◇馬永平

揭西方法治話語(yǔ)體系的另一層面紗
——評(píng)魏磊杰譯《法律東方主義》

◇馬永平

《法律東方主義——中國(guó)、美國(guó)與現(xiàn)代法》是美國(guó)學(xué)者絡(luò)德睦在埃默里大學(xué)法學(xué)院和美利堅(jiān)大學(xué)華盛頓法學(xué)院任教期間所發(fā)表的部分論文及演講的合集。該書最初是為歐美讀者群撰寫，目的在于鼓勵(lì)對(duì)相互隔絕的法律現(xiàn)象進(jìn)行真正的跨國(guó)分析，揭示法律東方主義對(duì)于美國(guó)法律及國(guó)際法的發(fā)展所產(chǎn)生的影響。

透視東方主義敘事框架下的中國(guó)法

制造“他者”、創(chuàng)造“非我”以發(fā)泄不滿和寄托希望，不僅是人類普遍持有的一種認(rèn)知結(jié)構(gòu)，更是人類始終無(wú)法有效控制的一種情緒。早在古希臘時(shí)代，東方與西方已不再僅是地理上的差別，而是成為了代表著野蠻與文明兩種精神價(jià)值的二元對(duì)立。到了啟蒙時(shí)代，東方更成為了啟蒙思想家批判歐洲封建專制現(xiàn)實(shí)政治的參照對(duì)象，專制主義繼而成為了東方國(guó)家永遠(yuǎn)摘不掉的一頂帽子。西方的殖民開發(fā)與擴(kuò)張，則加劇了西方世界作為文明代表者的自負(fù)和優(yōu)越感，在強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)軍事力量的支撐下，西方文明優(yōu)越論及歐洲中心論頑固地持續(xù)到當(dāng)今時(shí)代。

一些跨國(guó)學(xué)者敏銳地觀察到，在西方思想文化占據(jù)主導(dǎo)地位的條件下，東方傳統(tǒng)一度被排擠到邊緣地帶，僅僅扮演著一種相對(duì)于西方的“他者”的角色。其中最具代表性的學(xué)者愛德華·薩義德從西方近代以來(lái)對(duì)東方的認(rèn)識(shí)中，提煉出東方主義這一理論范式，將其視為西方用以控制、重建和君臨東方的一種方式。

本書著者絡(luò)德睦則將東方主義引入到法律研究中，認(rèn)為作為東方主義在法律領(lǐng)域的投射，法律東方主義可以被看作是一種法律知識(shí)結(jié)構(gòu)。在其話語(yǔ)體系中，美國(guó)式樣的個(gè)人乃是歷史的普世性主體，而沒有差別的中國(guó)大眾則是其客體——生活在傳統(tǒng)的專制之下，等待被解放并被納入世界政治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展主流之中的無(wú)知的追隨者。

法律東方主義不僅掌控著認(rèn)識(shí)論上的壟斷權(quán)，也成為一種具有這種政治權(quán)力的政治制度——自身能夠生產(chǎn)中國(guó)法，并將其直接運(yùn)用于身處中國(guó)的中國(guó)民眾。中國(guó)人被設(shè)想為沒有法律的、缺乏主體性的，即無(wú)法律非主體。相應(yīng)地，與西方法律體系的超然、嚴(yán)格以及行為的普世必然性相對(duì)，中國(guó)法就是建立在對(duì)具體化規(guī)范予以等級(jí)性服從基礎(chǔ)之上的一種懲罰性體系。

解讀西方法治話語(yǔ)體系的文化霸權(quán)基因

在法律東方主義的敘事話語(yǔ)體系中，法治并不是一個(gè)清晰的概念，如同文明與野蠻只是為了標(biāo)定西方與東方的二元對(duì)立一樣，法治與人治也僅在標(biāo)定此二元對(duì)立上有意義。該書尖銳指出，如果認(rèn)為中國(guó)在根本上欠缺法治，那么必須首先要說清楚人們所指的法治究竟為何。

冷戰(zhàn)結(jié)束之后，法治不僅成為限制國(guó)家權(quán)力的一種體系的簡(jiǎn)短表達(dá)，而且業(yè)已被看作是具有提升自由、民主以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)功能的一個(gè)普遍存在的用語(yǔ)。在普遍流行的觀點(diǎn)中，法治是一種事物，一種規(guī)則之治，一種生存方式，一種社會(huì)實(shí)踐，一種獨(dú)特的信仰結(jié)構(gòu)，而其構(gòu)成要素卻令人吃驚地缺乏共識(shí)，但法治決不意味著人治。

而從歷史上看，中國(guó)政治的自我理解正是建立在人治的理念基礎(chǔ)之上，如果法治意味著不是人治，那么可以簡(jiǎn)單地歸納說，任何自許為法的中國(guó)法都將是一種自我矛盾，中國(guó)不可能實(shí)現(xiàn)英美意義上的法治，即使中國(guó)朝著這個(gè)方向努力，也還是要被法律世界排除出去，特別是在美國(guó)主導(dǎo)的法律發(fā)展的“目的論”模式中，中國(guó)被認(rèn)為始終處在一個(gè)不穩(wěn)定的位置上，永遠(yuǎn)需要西方供給“法治”。在絡(luò)德睦看來(lái)，法治與人治僅是東西方二元對(duì)立的一個(gè)腳注，法治與人治既非歷史意義的中性范疇，亦非文化意義上的等同概念。

在詳細(xì)考證了治外法權(quán)、會(huì)審公廨以及駐華法院等法律東方主義特別的法學(xué)制品之后，絡(luò)德睦認(rèn)為，如同中國(guó)傳統(tǒng)的治理技術(shù)和法典曾經(jīng)在東亞形成過文化霸權(quán)和政治霸權(quán)，法律東方主義的敘事正通行于全球，且決非僅是純粹的學(xué)術(shù)推斷，而是要?jiǎng)?chuàng)設(shè)世界權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)沒有暴力和殖民者的殖民主義。在中國(guó)重返世界貿(mào)易組織時(shí)，其入世議定書之長(zhǎng)史無(wú)前例，而且充斥著旨在重組中國(guó)經(jīng)濟(jì)與法律體系的亙古未有的特定指令，設(shè)定這些嚴(yán)苛條件的目的，看似要使中國(guó)成為所謂的普世世界的一部分，實(shí)則是要繼續(xù)擴(kuò)充西方世界的權(quán)力范圍。因此，應(yīng)當(dāng)清醒地看到，法治意識(shí)形態(tài)得到廣泛有效散布的身后，隱藏的是巧妙而精致的去政治化策略，目的是將法律順理成章地演繹成一種純粹的技術(shù)與工具，從而為下一步的干預(yù)和掠奪奠定正當(dāng)性基礎(chǔ)。

批判自我東方化的現(xiàn)實(shí)傾向

二十世紀(jì)八十年代開始的法制建設(shè)，映入眼簾的是由不同領(lǐng)域的自由主義思想家和多重意識(shí)形態(tài)脈絡(luò)共同編織而成的一個(gè)不甚協(xié)調(diào)的世界，從馬克斯·韋伯到弗里德里?！す嗽俚胶嗬っ芬颍麄兘砸苑ㄖ沃辉?。這或許天真，但卻是基于真誠(chéng)與尊敬，也正是通過這種途徑建構(gòu)起了一個(gè)“專制”的或者說是“封建”的過去。此時(shí)形成的共識(shí)是中國(guó)只有通過現(xiàn)代法才能被解放出來(lái)，中國(guó)特色的法治需要與理想的法治版本趨同，而這恰是自我東方化的表現(xiàn)形式。

雖然絡(luò)德睦對(duì)自我東方化的傾向提出警示，但該書對(duì)中國(guó)法治路徑的選擇還是持以樂觀態(tài)度，相信能夠?qū)崿F(xiàn)由法律東方主義向東方法律主義的邁進(jìn)。他認(rèn)為，推定當(dāng)下中國(guó)所有法律話語(yǔ)純粹只是自我東方化的花言巧語(yǔ)乃是一個(gè)重大的理論錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤。

應(yīng)當(dāng)看到，不論是薩義德還是絡(luò)德睦，跨國(guó)學(xué)者因其雙重身份而帶來(lái)雙重關(guān)懷，其理論雖然融入了東方的視野和思維，但其本質(zhì)是西方思想傳統(tǒng)的邏輯性繼續(xù)，是在為西方文化的全球擴(kuò)張?zhí)峁┲茖W(xué)和道義的支持，在為西方如何去“提高”東方提供著理論指南，而并不是在為東方崛起提供策略，也并沒有開出克服和防止自我東方化的靈丹妙藥。

作為國(guó)內(nèi)法律東方主義的資深研究者，本書譯者在譯后記中對(duì)此也深刻指出，東方主義的話語(yǔ)在中國(guó)無(wú)疑獲得了普遍接受，但不可否認(rèn)，在根深蒂固的西方話語(yǔ)霸權(quán)與我國(guó)現(xiàn)有法律教學(xué)模式的雙重強(qiáng)化之下，多數(shù)學(xué)人傾向于對(duì)法治持有一種原教旨主義式的天真理解，由此引發(fā)諸多理解問題與近乎難以調(diào)和的立場(chǎng)之爭(zhēng)。