摘要：日本通過借地權(quán)制度將物權(quán)體系的地上權(quán)和債權(quán)體系中的土地租賃權(quán)進(jìn)行了一體概括，并由民法之特別法予以特殊保護(hù)，其強(qiáng)烈的實(shí)務(wù)精神更能適合多樣化的土地需求。通過對借地權(quán)制度的歷史梳理和比較研究，以期從中尋求對我國土地制度完善的啟發(fā)。

關(guān)鍵詞：日本借地權(quán)；建筑物；存續(xù)期間；更新權(quán)；建設(shè)用地使用權(quán)

中圖分類號：D923.42；D931.3；D951.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0013-04

作者簡介：孫玥（1992-），女，漢族，山東青島人，中央民族大學(xué)，2014級法律碩士研究生，研究方向：民商法。

土地權(quán)利分為土地物權(quán)和土地債權(quán)兩大權(quán)利類型，物權(quán)方向主要包括所有權(quán)和用益物權(quán)，債權(quán)方向主要指土地租賃權(quán)，物權(quán)權(quán)利和債權(quán)權(quán)利在對抗力和存續(xù)期間方面都存在較大不同，日本的地上權(quán)和土地租賃權(quán)就分屬這兩大權(quán)利領(lǐng)域。而這種分立對峙的局面難以解決日本實(shí)務(wù)中的諸多問題，因此日本法律借《建筑物保護(hù)法》、《借地法》、《借地借家法》建立起一套借地權(quán)制度，以期通過該制度解決土地權(quán)利與建筑物所有權(quán)的關(guān)系設(shè)置問題。

所謂的借地，就是土地利用的權(quán)源由不再使用土地的土地所有人向不擁有土地的土地需求人的暫時(shí)性移轉(zhuǎn)。這種極具日本本土色彩的借地權(quán)制度，是日本立法者在民法典構(gòu)建的以建筑物所有為目的之土地使用權(quán)體系失靈時(shí)而創(chuàng)設(shè)出的一項(xiàng)新型權(quán)利，它實(shí)現(xiàn)了土地物權(quán)和土地債權(quán)在一定程度上的統(tǒng)一，為土地使用權(quán)人提供了較為完備的保護(hù)。我們可以透過借地權(quán)制度，感受其中的實(shí)務(wù)精神，并從比較法的角度加以分析，從中尋求對我國土地制度完善的啟發(fā)。

一、日本借地制度之沿革

（一）《借地法》前史

日本明治維新打破了封建時(shí)代的身份等級體系，許多在維新后陷入窮困境地的武士階層需要租賃他人土地來修建住宅，且隨著城市向農(nóng)村的擴(kuò)張，德川幕府時(shí)代禁止買賣的武士與寺院土地也逐步被宅地化和貸地化。與此同時(shí)，這一時(shí)期地價(jià)持續(xù)上漲，與地價(jià)相對的地租收益率也很高，對于土地所有者而言，采用出租的方式持有土地比出賣能夠獲得更多的收益；而對借地人來說，由于社會剩余資金大都被引到產(chǎn)業(yè)振興中去了，面向平民的金融貸款利息非常高，為購買土地而借款的利息負(fù)擔(dān)比地租負(fù)擔(dān)要重。因此這一時(shí)期借地關(guān)系開始活躍。

明治三十一年（1898年），混合繼受了法國民法和德國民法的明治民法正式施行，該法承認(rèn)了物權(quán)與債權(quán)相分立的原則，并將土地權(quán)利領(lǐng)域的地上權(quán)劃分到物權(quán)領(lǐng)域，將租賃權(quán)歸入債權(quán)領(lǐng)域，希望通過此舉能夠適應(yīng)社會中對土地利用的長期、短期不同需求。但現(xiàn)實(shí)卻與立法者的期待背道而馳，依照明治民法的規(guī)定，土地租賃權(quán)未經(jīng)出租人同意，不得轉(zhuǎn)讓或者將租賃土地轉(zhuǎn)租，這項(xiàng)規(guī)定對于出租人來說是較為有利的，因此不論是長期利用還是短期利用，土地所有人均傾向于采用租賃的方式締結(jié)借地關(guān)系。而由于當(dāng)時(shí)處于貸方市場，借地人自然不能抗拒土地所有者的要求。

雖然已有了民法上的地上權(quán)條文，但到明治三十三年（1900年）還是特意制定了《地上權(quán)法》，規(guī)定凡在《地上權(quán)法》頒行前結(jié)成的借地關(guān)系，推定借地人享有地上權(quán)。此法既開啟了以特別法方式發(fā)展日本借地權(quán)制度的源頭，又是立法者將明治民法中理念的再次確認(rèn)①，以聲明立法者認(rèn)為對于土地的長期利用關(guān)系而言，借貸雙方應(yīng)當(dāng)以地上權(quán)為制度框架結(jié)成借地關(guān)系。

盡管如此，但是“地主竭力避開設(shè)定地上權(quán)，與立法者的目的背道而馳，產(chǎn)生了地上權(quán)反而極為罕見的結(jié)果②”。加之隨著地價(jià)的高漲，出租人想方設(shè)法的增加土地租金。土地所有人利用“買賣破租賃”的法理，單方地將作為建筑物基地的土地出賣給第三人，借地人因其土地租賃權(quán)無法獲得不動(dòng)產(chǎn)登記而無法取得對抗力，所以無法對抗土地買受人③。此種買賣無疑對于借地人而言系屬足以摧毀其建筑物之地震，故彼時(shí)稱此種土地買賣為“地震買賣”④，也多有地主以偽裝的買賣來威脅租賃人地租的上漲的現(xiàn)象，借地人深受其害。為了解決這個(gè)問題，明治四十二年（1909年）出臺了《建筑物保護(hù)法》，該法全文僅兩條，但內(nèi)容卻堪稱道盡日本不動(dòng)產(chǎn)法之精髓。法條規(guī)定：“以建筑物所有為目的之地上權(quán)或者土地租賃權(quán)，因地上權(quán)人或者土地租賃權(quán)人在標(biāo)的土地中存有經(jīng)過登記的建筑物，則該地上權(quán)或者土地租賃權(quán)得以該登記權(quán)對抗第三人”，即以建筑物之對抗力替代土地之對抗力，而建筑物的登記并不需要土地所有人的協(xié)助，這樣就強(qiáng)化了對借地人的保護(hù)。

（二）1921年《借地法》頒行

出于解決當(dāng)時(shí)爭論較多的借地權(quán)存續(xù)期間、借地期屆滿后的處理等問題，日本于大正十年（1921年）頒布了《借地法》。該法將土地租賃權(quán)強(qiáng)化到地上權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，將以建筑物所有為目的的地上權(quán)及租賃權(quán)統(tǒng)一定義為借地權(quán)。該法突破了原來的民法典體系為地上權(quán)和土地租賃權(quán)統(tǒng)一設(shè)置了建筑物所有領(lǐng)域的法定存續(xù)期間，且將原先民法典269條規(guī)定的土地所有權(quán)人享有的土地原狀恢復(fù)請求權(quán)修正為第4條的“借地權(quán)人于合同更新時(shí)，有權(quán)得以時(shí)價(jià)請求土地所有權(quán)人買取建筑物及其他因借地權(quán)人權(quán)源而附屬于土地的物件”。此舉一方面令借地人的得以收回資本，另一方面貸地人亦可以利用建筑物，按照鈴木祿彌的說法，大正10年頒行的借地法具有建筑物保護(hù)和借地人保護(hù)這兩大突出性格。

（三）《借地法》之修正

為解決戰(zhàn)時(shí)戰(zhàn)爭不足所引起的地租、房租激增的問題，《借地法》在1941年進(jìn)行了修正。此次修正之重點(diǎn)體現(xiàn)在更新制度方面，將“正當(dāng)理由”作為正式法律概念規(guī)定其中，比較徹底地保障了宅地利用權(quán)的存續(xù)期間。該法第4條第1款規(guī)定，“在土地所有人有使用自己土地的必要的，有其他正當(dāng)事由的，并且立即表示異議的”情況下，貸地人才可以拒絕借地人的更新請求，此舉對于抵御借地期間屆滿后貸地人收回土地的主張有著重要意義。

二戰(zhàn)后，日本被迫實(shí)行非軍事化政策，將注意力轉(zhuǎn)為國民經(jīng)濟(jì)建設(shè)。伴隨著日本國民市民意識下對住宅的需求和政府的“持家政策”⑤，《借地法》的修正被提上了議事日程。1960年借地借家法改正準(zhǔn)備會發(fā)表了《借地借家法改正要綱案》，但此要綱將借地權(quán)物權(quán)化和允許借地權(quán)讓與自由兩點(diǎn)遭到了土地所有人階層的強(qiáng)烈反對。1966年，《借地法等部分改正法律案》作為借地改正法予以施行，該法案沒有承認(rèn)自己借地權(quán)，沒有承認(rèn)借地權(quán)讓與自由、同時(shí)將借地權(quán)的讓與定性為非訟事件，引入裁判所居于出租人與借地人之間為公平裁判，用裁判所之替代承諾代替出租人的真正承諾。在增設(shè)的第9條之2中，規(guī)定了為了平衡包括借地條件的變更、增建和改建的許可，有關(guān)租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)租等非訴案件中當(dāng)事人的利益，是可以作出金錢給付性的命令。此舉作為折中解決方案的給付金錢的嘗試，是可以考量的重要因素。但倘若要想賦予借地權(quán)物權(quán)屬性，又不賦予其完全自由的轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租權(quán)恐是不能行進(jìn)的。

（四）1991年《借地借家法》出臺

隨著日本地價(jià)的高企，因借地權(quán)本身的物權(quán)性格及讓與的相對容易化，使借地權(quán)具有了財(cái)產(chǎn)價(jià)值并逐漸上漲到令人咋舌之甚，將借地權(quán)進(jìn)一步物權(quán)化的方案遭到了土地所有人的強(qiáng)烈抵制。不僅如此，隨著借地人權(quán)利的擴(kuò)張?jiān)敢庠O(shè)定借地權(quán)的土地所有人越來越少，以至于新規(guī)的借地權(quán)有停滯的可能。從20世紀(jì)80年代開始，借地權(quán)設(shè)定人的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)考慮、將各種各樣的借地制度導(dǎo)入《借地法》的呼聲也逐漸高揚(yáng)起來，其結(jié)果就是導(dǎo)入了期滿必須還地的“定期借地權(quán)”，使得“借地權(quán)的物權(quán)化”逐步朝著“租賃權(quán)的多樣化”而轉(zhuǎn)變，并于1991年頒行了統(tǒng)一的《借地借家法》。

1991年的《借地借家法》最大特點(diǎn)在于將原有的《借地法》《借家法》以及《建筑物保護(hù)法》做了統(tǒng)一，但《借地法》仍未被廢止，依舊是現(xiàn)行法，因此出現(xiàn)了《借地借家法》和《借地法》并存的罕見局面。對于此次改革，日本民法學(xué)界分為對立的兩派，一派大力贊揚(yáng)新法的統(tǒng)和性，認(rèn)為《借地借家法》朝著法制統(tǒng)一之方向前進(jìn)了一大步，另一派則認(rèn)為，三部法律的統(tǒng)合只是形式上的，根本缺乏將其統(tǒng)合的理論依據(jù)。

《借地借家法》上的借地權(quán)與《借地法》相比，其不同之處主要體現(xiàn)在定期借地權(quán)化和期間短小化兩個(gè)方面。之前改革中借地權(quán)物權(quán)化的思路極大損害了土地所有人的利益，設(shè)定定期借地權(quán)并于借地期間屆滿之后得以順利收回土地，可以維護(hù)土地所有權(quán)人的利益；同時(shí)定期借地權(quán)期間長于普通期間，以便借地權(quán)人能夠在相對長的時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)對土地的穩(wěn)定利用，此舉也是對借貸雙方利益的一種平衡?！督璧胤ā飞系慕璧貦?quán)存續(xù)期間比較長，尤其是堅(jiān)固建筑物僅更新一次，借地期間就可達(dá)90年，《借地借家法》上的普通借地權(quán)法定存續(xù)期間僅為30年，不再有堅(jiān)固與非堅(jiān)固建筑物的區(qū)別，且《借地借家法》的正當(dāng)理由更為明確，貸地人更容易主張自己收回土地的權(quán)利，便于維護(hù)土地所有人的權(quán)利?？傊督璧亟杓曳ā飞系慕璧貦?quán)盡管在性質(zhì)上更加難以分辨，難以將之歸于物權(quán)或者債權(quán)的任何一方，但其具有強(qiáng)大的實(shí)務(wù)精神，在應(yīng)對日本復(fù)雜的借地實(shí)務(wù)方面，更具適應(yīng)能力。

二、日本借地制度之解構(gòu)

（一）借地權(quán)的對抗要件

日本借地制度的對抗要件為借地上建筑物的登記，根據(jù)《建筑物保護(hù)法》和《借地借家法》的規(guī)定，借地權(quán)對抗力需具備兩個(gè)要件，即為：地上存有建筑物且地上建筑物為借地人所有并已做登記。

《建筑物保護(hù)法》為借地權(quán)選擇了這樣一種登記模式：不是對借地權(quán)賦予單獨(dú)的登記對抗資格，而是通過對建筑物所有權(quán)的登記而實(shí)現(xiàn)借地權(quán)的對抗力。在日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》上，土地與建筑物分屬獨(dú)立的具有法律處分之對象，登記簿上土地與建筑物分而登記之，故具備建筑物單獨(dú)擁有登記對抗力的制度前提。

《借地借家法》于第10條第2款還規(guī)定了在建筑物滅失的情況下暫時(shí)的對抗力，即建筑物已滅失，在“借地權(quán)人將特定建筑物的必要事項(xiàng)、滅失之日與建筑物新建的意思在土地上明顯可見之處予以揭示”情形下，借地權(quán)仍舊保有對抗力，此處于明顯之處樹立的告示牌，起到的是虛擬建筑物的作用。但這種對抗力具有暫時(shí)性，限于建筑物滅失之日起兩年內(nèi)再建建筑物，并且該建筑物已經(jīng)登記的情形。

日本借地法律早期采用將作為土地使用權(quán)的借地權(quán)設(shè)計(jì)為建筑物所有權(quán)之從權(quán)利的方法，《借地法》第2條規(guī)定，建筑物在借地權(quán)期間屆滿前朽壞的，借地權(quán)隨之滅失，自然也就失去其對抗力?！督璧亟杓曳ā返囊?guī)定反應(yīng)出立法者因意識到借地權(quán)本身的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值而逐漸承認(rèn)了借地權(quán)在建筑物毀朽或者滅失之時(shí)，亦可因符合特定構(gòu)成要件（如設(shè)置虛擬建筑物）的方式存續(xù)。

（二）借地權(quán)的存續(xù)期間

雖然借地權(quán)中存在地上權(quán)與土地租賃權(quán)兩個(gè)性質(zhì)不同的分支，但在存續(xù)期間問題上，《借地權(quán)》與《借地借家法》仍予以統(tǒng)一規(guī)定。在借地權(quán)出現(xiàn)以前，民法典體系下的地上權(quán)在存續(xù)期間上沒有限制，土地租賃權(quán)受20年最長期限的限制⑥。借地制度出現(xiàn)后，《借地法》等特別法延長了以建筑物所有為目的的土地使用權(quán)的法定最短存續(xù)期。《借地法》規(guī)定：在約定期限的定期租賃中，最短租賃期限視所建房屋性質(zhì)堅(jiān)固與否分別為30年和20年；如果租賃未約定期限，期限由法定。法定期限同樣視所建房屋堅(jiān)固與否分別為60年和30年。此后，《借地借家法》將法定存續(xù)期間統(tǒng)一為30年，建筑物不再進(jìn)行堅(jiān)固與否的區(qū)分，且該法定期間被確立為約定存續(xù)期間的下限。此規(guī)定結(jié)束了《借地法》中法定存續(xù)期間和最短約定期間的二元分立，立法技術(shù)上更加簡潔，操作更加方便。

（三）借地關(guān)系中的更新權(quán)制度

借地關(guān)系的更新，即為借地契約的更新，指在借地權(quán)存續(xù)期間屆滿后，借地人向貸地人請求以原契約為基準(zhǔn)進(jìn)行更新，貸地人無正當(dāng)理由不得拒絕借地人之請求的制度。從《借地法》第4條推知，更新權(quán)的構(gòu)成要件包括：當(dāng)事人之間存在長期而穩(wěn)定的借地關(guān)系；原初借地權(quán)已然消滅；借地權(quán)消滅時(shí)土地上存有建筑物；不存在阻卻更新的正當(dāng)事由。對于更新后的法定期間規(guī)定為：“當(dāng)事人更新合同的，借地權(quán)的存續(xù)期間以更新之日起計(jì)算，堅(jiān)固建筑物為30年，非堅(jiān)固建筑物為20年”。《借地借家法》在總結(jié)《借地法》施行以來的司法經(jīng)驗(yàn)及學(xué)說積淀的基礎(chǔ)上，作出了一系列的變更。首先是更新后借地權(quán)法定最短存續(xù)期間的限縮，不再堅(jiān)持堅(jiān)固建筑物與非堅(jiān)固建筑物的區(qū)分，更新后借地權(quán)最短存續(xù)期間統(tǒng)一為10年，不過倘若為初次更新，則法定最短存續(xù)期間為20年。其次是，正當(dāng)理由的明晰化?！督璧胤ā飞系恼?dāng)理由并無明確規(guī)定，實(shí)務(wù)中加重了貸地人對正當(dāng)理由要件的證明責(zé)任，有鑒于此，《借地借家法》對正當(dāng)理由判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明晰化處理，在第6條設(shè)定了土地所有人自己使用的必要性、與借地相關(guān)的過去情事（諸如權(quán)利金與更新金的收受、承租人的土地利用期間、租金的支付情況、契約存續(xù)期間的背信行為等）、土地利用狀況（包括借地上是否存有建筑物，建筑物的種類用途、構(gòu)造規(guī)模、老朽程度等）以及貸地人給付一定的立退金作為代價(jià)收回土地的聲明這四種正當(dāng)理由的類型。

（四）定期借地權(quán)制度

20世紀(jì)90年代，日本地價(jià)高昂，盡管隨著地價(jià)的攀升，借地權(quán)的對價(jià)也隨之上漲，但基于土地投機(jī)心理，土地所有權(quán)人為了等待地價(jià)上漲至合適價(jià)位后而出讓，便減少了為他人設(shè)定借地權(quán)的意愿。由此在這種背景下，《借地借家法》設(shè)定了定期借地權(quán)制度來促進(jìn)借地供給。該制度意味著一旦借地期間屆滿，借地人必須將土地返還給借地權(quán)設(shè)定人，確定了借地權(quán)設(shè)定人收回土地的權(quán)利。在這個(gè)制度中，又分為一般定期借地權(quán)、事業(yè)用定期借地權(quán)與附有建筑物讓與特約之定期借地權(quán)三種具體類型。

一般定期借地權(quán)的特點(diǎn)在于沒有對其用途進(jìn)行限定，只需要其存續(xù)期間被設(shè)定在50年以上即可⑦，50年的規(guī)定目的在于實(shí)現(xiàn)借地人在較長時(shí)間內(nèi)用地的安定性。且借地契約不能更新、借地期間不能因建筑物建造而延長，借地人不得提出建筑物買取請求，并要求以書面形式確定特約內(nèi)容。事業(yè)用定期借地權(quán)是專門用于非居住事業(yè)的以建筑物所有為目的的，且存續(xù)期間在10年以上50年以下的定期借地權(quán)，同樣借地契約不得更新、借地期間不因建設(shè)建筑物建造而延長且不得提出建筑物買取請求權(quán)，并必須以公證證書的形式確定特約內(nèi)容。附有建筑物讓渡特別約定的定期借地權(quán)乃指在借地權(quán)設(shè)定后30年以上確定期間經(jīng)過的，借地權(quán)即告消滅，同時(shí)借地人有權(quán)基于借地契約訂立時(shí)的特約請求貸地人以相當(dāng)對價(jià)購買借地上屬于借地人的建筑物的定期借地權(quán)。定期借地權(quán)制度提高了借地供給量，緩和了借地人與貸地人之間的利益沖突，以更靈活的方式適應(yīng)各方的用地需求。定期借地權(quán)在性質(zhì)上較民法典上的土地租賃權(quán)為近，而較普通借地權(quán)為遠(yuǎn)，固然帶有明顯的土地租賃權(quán)性格，但因其具有期間長期性的底線性立法干預(yù)，故而可稱其為具有弱物權(quán)性格的、在性質(zhì)上仍應(yīng)歸屬債權(quán)體系的土地租賃權(quán)。

三、日本借地制度之啟發(fā)

（一）房地二元主義之思考

在日本民法中，土地及定著物為兩個(gè)獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)。根據(jù)日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》的規(guī)定，建筑物必須與土地分開登記，是獨(dú)立的所有權(quán)客體。在任何情況下，它都不能被土地所有權(quán)吸收。同一人對土地及土地之上的建筑物擁有所有權(quán)時(shí)，土地及土地之上的建筑物只能分別成為所有權(quán)的客體。日本將地上權(quán)和地上物所有權(quán)分開來與日本的國情相關(guān)，過去，日本的建筑物大多是木質(zhì)結(jié)構(gòu)，建筑物拆除后只要再做一點(diǎn)加工，即可在另一塊土地上恢復(fù)原來的建筑。而且地上權(quán)的標(biāo)的是竹木，竹木與土地的分離是很容易的，地上權(quán)人雖然擁有地上物的所有權(quán)，但是地上權(quán)與地上物所有權(quán)是兩項(xiàng)分別的權(quán)利，不存在從屬關(guān)系，權(quán)利人可以將地上權(quán)或者地上物分開轉(zhuǎn)讓。

當(dāng)下，中國對于房屋與土地是否是兩個(gè)獨(dú)立的物并沒有作出明確的規(guī)定，但因?yàn)槲覈恋厮袡?quán)屬于國家和集體，個(gè)人無法享有土地所有權(quán)，而房屋所有權(quán)可屬個(gè)人所有，由此可以斷定，土地所有權(quán)和房屋所有權(quán)被推定為兩個(gè)物。而我國采用的“房地一體”主義，指的不是房屋與土地的結(jié)合，而是房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的結(jié)合，二者在流轉(zhuǎn)、抵押過程中必須是一體的。法律既要求房屋所有權(quán)人和土地使用權(quán)人主體一致，又要求兩個(gè)權(quán)利須一同處分，此舉減少了房地分離導(dǎo)致的糾紛，避免了法律關(guān)系復(fù)雜化，但也加大了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租的難度。又因?yàn)榱朔乐罐r(nóng)業(yè)用地?zé)o限度的轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘薪ㄔO(shè)用地，我國在土地用途方面進(jìn)行管制，這也對房產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓形成一定的阻礙。在我國的特殊國情下，堅(jiān)持房地一體主義的原則是正確的，但應(yīng)允許當(dāng)事人之間做出相反約定，并在產(chǎn)權(quán)制度方面進(jìn)行修正，以促進(jìn)投資、活躍市場。

（二）期滿后更新制度之反思

從比較法的角度，日本借地關(guān)系中的更新權(quán)制度頗具借鑒意義。目前我國物權(quán)法規(guī)范體系中并沒有完全解決用益物權(quán)屆滿后土地上建筑物應(yīng)如何處理以及土地使用權(quán)是否可得續(xù)期的問題。關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)屆滿后的法律后果，我國現(xiàn)行法律法規(guī)主要體現(xiàn)在《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《城市房地產(chǎn)管理法》和《物權(quán)法》中。《物權(quán)法》第149條規(guī)定了對于住宅建設(shè)用地，到期后可以自動(dòng)續(xù)期，非住宅建設(shè)用地，使用權(quán)期限屆滿后仍按照以前的法律規(guī)定辦理。如此規(guī)定，導(dǎo)致關(guān)于續(xù)期期限、可續(xù)期次數(shù)、續(xù)期費(fèi)用等問題都無法找到明確回答。且在地上建筑物的歸屬上，選擇了委任性規(guī)范的方式，依照其他法律或行政法規(guī)處理。此種模式既導(dǎo)致法律條文內(nèi)容不完整，存在疏漏，有逃避矛盾之嫌，還使現(xiàn)有法律規(guī)定中不合理之處被保留了下來。另外在地上建筑物處理的實(shí)際操作中，一開始與土地出讓方作出約定的往往是建筑物開發(fā)商，當(dāng)開發(fā)商將房屋售出后，所有權(quán)轉(zhuǎn)移到業(yè)主手中，當(dāng)?shù)厣辖ㄖ锩媾R到期問題時(shí)，當(dāng)初簽訂合同的開發(fā)商不能代替現(xiàn)業(yè)主的意思，所謂的“約定優(yōu)先”就失去了本來的意義。故，私認(rèn)為我國可以效仿日本借地權(quán)的諸規(guī)定，完善包括非住宅建設(shè)用地在內(nèi)的建設(shè)用地所有權(quán)更新制度，賦予使用權(quán)人更新請求權(quán)、建筑物買取請求權(quán)等權(quán)利。

（三）定期借地權(quán)制度之借鑒

日本借地關(guān)系中的定期借地權(quán)制度由于其性質(zhì)更偏向于債權(quán)體系中的土地租賃權(quán)，因此可以在我國土地租賃權(quán)制度的發(fā)展中加以借鑒。我國的土地租賃制度起步較晚發(fā)展也比較緩慢，在1988年的憲法修正案中，推出土地租賃制度，作為一種獲得土地使用權(quán)的法定方式。在1999年發(fā)布的《規(guī)范國有土地租賃若干意見》中規(guī)定，國有土地租賃指“國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級以上人民政府土地行政管理部門簽訂一定年限的土地租賃合同，并支付租金的行為。國有土地租賃是國有土地有償使用的一種形式，是國有土地出讓權(quán)出讓的補(bǔ)充?！?/p>

至于國有土地租賃權(quán)的期限，主要受到兩個(gè)方面的限制，一方面國有土地租賃權(quán)作為一般租賃權(quán)受到《合同法》的限制；另一方面，國有土地租賃權(quán)作為特殊的租賃權(quán)受到有關(guān)土地方面立法的限制。我國《合同法》第214條規(guī)定：“租賃權(quán)不得超過二十年，超過二十年的，超過部分無效，租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年?！钡恋刈赓U關(guān)系不同于債權(quán)體系中的一般租賃權(quán)，它包含兩個(gè)相互獨(dú)立的法律關(guān)系：一是自雙方當(dāng)事人簽訂租賃合同時(shí)產(chǎn)生債權(quán)關(guān)系；二是自出租人交付租賃物時(shí)，承租人獲得支配土地的權(quán)利，產(chǎn)生物權(quán)關(guān)系⑧。且相較于一般的租賃關(guān)系，由于對不動(dòng)產(chǎn)的使用總體投入較大、更換用地成本較高，對不動(dòng)產(chǎn)租賃進(jìn)行20年的最長期限限制，會造成土地上建筑物的浪費(fèi)，也可能會導(dǎo)致出租人與承租人之間的利益失衡。在固有土地租賃合同租期的長短方面，我國應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)范立法，在平衡土地所有者與使用者利益的基礎(chǔ)上，借鑒日本定期借地權(quán)的相關(guān)規(guī)定，可根據(jù)地上物的用途進(jìn)行區(qū)分，對租期進(jìn)行明確界定，充分發(fā)揮土地租賃的特色。

[注釋]

①鈴木祿彌.借地法[M].日本：青林書院，1984：17.

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⑤鈴木祿彌.借地法[M].日本：青林書院，1984：49.

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⑦渡邊晉.最新借地借家法解說[Z].住宅新報(bào)社，2010：180.

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