶的?！币冶銢]說什么。甲便拿走銅幣（“銅幣案”）。雖然乙對銅幣的存在不知情，但是銅幣處在乙的家中，可以推定乙對銅幣有概括的占有意思，銅幣是乙占有的財物。當(dāng)乙發(fā)現(xiàn)銅幣時，乙對銅幣是否有個別、具體的占有意思尚處在待定狀態(tài)；而當(dāng)甲回答“是我的”時，乙以為銅幣是甲占有的財物，主觀上結(jié)束待定狀態(tài)，認為銅幣不是自己占有的財物，與自己無關(guān)。因此，乙不具有“將自己占有的財物轉(zhuǎn)移給甲占有”的意思，也即不具有處分意識。甲不構(gòu)成詐騙罪，而構(gòu)成盜竊罪。需要指出的是，乙在客觀上有處分行為?？陀^上，當(dāng)甲將乙支配領(lǐng)域內(nèi)的財物轉(zhuǎn)移為自己占有時，乙對此不干涉（默認），就是一種“不作為”，也即由于消極不作為，使乙將自己占有的財物轉(zhuǎn)移為甲占有。

（二）處分財產(chǎn)性利益

關(guān)于財產(chǎn)性利益的處分意識，首先要求處分人意識到自己享有財產(chǎn)性利益（債權(quán)）。處分人若沒有意識到自己享有財產(chǎn)性利益，則不存在處分財產(chǎn)性利益的意識。

1.受騙者意識到自己享有財產(chǎn)性利益。

例如，甲駕駛偽裝成軍車的車輛，出高速公路收費站時，收費員以為甲的車輛是軍車，便免除了三千元的過路費。收費員事先意識到自己享有財產(chǎn)性利益（債權(quán)），甲通過欺騙手段，使收費員放棄了債權(quán)，構(gòu)成詐騙罪，詐騙財產(chǎn)性利益。

2.受騙者沒有意識到自己享有財產(chǎn)性利益。

例如，A一開始沒有非法占有目的，正常使用了11000千瓦電后，才產(chǎn)生了騙免電費的目的，使用技術(shù)手段將電表上的用電數(shù)字由11000千瓦改為1000千瓦。收費員X以為A只使用了1000千瓦電，收取了1000千瓦電的電費（“少繳電費案”）。傳統(tǒng)觀點認為，實際上，本案與平野龍一教授所討論的“魚箱案”（案情見后文）相類似?！棒~箱案”中，被害人對交付被告人的魚的數(shù)量發(fā)生了認識錯誤；在本案中，被害人就應(yīng)收費用的數(shù)量陷入了認識錯誤。X雖然沒有明確意識到自己存在11000千瓦電費的請求權(quán)，但是A的欺騙行為，使他錯誤地意識到，A迄收費為止所應(yīng)清償?shù)膫鶆?wù)為1000千瓦電費，A只要交費1000千瓦的電費即可；或者說，X認識到自己不應(yīng)收取多于1000千瓦的電費，于是，放棄了1000千瓦之外的債權(quán)。在此意義上說，X也是有意識地處分了財產(chǎn)，因此A的行為成立詐騙罪。〔20 〕然而，這種看法可能值得商榷。

第一，“少繳電費案”與“魚箱案”有所不同。“魚箱案”是指，魚市場的X將魚分成若干箱，并按箱出賣；A在X不知情時，從甲箱拿了幾條魚到乙箱，進而聲稱購買乙箱；X以為是原來數(shù)量的魚，于是按原來數(shù)量的價格將乙箱交付給A。〔21 〕雖然兩案中，受騙人對財物的數(shù)量均產(chǎn)生認識錯誤，均沒認識到“多余的幾條魚”和“11000千瓦的電費”的存在，但是“多余的幾條魚”和“11000千瓦的電費”的地位有所不同。魚箱案中，X意識到自己要處分的是乙箱中的財物，多余的幾條魚就在這個箱子里，處在X處分行為的作用范圍內(nèi)。因此，X對包括多余的幾條魚在內(nèi)的整箱魚有處分行為和處分意識。而少繳電費案中，X意識到自己要處分的是1000千瓦的電費，另外的1萬千瓦的電費并沒有處在X處分行為的作用范圍內(nèi)。X的處分行為和處分意識的對象只有1000千瓦的電費。

第二，“少繳電費案”與“銅幣案”相類似。前述“銅幣案”中，乙事先占有銅幣，但因甲欺騙，導(dǎo)致對銅幣沒有具體、個別的占有意思，因此不存在“將自己占有的銅幣轉(zhuǎn)移給甲占有”的處分意識。因此甲構(gòu)成盜竊罪?！吧倮U電費案”中，X事先享有11000千瓦的債權(quán)，但因A欺騙，導(dǎo)致對10000千瓦的債權(quán)沒有個別、具體的占有意思，因此不存在“將自己享有的10000千瓦電的債權(quán)處分掉”的處分意識。因此，A構(gòu)成盜竊罪，盜竊財產(chǎn)性利益，也即將X享有的債權(quán)轉(zhuǎn)移為自己享有。兩案在客觀處分行為上也具有相似性?！般~幣案”中，乙在客觀上有處分行為，也即當(dāng)甲將乙支配領(lǐng)域內(nèi)的財物轉(zhuǎn)移為自己占有時，乙對此不干涉（默認），這種消極不作為，使甲將自己占有的財物轉(zhuǎn)移為甲占有。“少繳電費案”中，X在客觀上也有處分行為，也即當(dāng)A使X喪失債權(quán)、使自己免除債務(wù)時，X對此不干涉（默認），這種消極不作為，使A將X的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移為自己享有。

第三，如果受害人原本意識到自己享有財產(chǎn)性利益，由于行為人的欺騙，使其誤以為自己喪失財產(chǎn)性利益，進而通過消極不作為的方式，使行為人將受害人的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移為自己享有，則行為人構(gòu)成詐騙罪。例如，收費員A上門收電費：“請補繳上個月的電費3000元”，X欺騙A：“你忘記了吧，我繳過了，你看這是收據(jù)”，并出示偽造的收據(jù)。A信以為真，便不再主張電費。X構(gòu)成詐騙罪。不難發(fā)現(xiàn)，本案與前述“少繳電費案”是有區(qū)別的。

三、處分意識的內(nèi)容之二：轉(zhuǎn)移占有的構(gòu)成要素

處分財產(chǎn)要求客觀上有處分“財產(chǎn)”的行為，同時要求主觀上有處分“財產(chǎn)”的意識。要有處分“財產(chǎn)”的意識，前提是意識到“財產(chǎn)”的存在。對此，需要根據(jù)有體物和財產(chǎn)性利益分別討論。

（一）處分有體物

有體物的屬性特征包括價值大小、數(shù)量大小、性質(zhì)種類等。處分有體物，要求對其屬性特征認識到何種程度，才算有處分意識？

首先，應(yīng)無爭議的是，處分意識的形成不要求對財物的實際價值（價格）大小有具體認識。例如，甲在商場將價值五百元的西服與價值五千元的西服的價簽調(diào)換，將五千元的西服拿到收銀臺，收銀員以為是五百元的西服，收取五百元，將西服交付給甲。雖然收銀員沒有認識到西服的實際價值大小，但收銀員具有處分意識，甲構(gòu)成詐騙罪。

其次，較少爭議的是，處分意識的形成不要求對財物的實際數(shù)量大小有具體認識。例如，甲開車到乙的倉庫購買廢舊鋁材，甲在乙的電子磅秤上做手腳，導(dǎo)致實際裝貨1.5噸，卻顯示1噸，乙以為出售了1噸貨物，收取了1噸貨物的貨款。雖然乙沒有認識到貨物的實際數(shù)量大小，但乙具有處分意識，甲構(gòu)成詐騙罪。

最后，激烈爭議的是，處分意識的形成是否要求對財物的種類屬性有具體認識？例如，甲將一個照相機放進方便面箱子，店員以為里面是方便面，收取一箱方便面的貨款（“賣方便面案”）。肯定意見認為，受騙者沒有意識到財物的種類，就表明其沒有處分意識?！霸诟緵]有意識到方便面箱子中有照相機的情況下，不可能對照相機具有處分意識。其實，行為人將照相機放入方便面箱子中只交付方便面的貨款，與行為人在購買方便面時將照相機藏入自己的大衣口袋里只交付方便面的貨款（“私藏照相機案”）一樣，對于店員而言沒有實質(zhì)區(qū)別。如果將后者認定為盜竊罪，那么對前者也應(yīng)認定為盜竊罪。” 〔22 〕然而，這種意見值得商榷。

其一，客觀處分行為的問題?！百u方便面案”與“私藏照相機案”雖有相同點，也即店員都沒有意識到照相機的存在，但兩者有實質(zhì)區(qū)別?！百u方便面案”中，甲將方便面箱子交給店員，店員掃描并收款后，將箱子交付給甲，表明在客觀上店員對該箱貨物（照相機）有處分行為。而“私藏照相機案”，甲自始至終沒有出示照相機，客觀上店員對照相機沒有處分行為，甲構(gòu)成盜竊罪。因此，對后者能認定為盜竊罪，并不意味著對前者也能認定為盜竊罪。

其二，主觀處分意識的問題。肯定意見認為，店員沒有意識到箱子中照相機的存在，所以不會對該照相機有處分意識；而肯定意見同時舉例，甲將一個照相機包裝盒里的泡沫取出，多放一個照相機，店員以為里面只裝了一個照相機，收取了一個照相機的貨款（“賣照相機案”），并認為店員雖然沒有認識到照相機的實際數(shù)量，但仍有處分意識，甲構(gòu)成詐騙罪?！?3 〕然而，此案中，店員沒有意識到另一個照相機的存在，為何對該照相機又有處分意識呢？此案與“賣方便面案”中，店員都沒有意識到所處分的照相機的存在，為何對前者有處分意識，對后者沒有處分意識？肯定意見的回答是，前者涉及的是財物的數(shù)量，后者涉及的是財物的種類；處分意識的形成不要求受騙者對財物的數(shù)量大小有認識，但要求對財物的種類有認識?！?4 〕但是，為何處分意識的形成要求對財物的種類有認識，肯定意見沒有明確回答?？隙ㄒ庖娍赡苷J為，只有認識到財物的種類，才能認識到財物的存在，才能對財物有處分意識。然而，對財物數(shù)量的認識，也是對財物的存在的認識。認識到箱子里多了一個照相機，就認識到這個照相機的存在。而且，根據(jù)數(shù)量與種類來判斷處分意識，會遇到適用障礙。例如，甲將一瓶二鍋頭酒倒進一個礦泉水瓶子里，店員以為是一瓶礦泉水，收取一瓶礦泉水的貨款。若依財物種類判斷，兩種商品的種類不同，店員沒有認識到二鍋頭酒，沒有處分意識，因此甲應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。然而，對甲以詐騙罪論處應(yīng)該更合理?？梢?，根據(jù)財物的數(shù)量與種類來判斷處分意識，有簡單、機械之嫌。

判斷處分意識應(yīng)回歸到事物的本體結(jié)構(gòu)。“處分財產(chǎn)”由客觀處分行為與主觀處分意識構(gòu)成。兩者具有對應(yīng)關(guān)系，客觀要素決定了主觀認識內(nèi)容?？陀^處分行為就是轉(zhuǎn)移占有的行為。成立“轉(zhuǎn)移占有”需要哪些要素，哪些要素就是處分意識的內(nèi)容，不是“轉(zhuǎn)移占有”需要的要素，就不是處分意識的內(nèi)容。刑法上“轉(zhuǎn)移占有”關(guān)注的是財物占有狀態(tài)的改變，也即財物的支配領(lǐng)域的改變，考察的重點是占有人對財物的支配力。至于財物的價值大小、數(shù)量大小、種類屬性等特征，與支配力無關(guān)，與改變占有狀態(tài)無關(guān)。這是民法上的交易內(nèi)容，但不是刑法上“轉(zhuǎn)移占有”的內(nèi)容。因此，財物的價值、數(shù)量、種類等特征不是處分意識的內(nèi)容。例如前述“賣照相機案”，就成立轉(zhuǎn)移占有而言，店員對眼前這個照相機包裝盒里的照相機數(shù)量（多一個還是少一個）不需要認識到，店員只需要認識到自己要轉(zhuǎn)移占有的是眼前這個包裝盒及其中的財物即可。由于店員認識到了這一點，因此店員有轉(zhuǎn)移占有的意思也即處分意識。甲構(gòu)成詐騙罪。又如前述“賣方便面案”，就成立轉(zhuǎn)移占有而言，店員對眼前這個方便面箱子里的財物種類不需要認識到，店員只需要認識到自己要轉(zhuǎn)移占有的是眼前這個箱子及其中的財物即可。〔25 〕換言之，雖然店員沒有認識到箱子里的財物是照相機，沒有認識到照相機的存在，但是認識到了自己要轉(zhuǎn)移占有的是眼前這箱財物。這對于成立轉(zhuǎn)移占有而言就足夠了。因此店員具有轉(zhuǎn)移占有的意思也即處分意識。甲構(gòu)成詐騙罪。

在此需要注意詐騙罪中“認識錯誤或錯誤認識”與“處分意識”的關(guān)系?！板e誤認識”是“處分意識”的起因，先有“錯誤認識”，后有“處分意識”?！板e誤認識”中的“認識”不等于“處分意識”中的“意識或認識”。前者的認識內(nèi)容可以包括財物的價值大小、數(shù)量大小、種類屬性等；而后者的認識內(nèi)容僅限于財物的支配力及支配狀態(tài)。例如就前述“賣方便面案”而言，店員對眼前箱子里的財物種類有錯誤認識，以為是方便面，實際是照相機，而店員的處分意識是指，認識到自己要轉(zhuǎn)移占有的是眼前這箱財物。當(dāng)然店員同時認識到自己要轉(zhuǎn)移眼前這箱“方便面”，但就成立處分意識而言，財物種類是一項多余的要素。簡言之，“錯誤認識”的認識內(nèi)容不等于“處分意識”的認識內(nèi)容，前者的許多認識內(nèi)容于后者而言是一種多余的要素。因此，不能將兩者相混淆，不能用前者的認識內(nèi)容來衡量后者的認識內(nèi)容。

（二）處分財產(chǎn)性利益

前文已述，雖然德國通說主張?zhí)幏重敭a(chǎn)性利益不要求處分意識，但我國刑法應(yīng)堅持處分意識必要說，受騙者有處分意識，則行為人構(gòu)成詐騙罪（詐騙財產(chǎn)性利益）；受騙者無處分意識，則行為人可能構(gòu)成盜竊罪（盜竊財產(chǎn)性利益）。由于客觀要素決定主觀認識內(nèi)容，所以判斷關(guān)于財產(chǎn)性利益的處分意識，需要先明確關(guān)于財產(chǎn)性利益的處分行為。處分財產(chǎn)性利益，是指將自己享有的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給對方，具體表現(xiàn)就是放棄債權(quán)或免除債務(wù)，使對方獲得財產(chǎn)性利益。相應(yīng)地，這里的處分意識就是處分人對自己這種行為及后果有認識。例如，甲駕駛偽裝成軍車的車輛，騙免過路費。收費員免除過路費的行為，就是處分財產(chǎn)性利益的行為。同時，收費員意識到自己免除了甲的過路費，具有處分財產(chǎn)性利益的意識。

需要研究的是，同意暫緩行使債權(quán)、履行債務(wù)，是否意味著處分了財產(chǎn)性利益？例如，甲在飯店吃完飯后產(chǎn)生不支付餐費的意圖，欺騙店主，“我送朋友上車后馬上回來付款”。店主信以為真。甲離開后再也沒有回來（“送朋友案”）。有觀點認為，既然店主明知甲是否回來付賬，完全取決于甲的意思，仍然同意其離開飯店，就應(yīng)認為店主存在財產(chǎn)性利益的“轉(zhuǎn)移”，甲構(gòu)成詐騙罪?！?6 〕然而，店主的意識里，甲只是臨時離開一小會兒，會馬上回來付款；店主并沒有放棄債權(quán)或免除債務(wù)，因此難以認為店主有處分財產(chǎn)性利益的行為。相應(yīng)地，也沒有處分意識。因此，甲不構(gòu)成詐騙罪。需要指出的是，甲的行為也不屬于盜竊財產(chǎn)性利益，因為“盜竊”是指將他人占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為自己占有。而甲并沒有將店主享有的債權(quán)（餐費請求權(quán)）轉(zhuǎn)移為自己占有，店主也沒有喪失債權(quán)。甲的行為屬于單純的逃避債務(wù)。〔27 〕

問題是，如果甲欺騙店主，“我今天沒帶錢，先回家，明天前來付給你”，店主信以為真，讓甲離去，甲是否構(gòu)成詐騙罪（“明日付款案”）？有觀點認為，處分財產(chǎn)性利益要求財產(chǎn)性利益被終局性地轉(zhuǎn)移，沒有終局性地轉(zhuǎn)移，不屬于處分行為?！?8 〕換言之，店主只有表示免除債務(wù)才屬于處分行為。然而這種看法可能過于絕對。本案與前述“送朋友案”的共同點是店主均同意暫緩付款，但是兩者仍有所區(qū)別。就保護財產(chǎn)而言，刑法與民法的側(cè)重點有所不同。民法關(guān)注財產(chǎn)權(quán)利的效力，刑法關(guān)注財產(chǎn)的事實狀態(tài)及秩序。刑法上遭受法益侵害不意味著民法上喪失權(quán)利。例如侵占罪的常見情形是行為人將代為保管的他人財物據(jù)為己有，自己行使所有權(quán)，但在民法上并不意味著他人喪失了所有權(quán)。又如，偽裝成軍車騙免過路費，刑法上構(gòu)成詐騙罪，詐騙財產(chǎn)性利益，但這并不意味著民法上收費員喪失了該項債權(quán)?？梢钥闯?，刑法關(guān)注的是當(dāng)下的事實及其秩序，而民法關(guān)注的是終極的權(quán)利效力。因此，刑法保護財產(chǎn)法益具有當(dāng)場性或現(xiàn)時性特征。例如就有體物而言，刑法不承認間接占有，而民法承認間接占有。財產(chǎn)性利益大多是一種債權(quán)，債權(quán)是一種請求權(quán)，請求權(quán)是面向未來的一項權(quán)利。債權(quán)的經(jīng)濟利益體現(xiàn)在當(dāng)請求時具有實現(xiàn)可能性。由于刑法保護財產(chǎn)法益具有當(dāng)場性或現(xiàn)時性特征，因此刑法保護債權(quán)在時間上應(yīng)有所限定，保護的是行為時當(dāng)場的實現(xiàn)可能性，而不包括未來的實現(xiàn)可能性。例如，騙免過路費，收費員予以放行，收費員的債權(quán)喪失了當(dāng)場的實現(xiàn)可能性，這就是刑法上的財產(chǎn)性利益的損害。不過，收費員的債權(quán)在民法上仍具有未來的實現(xiàn)可能性?？梢姡谭ㄉ系呢敭a(chǎn)性利益（債權(quán)）與民法上的債權(quán)的意涵在時效性上有所區(qū)別。上述“送朋友案”中，店主同意甲暫緩付款，這種“暫緩”（如送朋友上車，馬上返回）具有臨時性、當(dāng)場性，店主并沒有放棄債權(quán)的當(dāng)場實現(xiàn)可能性，因此，店主并沒有處分財產(chǎn)性利益的行為和意識。而上述“明日付款案”中，店主同意甲暫緩付款，這種“暫緩”（如今天離開，先回家，明天來付款）具有較長時間，店主放棄了債權(quán)的當(dāng)場實現(xiàn)可能性。意味著放棄了刑法上的財產(chǎn)性利益，屬于一種處分行為，也具有相應(yīng)的處分意識。因此，甲構(gòu)成詐騙罪。

四、處分意識的內(nèi)容之三：財產(chǎn)的接受者

客觀處分行為的要素決定了主觀處分意識的內(nèi)容?？陀^處分行為是將自己占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給對方占有，那么主觀處分意識中，要求認識到將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了“對方”。問題是，是否要求認識到“對方”的身份特征？例如，乙欠丙貨款，甲得知此事，冒充丙前來收款，乙以為甲是丙，將貨款交付給甲。乙客觀上有處分行為，主觀上有處分意識，也即意識到將自己的貨款轉(zhuǎn)移占有給一個人。因此，甲構(gòu)成詐騙罪。可以看出，對貨款接受者的身份特征的認識是“錯誤認識”中的認識內(nèi)容，而不是“處分意識”中的認識內(nèi)容。處分人只要意識到將自己的貨款轉(zhuǎn)移占有給一個人，就有處分意識。至于這個人的身份特征對于處分意識而言無關(guān)宏旨。

實務(wù)中與此相關(guān)的案件是偷換二維碼的案件。例如，甲將某餐廳的二維碼偷換為自己的二維碼，顧客乙用餐后，掃描該二維碼支付餐費，結(jié)果將錢款打入了甲的賬戶。這類案件的首要問題是，乙誤以為甲的賬戶是餐廳賬戶，而將錢款給錯人，發(fā)生這種錯誤的責(zé)任在于乙還是餐廳？該問題決定了本案的受害人是哪方，由此導(dǎo)致案件的定性不同，對此需要具體分析。

第一種可能情形，餐廳與顧客約定，顧客必須將餐費實際打到餐廳賬戶，才算完成了支付餐費義務(wù)。在此前提下，顧客未完成支付餐費義務(wù)，卻損失了錢款，屬于受害人。甲欺騙了顧客，使顧客基于認識錯誤而處分財產(chǎn)給甲，構(gòu)成詐騙罪。在此，顧客具有處分意識，意識到將自己的錢款轉(zhuǎn)移占有給了“對方”。雖然顧客對錢款接受者的身份特征有認識錯誤，但不影響處分意識的存在。

第二種可能情形，顧客與餐廳約定，只要顧客將餐費打到餐廳指定的賬戶，就算完成了支付餐費義務(wù)。在此前提下，餐廳指示顧客將錢款打到餐廳的二維碼中的賬戶，顧客照辦，便完成了支付餐費義務(wù)，便不是受害人?！霸谙蛞粋€非債權(quán)人給付的情形，如果該非債權(quán)人因法律表象而被證明為享有權(quán)利，給付亦使債務(wù)人免責(zé)。” 〔29 〕餐廳老板未收到錢款，卻又喪失了向顧客主張的債權(quán)，屬于受害人。在此情形下，如何認定甲的行為，理論上存在不同觀點。

第一種觀點認為，甲構(gòu)成詐騙罪，屬于三角詐騙，也即受騙人是顧客，受害人是餐廳。然而三角詐騙中，雖然受騙人與受害人不是同一人，但受騙人與處分人必須是同一人，否則行為人的欺騙行為與他人的處分財產(chǎn)之間便沒有因果關(guān)系，因此要求受騙人應(yīng)具有處分人的資格，也即具有處分受害人財產(chǎn)的權(quán)利或地位，如此其交付財物的行為才能稱為詐騙罪中的處分行為。〔30 〕而本案中，顧客與餐廳是交易中的債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系。顧客作為受騙人，并不具有處分受害人餐廳的財產(chǎn)的權(quán)利或地位，因此顧客交付錢款的行為不能被視為詐騙罪中的處分行為。因此，甲不構(gòu)成詐騙罪，也不屬于三角詐騙。

第二種觀點認為，甲構(gòu)成盜竊罪，屬于盜竊罪的間接正犯，因為顧客是受騙人，餐廳是受害人，顧客沒有處分餐廳財產(chǎn)的權(quán)利或地位。甲欺騙利用了顧客，顧客是甲實施盜竊罪的工具。然而，間接正犯的案件中，間接正犯是幕后者，被利用者是直接實行者，例如前述“干洗店案”中，干洗店老板甲是間接正犯，被利用者店員乙是盜竊的直接實行者，乙將丙占有的衣服轉(zhuǎn)移為自己占有（然后交給甲）。而偷換二維碼的案件中，作為受騙人，顧客并不是盜竊的直接實行者，也即顧客并沒有對餐廳的財產(chǎn)實施轉(zhuǎn)移占有，因為此時餐廳并沒有占有這筆錢款，不存在轉(zhuǎn)移餐廳占有的錢款的問題?？赡苡腥藭J為，顧客將餐廳占有的財產(chǎn)性利益（債權(quán)）轉(zhuǎn)移為自己占有。然而，這與事實不符。顧客是債務(wù)人，顧客的支付餐費行為屬于向餐廳履行債務(wù)，而非將餐廳的債權(quán)轉(zhuǎn)移為自己占有。

第三種觀點認為，甲構(gòu)成盜竊罪，屬于盜竊罪的直接正犯，盜竊的對象是餐廳的財物（錢款資金）。然而，如此認為，就要求甲將餐廳占有的錢款轉(zhuǎn)移為自己占有。問題是，餐廳自始至終并沒有現(xiàn)實地占有顧客支付的錢款，那么甲將餐廳占有的錢款轉(zhuǎn)移為自己占有，便無從談起。也即，上述觀點違反了行為與行為對象同時存在原則。如果顧客將錢款先打到餐廳賬戶，甲將該筆錢款從餐廳賬戶中轉(zhuǎn)移到自己賬戶，則屬于盜竊餐廳占有的錢款。

基于以上分析，筆者認為，甲構(gòu)成盜竊罪，屬于盜竊的直接正犯，盜竊的對象是餐廳的財產(chǎn)性利益（享有針對顧客的債權(quán)）。所有權(quán)的經(jīng)濟利益體現(xiàn)在將財物的支配歸屬于某權(quán)利主體，債權(quán)的經(jīng)濟利益體現(xiàn)在將債務(wù)人的給付歸屬于債權(quán)人，債權(quán)人亦因而得向債務(wù)人請求給付，受領(lǐng)債務(wù)人的給付?！?1 〕債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓或讓與，讓與的主要法律后果為債權(quán)轉(zhuǎn)移，新的債權(quán)人取得原債權(quán)人的地位?！?2 〕例如，餐廳老板可以基于自己的意愿將針對顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移給甲，甲取得針對顧客的債權(quán)，顧客須向甲支付錢款。而偷換二維碼的案件中，甲偷換餐廳的二維碼，意味著竊得餐廳的債權(quán)人地位，法律后果是將餐廳針對顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己享有。與正常的債權(quán)轉(zhuǎn)讓相比，這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓的特點是非基于餐廳老板的意愿，而是違反餐廳老板的意愿。而盜竊行為的特點是違反權(quán)利人的意愿，將權(quán)利人占有的財物或享有的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移為自己占有或享有。因此，甲的行為是一種通過盜竊方式轉(zhuǎn)移餐廳債權(quán)的行為，構(gòu)成盜竊罪。需要指出的是，甲在偷換二維碼時，其盜竊行為尚屬于預(yù)備行為，對餐廳的債權(quán)僅有侵犯的危險，此時甲僅取得債權(quán)人的身份地位，尚未取得實際的財產(chǎn)性利益。當(dāng)顧客開始向甲的賬戶支付錢款時，甲的盜竊行為進入實行階段；當(dāng)甲的賬戶收到錢款時，甲的盜竊罪既遂，此時甲不僅享有了債權(quán)，并且實現(xiàn)了債權(quán)。有人可能認為，當(dāng)顧客開始付款時，甲并沒有任何行為舉動，如何表明其行為進入實行階段？實際上，行為進入實行階段并不要求行為人有積極舉動。例如，甲得知總經(jīng)理乙明天回辦公室，今天向其辦公室的酒杯里投毒。乙第二天回到辦公室，喝酒中毒身亡。甲在第一天投毒時，殺人行為尚處于預(yù)備階段，第二天乙喝酒時，甲的殺人行為進入實行階段。此時甲沒有也不需要有積極的舉動。