◇周 斌

從“網(wǎng)紅女主播爭(zhēng)議案”說(shuō)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定

◇周 斌

一位網(wǎng)名為阿嬌的“網(wǎng)紅”女主播與經(jīng)紀(jì)公司鬧翻，并將后者告上法院。

2017年2月7日，上海市第一中級(jí)人民法院開(kāi)庭審理此案，并當(dāng)庭宣判，確認(rèn)雙方無(wú)勞動(dòng)關(guān)系。該案為上海首例此類(lèi)案件。

阿嬌為一名“90后”女孩，因偶然的機(jī)會(huì)涉足直播，入行之初，阿嬌于2016年1月與上海某網(wǎng)絡(luò)科技中心簽訂《主播經(jīng)紀(jì)協(xié)議》，由該公司安排其在某網(wǎng)站上的指定直播房間主播。

協(xié)議對(duì)阿嬌工作內(nèi)容、雙方權(quán)利義務(wù)、權(quán)利歸屬、收益分配等進(jìn)行了約定，并約定阿嬌主播事業(yè)包括參與所有游戲或娛樂(lè)的線(xiàn)上、線(xiàn)下直播、錄制等相關(guān)演藝事務(wù)，以及涉及其名譽(yù)、姓名、肖像、表演、著作權(quán)的一切相關(guān)演藝活動(dòng)。協(xié)議還約定該公司在全世界范圍內(nèi)擔(dān)任阿嬌獨(dú)家經(jīng)紀(jì)公司，獨(dú)家享有其全部主播事業(yè)的經(jīng)紀(jì)權(quán)；協(xié)議期限36個(gè)月。公司每月向阿嬌支付保底收入5000元。

經(jīng)過(guò)經(jīng)紀(jì)公司的包裝，阿嬌具有了一定的知名度。3個(gè)月后，阿嬌退出公司在某網(wǎng)站上的指定直播房間，并以公司未按規(guī)定為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由，向勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。申請(qǐng)要求：1.確認(rèn)2016年1月1日至3月31日期間與經(jīng)紀(jì)公司存在勞動(dòng)關(guān)系；2.經(jīng)紀(jì)公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2500元。

仲裁委員會(huì)對(duì)其請(qǐng)求不予支持。阿嬌以相同訴請(qǐng)?jiān)V至法院，亦被一審法院駁回。阿嬌不服判決，向上海市第一中級(jí)人民法院提起上訴。

那么，如何認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系呢？司法實(shí)踐中會(huì)考量以下幾個(gè)因素。

考量一用人單位和勞動(dòng)者是否符合法律主體資格

在我國(guó)，勞動(dòng)關(guān)系具體表現(xiàn)為勞動(dòng)者與用人單位之間發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。判斷勞動(dòng)關(guān)系成立的第一個(gè)要素，是用人單位和勞動(dòng)者是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

這里所稱(chēng)的用人單位，通常是指中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，以及會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)。個(gè)人或未登記的企業(yè)不能作為用人單位。用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書(shū)的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同；未依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書(shū)的，受用人單位委托可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。

這里所稱(chēng)的勞動(dòng)者，通常是指已滿(mǎn)十六周歲，至未達(dá)到退休年齡，具有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力的自然人，一般不包括未滿(mǎn)十六周歲、全日制在校學(xué)生及退休返聘人員，以及未與原單位解除全日制勞動(dòng)關(guān)系人員、未取得就業(yè)證的外國(guó)人和港澳臺(tái)同胞等。

【相關(guān)案例】小沈是張先生通過(guò)某家政服務(wù)公司請(qǐng)來(lái)的鐘點(diǎn)工。

這家公司和一般的家政中介機(jī)構(gòu)有點(diǎn)不同，它對(duì)家政服務(wù)員辦理錄用手續(xù)，然后統(tǒng)一培訓(xùn)上崗。每月張先生向家政公司繳納服務(wù)費(fèi)，小沈的工資也由公司負(fù)責(zé)發(fā)放。最近小沈向張先生提出，在法定節(jié)假日干活，應(yīng)另外領(lǐng)取“三薪”作為加班費(fèi)。

單位職工在法定節(jié)假日里加班，按照勞動(dòng)法規(guī)定是應(yīng)當(dāng)另外拿“三薪”的。但是勞動(dòng)法規(guī)定應(yīng)支付加班費(fèi)的主體是用人單位。如果鐘點(diǎn)工是由家庭或個(gè)人直接雇傭的，不受勞動(dòng)法的調(diào)整，可以不執(zhí)行勞動(dòng)法的規(guī)定。

但小沈的情況有所不同，她是由家政服務(wù)公司錄用后，安排到張先生家“上班”的，她的工資也是由公司按照規(guī)定發(fā)放的。就是說(shuō)，她和家政公司建立了勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)際上她就是家政公司的職工，只是工作地點(diǎn)在張先生家，而不是由張先生直接雇傭的。

所以，她在法定節(jié)假日期間到張先生家里來(lái)“加班”，要求另外拿“三薪”是合理的，只是這個(gè)“三薪”不應(yīng)該由張先生支付，而是應(yīng)該由她所屬的家政公司支付。

考量二勞動(dòng)者是否受用人單位的勞動(dòng)管理

判斷勞動(dòng)關(guān)系成立的第二個(gè)要素，是用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度，是否適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者是否受用人單位的勞動(dòng)管理，在用人單位的指揮和監(jiān)督下從事勞動(dòng)有報(bào)酬的勞動(dòng)。

勞動(dòng)關(guān)系是雙方當(dāng)事人通過(guò)合意由勞動(dòng)者一方提供勞動(dòng)、用人單位一方給付報(bào)酬所形成的具有經(jīng)濟(jì)人身從屬性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺(tái)灣著名學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)契約的受雇人與雇傭人間存在“特殊的從屬關(guān)系”，受雇人的勞動(dòng)須“在于高度服從雇方之情形下行之”。

如果勞動(dòng)者為用人單位提供了有償勞動(dòng)，勞動(dòng)者從用人單位獲得勞動(dòng)報(bào)酬和有關(guān)福利待遇，勞動(dòng)者和用人單位形成了以人身自由在勞動(dòng)范圍內(nèi)歸用人單位支配、服從勞動(dòng)分工和安排、遵守勞動(dòng)紀(jì)律、接受用人單位管理為主要內(nèi)容的從屬關(guān)系，那么就構(gòu)成了勞動(dòng)關(guān)系。

如果用人單位的制度不適用于勞動(dòng)者（勞動(dòng)者違反了也沒(méi)有關(guān)系），用人單位不對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理（勞動(dòng)者想不來(lái)就不來(lái)，想不做就不做），用人單位不安排員工勞動(dòng)（勞動(dòng)者可以進(jìn)行自由安排，自主決定是否接單），那就不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。

在本案庭審中，阿嬌認(rèn)為雙方簽訂的《主播經(jīng)紀(jì)協(xié)議》實(shí)際上是勞動(dòng)合同，協(xié)議規(guī)定每月保底工資5000元，收益分配三七分，這屬于雙方對(duì)于工資的約定，可以證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。另外，經(jīng)紀(jì)公司未按規(guī)定為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，自己有權(quán)要求其支付解除經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

經(jīng)紀(jì)公司則稱(chēng)，雙方簽訂的合同為經(jīng)紀(jì)合同而非勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系以人身依附性為基礎(chǔ)，阿嬌作為網(wǎng)絡(luò)主播，工作地點(diǎn)自由、不受公司管理，雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系亦無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。另外，經(jīng)紀(jì)公司認(rèn)為，阿嬌借助經(jīng)紀(jì)公司炒作出名后，雙方合約未滿(mǎn)即單方面違約并退出公司為其指定的直播間，阿嬌此次訴請(qǐng)法院確認(rèn)雙方勞動(dòng)關(guān)系目的，是通過(guò)否認(rèn)雙方簽訂的經(jīng)紀(jì)協(xié)議效力，以逃避向經(jīng)紀(jì)公司支付違約金的責(zé)任。

本案主審法官認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系的核心是勞動(dòng)的地點(diǎn)、內(nèi)容、方式、過(guò)程，以及在即便無(wú)工作但勞動(dòng)關(guān)系仍然存續(xù)的情況下，還需受到用人單位的約束，約束的方式既包括規(guī)章制度，也包括具體的管理行為。從本案中雙方簽訂的《主播經(jīng)紀(jì)協(xié)議》內(nèi)容來(lái)看，雙方就開(kāi)展網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定，沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同的合意。雙方收入按三七開(kāi)分配，阿嬌主要工作于其家中完成，無(wú)需到公司辦公場(chǎng)所上班，亦無(wú)需遵守公司規(guī)章制度。因此，雙方之間對(duì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定不符合勞動(dòng)關(guān)系的特征。

考量三勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分

判斷勞動(dòng)關(guān)系成立的第三個(gè)要素，是勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)要是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，否則很可能就是雇傭、承攬關(guān)系或其他法律關(guān)系。如何判斷，可看該勞動(dòng)是否是公司的經(jīng)營(yíng)范圍之一。如果是，那么就可能勞動(dòng)關(guān)系，如果不是，那么就不是勞動(dòng)關(guān)系。

但有觀點(diǎn)認(rèn)為，單純按工商部門(mén)核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍確定此處的“業(yè)務(wù)”不符合企業(yè)經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)狀，部分企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)范圍之外的業(yè)務(wù)比較常見(jiàn)，且在商事合同糾紛中也往往被認(rèn)定為有效；解釋為主要的核心的業(yè)務(wù)本來(lái)就是不完整不充分的解釋。此處的“業(yè)務(wù)”應(yīng)作擴(kuò)大解釋?zhuān)从萌藛挝回?fù)責(zé)人和管理者代表安排的所有與公司經(jīng)營(yíng)有關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。