內(nèi)容摘要：超期羈押、高羈押率屬于我國司法體制的頑疾之一。雖然其具有方便偵控進行及保障社會安全等實用主義方面的價值，然而卻屬于對公民基本權損害最為嚴重的措施。因此，這也是羈押必要性審查確立的最主要立法目的。對于羈押必要性審查制度而言，其具有相對合理性，在一定程度上屬于法治進步之體現(xiàn)。但是，其在審查主體、審查程序、審查理由/標準等方面存在設計技術方面的缺失，因此需要在現(xiàn)有的體制限度內(nèi)進行修正或者調(diào)適。這可以通過確定檢察機關監(jiān)所檢察部門作為羈押必要性審查主體，增強程序的對抗性及公開性，保證被羈押人上訴/申訴救濟權利等方面，從而在一定限度內(nèi)實現(xiàn)被羈押人基本權的保障。

關鍵詞：羈押必要性審查 基本司法原理悖反 司法改革 申請救濟權利

超期羈押或者濫行羈押權力而導致過高的羈押率一直屬于我國刑事司法體制飽受詬病之處。這與我國實用主義偵控觀或者超職權主義的訴訟價值觀有著直接的勾連。在我國，傳統(tǒng)上是以逮捕或者羈押人身自由作為整個刑事司法體系有效運作的保證，其具有保證訴訟順利進行、防范案犯再犯、保證生效判決的執(zhí)行及保衛(wèi)社會安全之目的，其在國家層面具有相當重要的實用主義方面的利益。對于偵控機關而言，這種“一押到底”或者從“看守所直通監(jiān)獄”的方式更是屬于一勞永逸的做法，因為這能夠最大限度地保證偵控利益，也是屬于最安全的工作方式。即使被羈押人可能被判處輕刑或者緩刑，然而，這并不能保證其能夠獲得解除或者變更羈押措施的權利保障?；诖?，2012年《刑事訴訟法》專門對羈押必要性審查制度作出規(guī)定。毋庸置疑，這是法治進步的一種表現(xiàn)。譬如在具體羈押救濟程序、條件等方面都是如此。然而，這亦屬于治標不治本的做法，并沒有從根本上改變我國一貫的逮捕/羈押優(yōu)越之司法傳統(tǒng)。這是多種因素促成的結果，其中有我國傳統(tǒng)司法價值理念中的庸俗的實用主義因素，也根源于具體制度設計方面的缺陷。在一定程度上，我國的羈押必要性審查制度屬于各種力量作用后的一種無奈妥協(xié)。因此，這也意味著該制度應當予以修正及具有改革的相當大的空間。

一、曲折前行的羈押審查制度的立法與司法

在我國，羈押并不是單獨出現(xiàn)的刑事強制措施，而是與逮捕合二為一，直接依附于逮捕之上。因此，羈押在程序、審查標準及適用理由上并未獨立于逮捕。同時，羈押的期間也不是獨立的，而是呈現(xiàn)出與訴訟期間合一的特點。客觀地說，在我國1996年《刑事訴訟法》中曾經(jīng)涉及羈押問題，即被告人/嫌疑人一方有對逮捕/羈押申請取保候審的權利。然而，基于該規(guī)定的過于抽象性，并未實際體現(xiàn)出效果。這主要因為1996年《刑事訴訟法》相關條款中并沒有將上述權利具體化。譬如，請求解除逮捕/羈押的申請由哪個機構受理、審查的方式和程序以及接受申請機構作出決定的法律效力等都沒有作出具體規(guī)定，從而導致嫌疑人/被告人權利呈現(xiàn)出虛置的狀態(tài)。因此，對于嫌疑人/被告人而言，其在程序內(nèi)的權利得不到救濟，則可能會轉向程序外尋求幫助，這可以包括向媒體披露案情或者上訪等途徑，結果使得法律問題政治化。毋庸諱言，超期羈押、高羈押率等現(xiàn)象已經(jīng)成為我國刑事司法體制中的頑疾。從1992年至2013年之間，根據(jù)《中國法律年鑒》的官方數(shù)據(jù)，即使隨著我國法治水平、人權保障程度及程序公正意識不斷提升，我國審前羈押率總體也呈現(xiàn)出下降趨勢，然而，在羈押率的最低峰也達到了66.4%，這與現(xiàn)代法治進步國家相比仍然有相當大的差距 〔1 〕（見下圖）。

就審前羈押率來看，有數(shù)據(jù)顯示，我國近10年來的羈押率保持在85%左右，有大量達到適用取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人被羈押，甚至被超期羈押?！? 〕此外，我國的刑事司法判決中卻呈現(xiàn)出相當高的輕刑率或者緩刑現(xiàn)象，這也從反面印證了我國較高的羈押率或羈押事實與所涉嫌犯罪不成比例之情狀。這從相關官方透漏的消息中就可以發(fā)現(xiàn)。2002年至2009年間，全國檢察機關共批準或決定逮捕7024200人，法院生效判決中判處徒刑（實刑）以上刑罰4466759人，后者僅為前者的63.5%?！? 〕這說明有相當一部分案件的犯罪嫌疑人、被告人本來不應該羈押或者沒有必要羈押，然而由于偵控機關基于辦案需要而予以羈押或者超期羈押。

當然，我國與美、法等國家犯罪圈存在差異，我國治安案件是不需要進行刑事羈押的，而在美、法等國家治安案件則屬于犯罪圈以內(nèi)。然而，即使排除此種因素，我國的羈押率仍然是驚人的。因此，我國近些年來的刑事訴訟法修改都將解決過度羈押或超期羈押問題作為重點。這不僅關乎到一國的司法威信，因為這可能會造成錯案或冤案等問題。從司法經(jīng)濟角度而言，這對國家司法體系也是一種沉重的負擔。這是因為，如果將本來可以采取非羈押措施的犯罪嫌疑人、被告人限制于國家專門性的羈押場所中，這本身就是對現(xiàn)在捉襟見肘的司法監(jiān)管機制的一種挑戰(zhàn)。此外，羈押也會導致初犯在看守所等機構中受到犯罪惡習的傳染，或者會造成不同犯罪嫌疑人、被告人之間的交叉感染。因此，2012年《刑事訴訟法》專門針對非法或者不當羈押問題進行了立法嘗試。在該法第93條中規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施?！蓖ㄟ^該羈押必要性審查制度，我國正式確立了逮捕與羈押適當分離的程序機制?？梢哉f，在2012年《刑事訴訟法》修法后，在一定程度上實現(xiàn)了被羈押人的權利保障從“虛化”向“實化”的轉向。具體而言，一是被羈押人權利保障在程序方面的“實化”，即賦予檢察機關內(nèi)設部門對非法或者不當羈押的審查義務。如果相關部門發(fā)現(xiàn)無需羈押的情形，應當建議相關機關予以釋放或者變更強制措施。二是對羈押必要性的條件予以細化，具體規(guī)定了“社會危險性”的條件，即可能實施新的犯罪；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險；可能毀滅、偽造、隱匿證據(jù)；干擾證人作證或者串供；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復；企圖自殺或者逃跑。

根據(jù)上述羈押要件要求，從而將羈押執(zhí)行或者決定機關的權力控制在法定的框架之內(nèi)。在2012年《刑事訴訟法》修法中，即使被羈押人權利保障取得了一定效果，然而這在根本上并沒有改變羈押中存在的問題。這主要體現(xiàn)為羈押必要性審查適用程度還比較低。整體來看，全國檢察機關成功辦理的羈押必要性審查案件數(shù)量偏少，2013年至2015年經(jīng)羈押必要性審查提出釋放或者變更強制措施建議的數(shù)量占同期逮捕總人數(shù)的比例平均為3.3%。同時，在具體適用羈押必要性審查的省份中，也存在不平衡的現(xiàn)象。有的省份一年多達上千起，有的省份為幾百起，甚至有的省份只有上百起?？梢哉f，在具體的司法實踐中，羈押仍然難以從依附于逮捕的傳統(tǒng)中擺脫出來，存在著相對比較普遍的互借辦案期限、違法適用特殊期限而導致的過度羈押或者超期羈押等問題。誠然，對于羈押必要性審查制度部分失靈的原因，其中有過于重視刑事和解（羈押必要性審查往往以犯罪嫌疑人、被告人與被害人達成和解為要件）、檢察機關獨立性不足（在體制內(nèi)受制于公安機關或者政府/黨委機關）、司法管理不科學、社會輿論和媒體/自媒體的壓力因素外，在羈押必要性審查制度的設計方面亦存在著一定技術方面的缺失，這是羈押必要性審查制度不容回避之處。

二、羈押必要性審查制度設計的偏差

（一）羈押必要性審查主體的缺陷

在羈押必要性審查制度設計方面，最具爭議之處莫非是羈押必要性審查主體的歸屬。誠然，根據(jù)2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下稱《規(guī)則》），由檢察機關內(nèi)設機構偵監(jiān)部門、公訴部門和監(jiān)所檢察部門負責羈押必要性的審查。然而，上述三內(nèi)設機構在羈押必要性審查的地位或者權限劃分到底如何，卻成為具有相當有爭議的問題。即到底采取分段審查還是歸口審查的方式，存在審查主體不明確之缺失。這是因為，在羈押必要性審查制度的主體設計中，不僅牽涉到檢察機關與公安、法院等“塊狀”橫向機關的利益競爭，即使最終確定羈押必要性審查權歸屬于檢察機關后，在其內(nèi)部亦存在不同內(nèi)設機構之間的競爭。在最高人民檢察院制定《規(guī)則》的過程中，在三次修改稿中羈押必要性審查主體皆存在不同。第一次確立監(jiān)所檢察部門為主而偵監(jiān)、公訴部門為輔的形式；第二次改為逮捕后偵查階段由偵監(jiān)部門負責審查，移送公訴后到審判階段由監(jiān)所檢察部門負責審查；第三次改為逮捕后偵查階段由偵監(jiān)部門負責審查，移送公訴后至審判階段由公訴部門負責，在看守所羈押過程中發(fā)現(xiàn)的非法/不當羈押問題由監(jiān)所檢察部門負責審查。直至《規(guī)則》最終確定由監(jiān)所檢察部門為主審查而偵監(jiān)、公訴部門配合的形式，在其中可以就看出立法者的糾結。實際上，這三種內(nèi)設機構無論哪個負責羈押必要性審查，都存在著一定的困境，具體而言，這主要體現(xiàn)于：

其一，偵監(jiān)部門主導羈押必要性審查。有學者認為，羈押必要性審查的主體，仍以檢察機關偵查監(jiān)督即審查批捕部門進行為宜。這是因為，根據(jù)檢察機關內(nèi)部職權分工，偵查監(jiān)督部門主要履行審查批捕的職能。在批準逮捕之后對羈押的必要性進行審查，是批捕職能的延伸和繼續(xù)。但是，由偵監(jiān)部門主導羈押必要性審查卻存在一系列難題。首先，羈押必要性審查在寬泛意義上可以劃分為“訴訟職能型”羈押審查和“法律監(jiān)督型”羈押審查。在現(xiàn)行《刑事訴訟法》第93條中規(guī)定的羈押必要性審查本質上屬于“法律監(jiān)督型”羈押審查。對于偵監(jiān)部門而言，其具有“訴訟職能型”羈押審查的職責。然而，現(xiàn)在立法者將本來屬于“法律監(jiān)督型”的羈押審查權交給偵監(jiān)部門行使，無疑會造成職權雜糅，由于其中立性或者客觀性有虧，從而可能會導致羈押必要性審查成為一種儀式性表演。其次，偵監(jiān)部門主導羈押必要性審查具有案件信息掌握不足/不全之缺失。在批捕后特別是在移送起訴及以后階段，案件材料及相關信息已經(jīng)隨著訴訟進行向前推移，偵監(jiān)部門對案件變化的新情況或情勢變更并不了解，且偵監(jiān)部門缺乏羈押必要性審查的動力機制，這都屬于偵監(jiān)部門主導羈押必要性審查的阻礙因素。再次，偵監(jiān)部門作為檢察機關與公安機關聯(lián)系最為密切的檢察機關的內(nèi)設機構，與公安機關業(yè)務互動頻繁，同時也最容易受到公安機關的影響。因此，如果偵監(jiān)部門作出不予羈押的決定，公安機關更易于以組織的形式與其進行協(xié)調(diào)或者施加壓力，這使得被羈押人的法益可能會在這種部門之間的協(xié)調(diào)中被忽略，而可能只會考慮或者重視部門之間的關系或者部門的狹隘利益。

其二，監(jiān)所檢察部門主導羈押必要性審查。在羈押必要性審查的三個檢察機關的內(nèi)設部門中，監(jiān)所檢察部門屬于最能被接受的機構。這是因為，即使監(jiān)所檢察部門與案件聯(lián)系并不緊密，然而，其卻最具有總括性或者涵蓋性。同時，監(jiān)所檢察部門與公訴部門或者偵監(jiān)部門相比中立性最高，這是羈押必要性審查主體的最本質要求，也是其他兩個部門不具備的優(yōu)勢。因為偵監(jiān)機關很難對自己原決定行為進行自我否定，公訴部門也有追訴利益涉及其中，因此由其他利益中立機關來掌控羈押必要性審查權顯然更為合適。而在所有檢察院的內(nèi)部機構中，監(jiān)所檢察部門只負責監(jiān)所內(nèi)的人權保護和監(jiān)管秩序，不參與訴訟活動，沒有部門利益沖突，是現(xiàn)有職權配置下唯一的客觀中立部門，因此是較為合適的實施部門。由于監(jiān)所檢察部門并非直接辦案機構，因此相對而言與案件利益無涉。可以說，監(jiān)所檢察部門在羈押必要性審查中的相對有利的法律地位（相對的中立性及客觀性）屬于其在上述檢察機關三個內(nèi)設機構中脫穎而出的重要因素。

但即使監(jiān)所檢察部門作為羈押必要性審查的主管部門具有相對合理性，然而這仍然存在著一定的阻礙因素，這主要表現(xiàn)在：首先，羈押必要性審查關鍵之一在于建基于羈押情勢變更的基礎上。易言之，之所以決定將被羈押人予以釋放或者變更羈押措施，主要是因為“罪、刑和社會危險性”等支撐羈押的核心因素發(fā)生了變化。而對于監(jiān)所檢察部門而言，與偵監(jiān)及公訴部門相比，其屬于距離相關案件信息源最為遙遠的部門，同時也對案件的實質性內(nèi)容掌握程度最差。因此，與具體辦案機構相比，監(jiān)所檢察部門很難說比前者對案件把握更為深刻或者熟悉。可以說，在關聯(lián)性及案件信息掌握方面，相比較公訴及偵監(jiān)部門，由監(jiān)所檢察部門主導羈押必要性審查存在對案件信息把握不準/不全之缺失。其次，監(jiān)所檢察部門的中立性也同樣值得質疑。這是因為，與偵查、公訴部門相比，監(jiān)所檢察部門同樣屬于檢察機關的內(nèi)設機構，雖然在攻擊性上比前兩者稍遜，然而無論在部門組織權力歸屬還是人員組織性質方面與前兩者并無二致。在人員方面，檢察機關內(nèi)部各個科室人員可以進行互相調(diào)配或者輪轉，各個機構都屬于檢察長或者在共同的分管副檢察長的指揮之下，在檢察機關的上命下從的領導體制下，單方面承認監(jiān)所檢察部門的中立性，其實在很大程度上屬于自我安慰之舉。再次，對于監(jiān)所檢察部門而言，其屬于檢察機關中相對邊緣化的部門，無論在人員或者資源配備等方面，還是在檢察機關領導重視程度方面，都與公訴或者偵監(jiān)部門無法相比。然而，羈押必要性審查在技術方面要求相對較高，且隨著羈押必要性審查越來越被了解，必定會導致羈押審查案件的增多，這無疑對監(jiān)所檢察部門形成技術、人員及資源等方面的重大挑戰(zhàn)。

其三，公訴部門主導羈押必要性審查。對于公訴部門而言，其負責羈押必要性審查具有在案件信息方面的有利之處。這是因為，公訴階段相比較偵監(jiān)部門而言，其屬于直接與審判對接的檢察機關的內(nèi)設部門。在此階段，案情或者相關情勢變革情況基本展開或者完成，因此，公訴階段具有提綱挈領之優(yōu)勢，能夠及時對羈押與否作出判斷。公訴部門對案件非常熟悉，對被告人何時、因何被逮捕以及在審判階段是否需要繼續(xù)羈押，也應該最為熟悉并最有條件進行審查判斷，由其負責對審判階段的被告人繼續(xù)羈押的必要性進行審查，與本職工作最為密切，需要投入的人力和花費的時間最少，因此是最好的選擇。然而，由公訴部門主導羈押必要性審查，與偵監(jiān)部門同樣具有中立性、客觀性不足之困境。蓋公訴部門本身屬于攻擊型的控訴機關，然則，再讓其對有利于公訴的羈押進行否定性審查，這無疑直接挑戰(zhàn)了公訴機關的職業(yè)利益的本性。這是公訴機關主導羈押必要性審查不能回避的硬傷或者根本缺陷。

（二）羈押必要審查的訴訟化不足

在現(xiàn)行《刑事訴訟法》及最高人民檢察院的《規(guī)則》中，雖然規(guī)定了羈押必要性審查制度，但是，在具體審查的過程中，更多地體現(xiàn)出了書面化、審判化及行政化的特征，而在訴訟化方面的特征則不明顯，其中關鍵在于程序的參與性及對抗性的缺失?？梢哉f，即使羈押必要性審查決定不能與法庭審判的終局性效果相比，然而，對于這種可能關系到被羈押人基本權利的強制性措施，應當具備最基本的程序要件。這包括應具有中立裁判者居中居上，通過被羈押人一方和羈押執(zhí)行人的對質形式，從而形成司法決定的初步訴訟化模式。然而，在我國，即使是法治水平相對較高的地區(qū)，也并不能保證這種基本程序要件的滿足，而一般是采取了行政化的書面審查方式。譬如，上海市某檢察院在對19件案件進行審查時，采用的審查方式基本上是《刑訴規(guī)則》第620條規(guī)定的評估、了解偵查取證情況、聽取辦案機關與辦案人員意見、聽取申請人與相關人員的意見、調(diào)查核實身體健康狀況與審查不需羈押的材料等方式，其中僅有一件案件采用了公開審查的方式，占比不到5%?！? 〕當然，這與我國司法資源配備相對短缺有著密切關系。同時，不容否認的是這也與我國傳統(tǒng)的“羈押中心主義”有著直接的關聯(lián)。當然，更為重要的是，2012年《刑事訴訟法》及相關司法解釋、細則等并未專門對羈押必要性審查的程序要件予以規(guī)定，這在一定程度上就等于給予了羈押必要性審查機構自我發(fā)揮的空間。因此，從立法的嚴密性及權力行使的規(guī)范性方面而言，這應當屬于立法者的技術瑕疵。

（三）羈押必要性審查理由/標準明確性闕如

基于我國逮捕與羈押混同的狀況，在1996年《刑事訴訟法》中，逮捕理由就是羈押理由，其存在逮捕/羈押理由不明確、逮捕/羈押事實與逮捕/羈押理由不分之弊病。根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第60條之規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，即依法逮捕?！笨梢钥闯觯浯?羈押理由就是防范社會危險性的發(fā)生。針對這種逮捕/羈押理由或者標準過于抽象之弊端，在2012年《刑事訴訟法》中專門規(guī)定了羈押審查的理由或者標準，即將社會危險性具化為五種情形：可能實施新的犯罪；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險；可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復；企圖自殺或者逃跑。然而，在2012年《刑事訴訟法》中規(guī)定的“社會危險性”標準仍然存在證明中的難題?？梢哉f，羈押理由的“社會危險性”標準更多地屬于一種主觀方面的考量，對于被羈押人“可能實施新的犯罪、可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”等理由仍然屬于一種客觀性較差的預期判斷。這需要一定的事實予以證明，而對于這種證明機制2012年《刑事訴訟法》及相關司法解釋等規(guī)范性法律文件中并未給出明確的、易于操作的答復。因此，即使在最高人民檢察院的《規(guī)則》中列舉了八種可以變更羈押措施的情形，然而，在理由/標準方面仍然相對模糊，在司法實踐中存在著理解或者適用方面的難題。

（四）檢察機關羈押必要審查決定的剛性不足，未對羈押執(zhí)行機關形成實質性的制約效果

《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，人民檢察院在對羈押必要性進行審查后，如果認為不需要繼續(xù)羈押的，應當建議有關機關予以釋放或者變更強制措施；有關機關應當在10日內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。因此，檢察機關對是否變更羈押強制措施僅具有建議權而沒有決定權。然而，一項法律條文的效力是與其具有的法律約束力直接聯(lián)系在一起的。在該條中并未規(guī)定羈押執(zhí)行機關不接受檢察建議的法律后果，從而使得其有空心化或者虛置之虞。在司法實踐中，羈押執(zhí)行機關可能不會真正考慮檢察機關的羈押必要性審查建議，而是基于部門利益或者方便偵控的考慮，對羈押必要性的審查建議予以敷衍塞責，而相關法律后果條文的缺席也使得審查機關對此無能為力。

（五）未確立羈押必要性審查決定的救濟程序

在西方國家，羈押審查中的司法救濟制度已普遍確立。譬如英國法律規(guī)定，倘若保釋申請被拒絕，申請人可以向初審法院提出復審，或直接向高等法院或刑事法院提出申訴。德國則規(guī)定，犯罪嫌疑人或被告人無論是否向法官提出撤銷羈押的申請，法官都必須每隔三個月對羈押的合法性進行一次審查?！? 〕在我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》以及相關的規(guī)范性法律文件中，沒有設置對羈押必要性審查決定的救濟程序。因為羈押與否涉及到被羈押人的基本權的保護，這屬于關乎憲法權利的核心問題。因此，立法者可能出于司法資源配備不足等方面的考量，沒有對羈押必要性審查決定的救濟手段予以專門規(guī)定。但是，由于基本權的重要地位，并不是規(guī)定了羈押必要性審查就履行了國家應當承擔的權利保障義務，規(guī)定羈押必要性審查決定的救濟程序也并不是對被羈押人的施舍，這是在基本權保障的完備性方面被羈押人本來就應該享有的權利。

三、羈押必要性審查與基本訴訟原理的悖反

在本質意義上，無論是羈押必要性審查由偵監(jiān)、公訴或者監(jiān)所檢察部門分別行使（分段審查），還是由監(jiān)所檢察等某一部門主導行使，偵監(jiān)、公訴或者監(jiān)所檢察部門都要參與（歸口審查），只是在羈押必要性審查主導權方面存在差異。前者偵監(jiān)部門、公訴部門皆有主導權，監(jiān)所檢察部門有建議權；后者監(jiān)所檢察部門有主導權，偵監(jiān)部門、公訴部門有建議權。然而，無論何種羈押必要性審查模式，在審查主體的中立性方面都值得商榷。因為由檢察機關的內(nèi)設部門掌控羈押必要性審查權柄，本質上違背了任何人不得作自己法官的基本司法原理/規(guī)律，這是現(xiàn)在的羈押必要性審查制度的硬傷。羈押必要性審查的本質含義在于，將深陷羈押之中的被羈押人是否具有情勢變革或者其他法定情節(jié)而改變羈押措施的問題交由一個中立、客觀的機構裁決，并在羈押措施不法、不當或者不必要時予以釋放或者采取替代性措施，因此，羈押必要性審查的關鍵之處在于審查主體的中立性及客觀性，而決定一個國家機構是否中立、客觀性的前提在于其是否與案件利益有涉，這是衡量某一國家機構行使權力是否具有中立性的最為基礎的標準。在美國，“中立、超然的司法官”要求規(guī)定在《憲法》第四修正案中。在該修正案中，司法官應當具備最基本特征之一，就是與案件存在厲害關系的人不能做該案件司法審查的主體。無論這種利益是追訴利益還是經(jīng)濟利益。在庫利奇訴新漢普郡案件 〔6 〕中，司法令狀是由作為治安法官的州檢察長簽發(fā)的，盡管他親自負責與該令狀有關的謀殺案的偵查并且后來在審判中作為首席公訴人。州辯稱該檢察長實際上是作為一名“中立、超然的司法官”。針對該爭辯，聯(lián)邦最高法院回答道，“幾乎沒有什么情況比該案更適合于適用本身不適格規(guī)則而不是對所有情況進行逐案評價”，因為“不能要求檢察官和警察對他們自身偵查的案件保持必要的中立”。因為檢察長在本案中有追訴利益，所以，即使其曾經(jīng)作過該案的法官，也不能保證其地位是“中立、超然的司法官”。在另一個案件中，聯(lián)邦最高法院從檢察機關的屬性出發(fā)，進一步表明任何檢察官在性質上皆非中立及超然，其理由是：根據(jù)過去的歷史，行政體系官員的行政裁量權幾乎不受審查，行政官員常遭受壓力而不堅持立場，忽視人民權益，而檢察官屬于行政體系的官員，負責執(zhí)行法律、偵查及起訴，檢察機關屬于行政執(zhí)法機關。因此，任何檢察官均不具有中立性地位。〔7 〕在我國的羈押必要性審查主體的權力配置中，無論是偵監(jiān)部門還是公訴部門具有此項權力，其主要依據(jù)都是上述檢察機關的兩種內(nèi)設機構處于偵控第一線，因此相對熟悉案件及能夠準確把握案情，所以可以針對性地作出是否予以羈押的決定。然而，此種觀點本身忽視了權力本性或者利益本性對審查決定主體的影響。熟悉案情并不一定能夠準確、合法地作出羈押與否的審查決定，因為權力的沖動或者利益的羈絆會導致其決定方向有誤。對于檢察機關而言，從整體上其屬于案件的利益攸關者，讓其審查自己本身就違背了基本司法原理/規(guī)律。一般而言，檢察機關不具備依職權主動進行羈押必要性審查的動力機制。批準逮捕是檢察機關作出的決定，再讓檢察機關去審查羈押必要性，這違反了“法官不得為自己案件的裁判人”的司法理念。檢察機關出于構罪即捕理念，認為繼續(xù)羈押沒有錯，再審查等于自找“麻煩”。所以，對羈押必要性審查沒動力，甚至存在抵觸情緒。〔8 〕

在西方美、英、德等國家，負責羈押審查的法官也并不比辦案的警察或者檢察官更熟悉案情，然而，其卻普遍地將羈押審查權授予法官，就是從問題的本質層面進行考量，而不是基于偵控實用主義的角度。而法官距離案件較遠，卻更容易理性、客觀、中立地決定是否予以羈押。這是西方國家確立法官作為羈押審查主體的關鍵理據(jù)。不獨英美法系國家如此，作為歐陸法系典型代表的法國也將羈押審查主體的中立性及羈押審查程序的正當性作為一項基本程序要求。如在法國，自由與羈押法官作為中立的裁決者，應當采取公開聽證或者開庭的方式，通過聆聽控辯雙方的意見，從而就犯罪嫌疑人、被告人審前羈押及延期問題作出裁定，并在預審法官駁回被告人要求被釋放的申請時作出裁定?！? 〕可以說，在現(xiàn)代一些法治國家中，在羈押制度的適用中，將羈押的提起權、執(zhí)行權、決定權及監(jiān)督權分立設計、相互制衡已經(jīng)屬于一種常規(guī)性的做法。

四、羈押必要性審查的進路與展望

在我國，囿于體制所限，只能在“螺螄殼里做道場”，將羈押必要性審查之權限賦予檢察機關，這實際上具有相對合理性。實際上是將羈押必要性審查權賦予檢察機關的內(nèi)設機構的監(jiān)所檢察部門，如果技術設計得當，在一定限度內(nèi)也是能夠滿足被羈押人基本權保障之目的。然而，關鍵在于如何在這有限的范圍內(nèi)進行斟酌取舍且合司法規(guī)律性地構建羈押必要性審查制度。一般而言，羈押必要性審查制度應當包含如下要件：

其一，在羈押必要性審查程序方面，應增強該制度對被羈押人基本權的實質性保障程度。這主要包括：一方面，在羈押必要性審查程序方面，一般而言，應當采取公開聽證程序的方式，在監(jiān)所檢察人員的主持下，在羈押執(zhí)行機關與被羈押人及其律師到場的情況下，通過對證據(jù)的對質，從而為主導羈押必要性審查的監(jiān)所檢察人員提供一種兼聽則明的程序空間，由后者獨立作出是否改變羈押措施的決定。同時，在羈押必要性審查的決定中，應當建立羈押必要性審查決定的說理制度，從而最大限度地滿足被羈押人一方權利保障的需求。這亦是國際人權公約的基本要求。因為聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》中規(guī)定：“對被逮捕和羈押的人必須告知逮捕、羈押的理由以及不利于他的任何控告?！贝送?，在我國具體的相關規(guī)范性法律文件中也有專門對羈押必要性審查決定進行說理的要求。根據(jù)最高人民檢察院2011年8月9日印發(fā)的《關于加強檢察法律文書說理工作的意見（試行）》，要求各級人民檢察院提高認識，積極推進檢察法律文書說理工作。無論是繼續(xù)羈押還是解除羈押，檢察機關都應當以書面形式將理由和依據(jù)向當事人進行必要的說理和解釋，以獲取訴訟當事人的信賴和尊重，提高檢察公信力。如果被羈押人一方對羈押必要性審查決定不服，其有向上級檢察機關申請復議的權利。另外一方面，應確立依申請審查和依職權審查相結合的制度，這本身就體現(xiàn)了國家對被羈押人權利保障的一種態(tài)度。這也是國際社會及現(xiàn)代法治國家的一種通常做法。根據(jù)聯(lián)合國《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》原則39規(guī)定：“除法律規(guī)定的特別情形外，以刑事罪名被拘留的人應有權利在審判期間按照法律可能規(guī)定的條件獲釋，除非司法當局或其他當局為了執(zhí)法的利益而另有決定。這種當局應對拘留的必要性進行復審?！痹跉W陸法系國家中，法院在沒有收到任何申請時，還可以依照自身的職權，對已經(jīng)作出的羈押進行復查，主動為被羈押者提供司法救濟。此立法例的典型代表為德國的定期復查制度?！兜聡淌略V訟法》規(guī)定，法官對待審羈押可以應被指控人的申請或者依職權主動進行復查?！?0 〕

其二，明確羈押必要性審查的范圍。對于羈押必要性審查的范圍而言，應當主要考察如下內(nèi)容：首先，對于是否應當予以羈押，應當主要看被羈押人是否具有社會危害性、人身危險性。當然，這是一種主觀判斷，應當根據(jù)主客觀相一致的做法，考察是否有客觀事實支撐應否予以羈押的理由，即采取羈押事實與羈押理由予以區(qū)分的做法，而不能使羈押事實與羈押理由混同。其次，應當對犯罪嫌疑人、被告人被羈押后的事實、證據(jù)情況進行審查，考量這些事實或者證據(jù)的變化是否能夠導致羈押措施的改變。再次，對被羈押人的涉嫌犯罪與羈押措施進行比例性考察。這是為了防止偵控等辦案人員基于辦案方便性的需要，從而擴大了逮捕/羈押措施的適用范圍。前者的立足點是辦案需要，后者考察的立足點是在符合比例原則的前提下，最大限度地保障被羈押人的基本權不被過度限制。

其三，具體確定羈押必要性審查的標準。在我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》及相關的規(guī)范性法律文件中，并未對羈押的標準予以明確規(guī)定。實踐中，檢察院在進行羈押必要性審查時往往參照修改后《刑事訴訟法》第79條關于逮捕條件的規(guī)定和關于取保候審、監(jiān)視居住的條件規(guī)定以及《訴訟規(guī)則》第619條的規(guī)定，向有關機關提出予以釋放或者變更強制措施的書面建議。但這些法律條文中往往使用“有證據(jù)證明有犯罪事實”、“案件證據(jù)不足以證明有犯罪事實”、“采取取保候審措施不足以防止發(fā)生社會危險性”等用語，這些用語相當抽象而難以把握?！?1 〕所以，對此應進行細化，通過量化評估的方式，具體確定對被羈押人改變羈押措施的標準。對逮捕后羈押必要性的審查，應當采取量化評估的方法進行。量化評估方法就是案件承辦人制作《犯罪嫌疑人（被告人）羈押必要性評估表》，對在押的犯罪嫌疑人（被告人）是否存在繼續(xù)羈押的必要性進行量化分析。即根據(jù)事先規(guī)定的標準，對與羈押必要性相關的因素逐一分析打分，將分數(shù)合計后與事先確定的維持羈押分數(shù)比較，高于該分數(shù)則維持羈押，否則決定或建議解除羈押。當然，對于這些試點所取得的經(jīng)驗，應當在綜合考量的基礎上進行規(guī)范化，從而統(tǒng)一羈押必要性審查的標準。此外，在羈押必要性審查的標準中，盡管可以考量被害人諒解等因素，但是，應防止將被害人諒解因素作為主要評估指標的做法，從而防止羈押必要性審查完全被被害人一方所綁架。對于被羈押人屬于外地戶口或者不認罪等事實/行為，應不得作為繼續(xù)羈押的理由。

其四，確立多元化的羈押替代措施?？梢哉f，之所以現(xiàn)行的羈押必要性審查制度在司法實踐中的效果并不理想，其中主要原因之一就與我國羈押替代措施貧乏有關。就現(xiàn)在最常用的羈押替代性措施——取保候審而言，其本身由于辦案人員擔心被羈押人取保后脫保會影響偵控任務的實現(xiàn)，從而怠于啟動羈押必要性審查，這是一種現(xiàn)實的制約因素。如果這個問題不能予以解決，在羈押必要性審查主體缺乏動力機制的情況下，再加上此阻力機制，即使制度設計再完善在具體操作過程中也會受到操作人員的阻礙。這是因為，辦案人員畢竟有其具體的職業(yè)利益，這種職業(yè)利益直接關系到其偵控業(yè)績，只有在一定程度上滿足羈押執(zhí)行主體的現(xiàn)實需要，才能最大限度地保證羈押必要性審查制度的效果。這也說明了多元化羈押替代措施的建構屬于必要之舉。具體而言，未來在對現(xiàn)有羈押替代措施加以修改完善的基礎之上，也應當積極借鑒國外的經(jīng)驗創(chuàng)設其他限制人身自由程度不同、輕重有別的羈押替代措施，如定期報告行蹤、限制從事特定活動、強制接受醫(yī)療檢查與治療等，并實現(xiàn)羈押替代措施的權利化改造，即除法律規(guī)定的特殊情形以外，被追訴人都有權向公安司法機關申請適用取保候審等羈押替代措施以不受羈押?！?2 〕