摘要：從刑法修正案九擬制到面世至今，非法收受禮金罪入刑始終備受爭議，法律史對該爭議提供了來自歷史經(jīng)驗的回答——中國古代的“受所監(jiān)臨”制度。該罪在漢代首次出現(xiàn)，并于唐代發(fā)展完善，此后被歷代沿襲，到明清盡管名義上被刪除，但實際仍被沿用，因此該罪實際運作于漢代至清代各代懲治腐敗的律法中。當(dāng)前腐敗的情況仍然受到傳統(tǒng)文化的影響而與古代的腐敗情況呈現(xiàn)出大量相似特征，因此中國古代“非法收受禮金罪”對當(dāng)代關(guān)于非法收受禮金罪的探討提供借鑒。本文主要研究該罪存廢的沿革以及包括監(jiān)臨家人乞借、去官受舊官屬、私役所監(jiān)臨、受所監(jiān)臨供饋等一系列具體內(nèi)容的設(shè)置以及對傳統(tǒng)贓罪犯罪金額計算方法“計贓定罪”的運用，從中得出對非法收受禮金罪是否設(shè)置以及如何設(shè)置的啟示。

關(guān)鍵詞：反腐；受所監(jiān)臨罪；非法收受禮金罪；唐律

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0025-04

作者簡介：支峭原（1991-），女，漢族，廣東廣州人，華南理工大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生在讀，研究方向：法律史。

刑法修正案九的草案中對貪污賄賂犯罪的修改備受社會關(guān)注，但在草案提請全國人大常委會審議前，陳興良教授向媒體透露將要入刑的國家工作人員非法收受禮金罪，卻并未寫入草案，此后多名學(xué)者都建議非法收受禮金罪應(yīng)加入草案，其中中國政法大學(xué)曲新久教授稱該條文“今后還是會出臺的”，目前對于是否設(shè)立該罪存在爭議，但收受禮金問題的實際存在讓該問題具有研究意義。實際上，中國自古“人情社會”的傳統(tǒng)至今仍在影響當(dāng)代中國的腐敗現(xiàn)象，古代同類情況與當(dāng)今也具有相似之處，如收受禮金的問題就是古今共有問題，因此法律史可提供對該類犯罪有借鑒價值的規(guī)定?！短坡伞纷鳛橹袊糯傻募蟪烧?，不僅在《名例律》中對該罪有總結(jié)性的原則規(guī)定，還首次辟專章《職制律》對貪污賄賂罪作了詳細規(guī)定，為宋元明清所沿襲，其許多規(guī)定表現(xiàn)出了超前的先進性，其中受所監(jiān)臨罪對當(dāng)今收受禮金罪的研究具有借鑒意義。

一、“受所監(jiān)臨罪”存廢的歷史沿革

受所監(jiān)臨一詞在漢朝已出現(xiàn)，《漢書·景紀》中就有“吏及諸有秩受其官屬所監(jiān)、所治、所行、（所）將”①的記載，具體在《盜律》中還有受所監(jiān)條，此后在唐代《唐律疏議》專門列為一罪，其基本要義是“監(jiān)臨之官，不因公事而受所監(jiān)臨內(nèi)財物”②，即國家公務(wù)人員不因職權(quán)而收受管理對象財物的行為，此外還有一系列詳細規(guī)定在此后的宋元時期一直被沿用，直到明朝被取消，與“不枉法”合并，大部分內(nèi)容仍在事實上得到保留。清代法學(xué)家薛允升在《唐明律合編》中說“受所監(jiān)臨財物，自漢以來即有此名目，見于《漢書》者不一而足。唐律特定立專條，以為六贓之一?！雹凵蚣冶驹凇稓v代刑法考》中也有關(guān)于受所監(jiān)臨罪存廢的記載“唐目曰‘監(jiān)主受財枉法明改。此受贓之專條也。”④“受所監(jiān)臨”與“不枉法”在唐律中的區(qū)別主要在于給予財物的主體，受所監(jiān)臨罪的輸送財物主體是官吏轄區(qū)內(nèi)的下屬、百姓等，而不枉法的輸送財物主體是官司糾紛里意圖出錢請托的當(dāng)事人，由此表現(xiàn)出輸送財物的意圖也存在是否為了違法處理公事的區(qū)別，由于不枉法在輸送財物對于司法公正性這一法益有更明顯的損害，唐律中不枉法的刑罰比受所監(jiān)臨罪的重，明律中二者合一模糊了量刑的梯度區(qū)分，在個案處理中也不符合責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

受所監(jiān)臨罪的一大作用在于解決了“事后受財”的處理問題，然而明代廢除該罪后采取的替代措施并沒有解決好相應(yīng)問題。關(guān)于事后受財?shù)暮x，按照《唐律疏議·職制》四十九條“有事先不許財”的界定“諸有事，先不許財，事過之后而受財”⑤，而相應(yīng)的處罰，唐律中根據(jù)是否枉法作出了區(qū)分，“若枉，準枉法論，事不枉者，以受所監(jiān)臨財物論?！逼渲斜日胀鞣ㄌ帞鄷r“準枉法，不在除、免，加役流之例；若當(dāng)時處斷不違正理，事過之后而與之財者，即以受所監(jiān)臨財物論”⑥，即事后收財中如果處理公務(wù)并無違法，則按受所監(jiān)臨罪論處?？梢园l(fā)現(xiàn)唐律以來關(guān)于事后受財?shù)囊?guī)定比較完備，區(qū)分了不同情況以及與罪責(zé)相適應(yīng)的刑罰，然而這些屬于受所監(jiān)臨罪的規(guī)定，隨著明律對受所監(jiān)臨罪的廢止，也被合入“不枉法”罪中，沈家本先生在《歷代刑法考》中有記載“首條唐目曰‘有事先不許財明改……明無受所監(jiān)臨一條，故亦以不枉法論”⑦造成關(guān)于事后受財?shù)奶幚肀环悍旱丶{入“不枉法”中處理，出現(xiàn)了罪責(zé)刑不相符的問題，因為在唐代規(guī)定中就注意到事后受財?shù)奶厥馇闆r，認為其相比于事前受財?shù)那闆r應(yīng)該屬于較輕的情節(jié)，然而在明代廢除受所監(jiān)臨罪后，兩種情節(jié)沒有區(qū)分因而施以一致的處罰，導(dǎo)致對于較輕的犯罪情節(jié)和較重的犯罪情節(jié)一樣被施以一樣的刑罰，不僅在總體上沒有體現(xiàn)出量刑的梯度區(qū)分，在個案處理中也不符合責(zé)刑相適應(yīng)的原則，因此沈家本先生認為受所監(jiān)臨罪有設(shè)立的需要，并由此感嘆“此可見古法之不可妄刪也”⑧。明朝秉承太祖“刑用重點”的原則，為了實現(xiàn)對于官吏犯罪的重點打擊，對唐代的相關(guān)制度有所變革，將“受所監(jiān)臨”與“不枉法”合并，但對于該修改的效果，歷史中的實際實踐情況給出了歷史的評價，即該罪確有獨立設(shè)置必要。

二、“受所監(jiān)臨罪”的構(gòu)成要件

關(guān)于受所監(jiān)臨罪，《唐律疏議》主要的記載為“監(jiān)臨之官，不因公事而受所監(jiān)臨內(nèi)財物者。”⑨，可見受所監(jiān)臨罪的主體為監(jiān)臨之官，那么監(jiān)臨官吏的近親屬、離職或退休的監(jiān)臨官員是否可以構(gòu)成本罪主體；而關(guān)于本罪犯罪對象，唐律中的用詞是“財物”，那么財產(chǎn)性利益是否可以成為本罪犯罪對象，《唐律》對此都有詳細規(guī)定。

（一）“受所監(jiān)臨罪”關(guān)于犯罪主體的規(guī)定

首先，監(jiān)臨官吏及其近親屬均可構(gòu)成受所監(jiān)臨罪的犯罪主體。所謂“監(jiān)臨之官”即“監(jiān)臨主司，謂統(tǒng)攝、案驗及行案主典之類”“州、縣、鎮(zhèn)、戍、折沖府等判官以上，總為監(jiān)臨?！雹夤糯賳T通常兼理行政與司法事務(wù)，監(jiān)臨強調(diào)的是監(jiān)督和直接管理的職能，此外還包括出使的官吏在出使目的地犯收受管理對象禮金的也同罪。根據(jù)《唐律疏議·職制律》五十六條“監(jiān)臨家人乞借”的規(guī)定，“諸監(jiān)臨之官家人，于所部有受，有乞、借貸、役使、賣買有剩利之屬，各減官人罪二等?！薄?1由此可知，監(jiān)臨官吏的近親屬如果有向轄區(qū)內(nèi)被監(jiān)督管理人員要求或?qū)嶋H收受財產(chǎn)性利益的情況，也可以成為受所監(jiān)臨罪的犯罪主體。并且對于監(jiān)臨官吏根據(jù)其是否知情，也予以不同處罰，“知情，與同罪”○12即視為監(jiān)臨官吏與其近親屬有共同的犯罪故意，成立受所監(jiān)臨罪的共犯。對于不知情的監(jiān)臨官吏，不定共犯，但由于其對宗族成員的監(jiān)管不力，致使其利用官吏職務(wù)地位收受利益，也給予處罰。綜上，古代受所監(jiān)臨罪的犯罪主體包括監(jiān)臨官吏的近親屬，監(jiān)臨官吏與其近親屬可成立本罪的共犯。

其次，離職、退休的監(jiān)臨官員可構(gòu)成本罪主體?！短坡墒枳h·職制律》五十七條“去官受舊官屬”是專門解釋該問題的律條?！爸T去官，而受舊官屬、士庶饋與，若乞取、借貸之屬，各減在官時三等?！薄?3已經(jīng)離任的官員，如果索取或?qū)嶋H收受原本管轄范圍內(nèi)的下屬、百姓給予的財物或財產(chǎn)性利益，也同樣構(gòu)成本罪犯罪主體。實踐中如《史記·功臣表》中記載“故安嗣侯臾，坐為九江太守受故官送，免?！薄?4就是去官受舊官屬的案例。但對于“去官”有特別注明“家口未離本任所者”○15才構(gòu)成本罪，這是符合古代具體歷史背景條件的，由于古代交通、通訊非常不便利，所以“人走茶涼”的情況特別明顯，官員離任后如果家族已經(jīng)離開原轄區(qū)，影響力也很難保持，而對于離任官員之所以能成為本罪主體，要求其在離任后利用其原有影響力，因此以其宗族是否遷離原管轄區(qū)為標準，判斷其是否利用其原有公務(wù)職權(quán)帶來的影響力索取或收受財物與財產(chǎn)性利益。

（二）“受所監(jiān)臨罪”關(guān)于犯罪對象的規(guī)定

關(guān)于“受所監(jiān)臨罪”犯罪對象的問題，主要是除了受所監(jiān)臨財物與受所監(jiān)臨饋中規(guī)定的犯罪對象——財、物以外，財產(chǎn)性利益是否能作為本罪對象。其實，類似的問題如財產(chǎn)性利益是否納入受賄罪對象在當(dāng)代仍有爭議，唐律對當(dāng)代解決該問題有借鑒價值。

首先，按照唐律的規(guī)定，私自收取勞務(wù)服務(wù)以及財物的使用權(quán)等財產(chǎn)性利益也屬于本罪犯罪對象?！短坡墒枳h·職制律》規(guī)定“私役使所監(jiān)臨”、私自借用轄區(qū)內(nèi)人員的“奴婢、牛，馬、駝、騾、驢，車船，碾硝、邸店”○16等等，按照“受所監(jiān)臨財物”論處，按照該規(guī)定，受所監(jiān)臨財物的對象不僅包括錢財和物品，還包括財產(chǎn)性利益，如勞務(wù)、車、船、牲口、商業(yè)倉庫等的使用權(quán)，其價值按當(dāng)?shù)刈赓U或雇傭費用計算涉及金額。

其次，私自接受飲、食請客固然違反廉吏要求，但不以刑律論處。在漢代受所監(jiān)臨最初誕生時，飲食也被列為受所監(jiān)臨的犯罪對象，并處以免官或爵位的處罰，但《漢書·景紀》中記載，景帝下詔認為如此判罰過重，于是交給廷尉和丞相協(xié)商修改，協(xié)商修改的結(jié)果是該規(guī)定改為“其與飲食計償費，勿論”○17，私自接受飲、食的請客只計算其金額要求償還給請客者，但不以刑律論處。此修改較符合責(zé)刑相適應(yīng)的要求，為后代所沿用。

（三）“受所監(jiān)臨罪”的量刑標準

唐律關(guān)于受所監(jiān)臨罪的制度設(shè)立得相對完備，注意設(shè)置量刑等級，并區(qū)分不同情況規(guī)定了加重、減輕的情節(jié)，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。

首先，對于收受財、物的情況，按照其數(shù)額決定是否入刑或處以不同等級的刑罰。計贓定罪，是封建法律對經(jīng)濟犯罪根據(jù)贓額多少，決定罪刑輕重以及追贓數(shù)額的原則?！?8對按照其數(shù)額來決定除以不同種類或等級的刑罰，例如《唐律·職制律》五十四條規(guī)定的“監(jiān)臨受供饋”及《唐律疏議》的解釋，若監(jiān)臨官收受殺好的豬羊等禽獸或酒食、瓜果，由于涉及金額較低，按坐贓罪即按唐六贓中最輕的一罪論處，只有在監(jiān)臨官強索的情況下，由于主觀惡性較高、社會危害性較大，才按受所監(jiān)臨財物處罰。另按照其數(shù)額來決定適用受所監(jiān)臨財物罪的刑等，最低刑一尺答四十，最高刑五十匹流二千里，共總十三等○19，《唐律疏議·職制》五十條“受所監(jiān)臨財物”規(guī)定“諸監(jiān)臨之官，受所監(jiān)臨財物者，一尺笞四十，一匹加一等，八匹徒一年，八匹加一等；五十匹流二千里?！薄?0由于非法收受財物與非法給予財物是對行性的犯罪，因此對于非法給予財物的人也有相應(yīng)刑罰，但刑罰較輕“減五等，罪止杖一百”○21。并且注意根據(jù)實際情況按照當(dāng)?shù)刈赓U或雇傭費用計算犯罪數(shù)額，《唐律》中關(guān)于役使所監(jiān)臨中個的規(guī)定“各計庸、賃”○22即此意，關(guān)于私自借用人員提供勞務(wù)的，該條中也有注意到“人有強弱，力役不同”○23，于是按照年齡與是否殘疾，分別估算其雇傭費用“若年十六以上，六十九以下，犯罪徒役，其身庸依丁例；其十五以下，七十以上及廢疾，既不任徒役，庸力合減正丁，宜準當(dāng)鄉(xiāng)庸作之價。”○24關(guān)于計贓定罪的具體規(guī)定，在唐代可謂相當(dāng)完善。

其次，受所監(jiān)臨罪的加重情節(jié)。根據(jù)《唐律疏議·職制》規(guī)定，其一，規(guī)定“強者，加二等”○25類似的還有“乞取者，加一等，強乞取者，準枉法論”即監(jiān)臨官吏利用職務(wù)地位索取、強迫轄區(qū)內(nèi)給予其或其家人財物或財產(chǎn)性利益，是受所監(jiān)臨罪的加重情節(jié)；其二，對于家人非法收受財物或財產(chǎn)性利益但本身不知情的監(jiān)臨官吏“各減家人罪五等”，由于其對宗族內(nèi)部成員監(jiān)管不力，而造成其利用該官吏職務(wù)與地位收受利益，也要給予處罰，但由于不知情，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，除以較知情情節(jié)輕的刑罰即。這樣的規(guī)定，目的在于避免官吏以不知情為由利用家人名義犯本罪。

其三，受所監(jiān)臨罪的減輕情節(jié)。根據(jù)《唐律疏議·職制》規(guī)定，受所監(jiān)臨罪的減輕情節(jié)主要與犯罪者的社會危害性有關(guān)，其體現(xiàn)在犯罪者的主觀惡性、身份、犯案地點等方面。如監(jiān)臨官吏如果收受財物后有“悔過還主”的悔罪表現(xiàn)則“減三等”；離職、退休的監(jiān)臨官吏收受在任時下屬或轄區(qū)內(nèi)百姓財物的，由于其社會危害性較在任監(jiān)臨官吏小，因而比照在任監(jiān)臨官吏犯此罪“減在官時三等”○26；出使官吏收受財物的，如果在出使經(jīng)過處即非出使目的地收受財物的“減一等”，古代由于地域間交通與通訊聯(lián)絡(luò)條件有限，因此在出使目的地以外犯此罪的社會危害性較在出使目的地收受財物小，因而比照后者減輕。但該項減輕情節(jié)對于負責(zé)糾舉彈劾的官員不適用，由于在任何地方其職務(wù)身份都“人所畏懼”，所以此類官員在出使途中不因公務(wù)收受財物也和監(jiān)臨官員收受財物的罪、罰相同。

三、對當(dāng)代設(shè)立“非法收受禮金罪”的啟示

（一）當(dāng)前相關(guān)立法情況

當(dāng)前我國針對國家工作人員的腐敗行為主要以刑法中的受賄罪，如《刑法》第385、第386、第388條和《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》第三款對受賄案的司法解釋，以及《刑法》第395條巨額財產(chǎn)來源不明罪和黨紀的相關(guān)規(guī)定如《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》與《關(guān)于嚴禁黨政機關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》處罰。然而實踐中僅靠巨額財產(chǎn)來源不明罪來“兜底”處理無法及時處理國家工作人員及其近親屬和其他關(guān)系密切人收受巨額財物或財產(chǎn)性利益的腐敗行為，而黨紀中的規(guī)定甚至成為部分國家工作人員的腐敗而免受刑罰的“保護條款”，《關(guān)于嚴禁黨政機關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》更是淪為“口號立法”未能實際實施。當(dāng)前國家工作人員腐敗情況及十八大后反腐斗爭對刑法提出了新要求，重拳反腐成果也為思考這一問題提供了大量研究案例。因此對于是否設(shè)立以及如何設(shè)置非法收受禮金罪引發(fā)了學(xué)界爭論。

（二）“受所監(jiān)臨罪”對“非法收受禮金罪”的啟示

受所監(jiān)臨罪存廢的歷史實踐支持設(shè)置非法收受禮金罪。學(xué)界提出的非法收受禮金罪類似古代受所監(jiān)臨罪，當(dāng)前腐敗情況亦受到傳統(tǒng)文化影響而與古代腐敗情況相似，因此是否設(shè)置以及如何設(shè)置非法收受禮金罪可以從古代受所監(jiān)臨罪的存廢發(fā)展中尋找借鑒。如前所述歷史立法實踐反映出受所監(jiān)臨罪獨立設(shè)置的必要性，在制度層面既能呈現(xiàn)量刑的梯度區(qū)分，在個案處理中也能符合責(zé)刑相適應(yīng)的要求，該歷史經(jīng)驗對非法收受禮金罪是否設(shè)立設(shè)置的爭議提供歷史借鑒。

“受所監(jiān)臨罪”的內(nèi)容對“非法收受禮金罪”內(nèi)容規(guī)定有所啟示。首先，犯罪主體可包括國家工作人員及其近親屬或其他與其關(guān)系密切的人。唐律中“監(jiān)臨家人乞借”、“去官受舊官屬”反映了唐律對于受所監(jiān)臨罪主體除了監(jiān)臨官以外的主體規(guī)定，古代和現(xiàn)代非法收受財物的情況有一致性，例如不直接收受財物，而是通過近親屬或他人收受后由國家工作人員辦事，試圖逃避法律追究，因此和當(dāng)前受賄罪的主體一樣，非法收受禮金罪的主體不應(yīng)僅僅限于國家工作人員，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人以及離職、退休的國家工作人員都應(yīng)成為刑法中非法收受禮金罪的主體。

第二，非法收受行為對象應(yīng)包括財產(chǎn)性利益。除了唐代律法里所指出的符合當(dāng)時社會現(xiàn)實需要的一些內(nèi)容，如勞務(wù)以及車、船、牲口、商業(yè)倉庫的使用等?，F(xiàn)代“非法收受禮金罪”犯罪對象規(guī)定如果要包括財產(chǎn)性利益，唐代的規(guī)定固然值得借鑒，但其范圍與內(nèi)容應(yīng)該適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展條件，具體本文認為可以參考褚劍鴻先生的觀點，即所謂財產(chǎn)上的不法利益應(yīng)該包括以下幾點，包括對被害人設(shè)定權(quán)利、使被害人免除加害人或第三人債務(wù)、使被害人提供勞務(wù)、使被害人滿足加害人或第三人之欲望以及其他如竊占他人之土地耕種之收益，占據(jù)人房屋居住等財產(chǎn)上的受益。

第三，對于收受土特產(chǎn)和飲食按照當(dāng)?shù)厥袌鰠⒖純r格計算其價值決定是否入刑。參考古代“監(jiān)臨受供饋”條由于接受請客飲食涉及金額較低，不應(yīng)一律入刑，但若強索，由于主觀惡性較高、社會危害性較大，可按非法收受處罰。另外，對于部分學(xué)者提出的非法接受請客飲食也要納入刑法范圍的觀點，漢代受所監(jiān)臨飲食的規(guī)定由設(shè)改廢的歷史經(jīng)驗在于非法接受請客飲食如果納入刑法范圍過于嚴苛，這樣的修改也許與漢初黃老之治的治國理念有關(guān)，但此后受所監(jiān)臨罪在唐代被系統(tǒng)建立并為后代所沿用的立法與實踐過程中，這樣的作法被歷史實踐所保留與肯定，因此具有一定借鑒價值。因此對于收受土特產(chǎn)與飲食請客等行為可以參考“計償費”的做法要求退還請相關(guān)的費用，如果涉案金額非巨大，則“勿論”，即不納入刑法管轄范圍。當(dāng)然該罪在出臺時應(yīng)注意及時出臺關(guān)于起刑點的具體規(guī)定。

中國傳統(tǒng)法律中“計贓定罪”的方法，在當(dāng)今刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定中仍然得到保留，因此對于“非法收受禮金罪”也可以用非法收受財物的數(shù)額作為該罪的起刑標準與量刑標準。如果非法收受財產(chǎn)性利益也被納入本罪犯罪對象的話，唐代受所監(jiān)臨罪中“各計庸、賃”的規(guī)定，也啟示在立法時注意關(guān)于要求被害人提供勞務(wù)時，應(yīng)注意“人有強弱，力役不同”，可根據(jù)當(dāng)?shù)嘏c專業(yè)、年齡等相關(guān)的勞務(wù)聘用價格的通用情況作為計算犯罪涉及金額的參考標準，同理，對于占用不動產(chǎn)等，也應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)厥袌鐾蓉敭a(chǎn)實際租賃的平均價格作為計算犯罪涉及金額的參考標準。此外，參考唐律受所監(jiān)臨罪中“強者”、“強乞取者”加重刑罰的立法經(jīng)驗，還應(yīng)考慮到犯罪嫌疑人的主觀要件，對于以威脅、強迫等方式強取、索要財物的，應(yīng)作為從重處罰的法定情形。

[注釋]

①[漢]班固.漢書[M].西安：三秦出版社，2012.

②[唐]長孫無忌等編著.唐律疏議[M].北京：中華書局，1984.

③[清]薛允升編.唐明律合編[M].北京：中國書店出版社，2010.

④[清]沈家本.歷代刑法考[M].北京：中華書局，2013.

⑤同②.

⑥同上.

⑦同④.

⑧同④.

⑨同②.

⑩同上.

○11同上.

○12同上.

○13同②.

○14[西漢]司馬遷.史記[M].哈爾濱：北方文藝出版社，2007.

○15同上.

○16同②.

○17同①.

○18周東平.論唐代懲治官吏贓罪的特點[J].廈門大學(xué)學(xué)報，1994（1）.

○19程天權(quán).從唐六贓到明六贓[J].復(fù)旦學(xué)報，1984（6）.

○20同②.

○21同上.

○22同上.

○23同上.

○24同上.

○25同上.

○26同上.

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