文|賈華

反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商業(yè)機(jī)會嗎？

文|賈華

11月4日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過反不正當(dāng)競爭法修訂案，新法將于2018年1月1日起施行?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條界定了不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。經(jīng)營者之間的競爭行為就是為了獲得競爭優(yōu)勢、超越競爭對手，在正常境況下能夠合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會，形成競爭優(yōu)勢，促成商業(yè)交易，因此商業(yè)機(jī)會也是反不正當(dāng)競爭法所調(diào)整的對象。下面是一個關(guān)于商業(yè)機(jī)會競爭的案例。

[案例]

厚生科技公司是一家為金融行業(yè)、政府部門提供專業(yè)設(shè)備的科技企業(yè)。2012年，厚生科技公司研發(fā)了產(chǎn)品“便民通”，擁有自主知識產(chǎn)權(quán)，獲取了外觀設(shè)計(jì)和實(shí)用新型專利證書，投入生產(chǎn)并在全國各地安裝。2014年，厚生科技公司與某市政府簽訂關(guān)于安裝“便民通”的服務(wù)協(xié)議，約定由厚生科技公司為該市無償設(shè)計(jì)、建設(shè)“便民通”，共同提供便民服務(wù)。因某市報(bào)批事項(xiàng)沒有進(jìn)展，項(xiàng)目處于停止?fàn)顟B(tài)。

2015年，厚生科技公司發(fā)現(xiàn)銀海資產(chǎn)公司與某市簽訂了同樣的服務(wù)協(xié)議。厚生科技公司認(rèn)為，銀海資產(chǎn)公司成立于2014年，沒有任何相關(guān)產(chǎn)品研發(fā)、生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)，抄襲自己的“便民通”商業(yè)模式，照搬了自己的合同模板和匯報(bào)材料，還侵害了其專利權(quán)，存在不正當(dāng)競爭行為。遂向人民法院提起訴訟：銀海資產(chǎn)公司違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，截取了厚生科技公司的交易機(jī)會，侵害了其合法權(quán)益和市場秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；請求法院判令銀海資產(chǎn)公司停止不正當(dāng)競爭行為，賠償其經(jīng)濟(jì)損失及維護(hù)權(quán)利支出的合理費(fèi)用。

銀海資產(chǎn)公司辯稱：厚生科技公司起訴的行為不屬于《反不正當(dāng)競爭法》列舉的任何一種不正當(dāng)競爭行為，其援引該法第二條誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德不能直接適用；厚生科技公司不能因?yàn)榕c某市簽訂協(xié)議在先，就不允許該市與其他公司簽訂類似協(xié)議；合同模板、匯報(bào)材料、商業(yè)模式不具有獨(dú)創(chuàng)性，不受著作權(quán)法保護(hù)，單純的商業(yè)機(jī)會也不受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。

厚生科技公司和銀海資產(chǎn)公司均為從事“便民通”產(chǎn)品開發(fā)銷售企業(yè)，屬于同行業(yè)經(jīng)營者，二者之間存在競爭關(guān)系。案件爭議的焦點(diǎn)在于：一是反不正當(dāng)競爭保護(hù)商業(yè)機(jī)會的行為條件；二是能否直接援引《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定的誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德判定不正當(dāng)競爭行為。

1.反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商業(yè)機(jī)會的行為條件。

反不正當(dāng)競爭法旨在鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，維護(hù)市場競爭秩序，與著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法等共同構(gòu)成保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、公平競爭秩序的法律體系。著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法都是從正面規(guī)定經(jīng)營者擁有的獨(dú)占性權(quán)利，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等都是法律規(guī)定的類型化的利益即民事權(quán)利，而對于競爭優(yōu)勢等未類型化的利益，稱之為權(quán)益，反不正當(dāng)競爭法則從規(guī)制市場競爭行為方面進(jìn)行兜底保護(hù)。

商業(yè)機(jī)會能否獲得反不正當(dāng)競爭法保護(hù)？商業(yè)競爭可謂是商業(yè)機(jī)會的爭奪，是競爭的常態(tài)，應(yīng)鼓勵和提倡競爭。商業(yè)機(jī)會不是法定的權(quán)利，本身又具有開放性和不確定性，市場競爭中，一個經(jīng)營者獲得其他經(jīng)營者的商業(yè)機(jī)會是常態(tài)，法律和道德都不會約束和責(zé)難，關(guān)鍵在于經(jīng)營者獲得商業(yè)機(jī)會所采用的競爭手段是否具有正當(dāng)性，也就是是否符合誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。

本案中，厚生科技公司主張銀海資產(chǎn)公司獲取商業(yè)機(jī)會存在不正當(dāng)競爭行為，就要證明對方通過不正當(dāng)手段獲取了其著作權(quán)及商業(yè)秘密等獨(dú)占性權(quán)利，比如對相關(guān)材料主張其獨(dú)創(chuàng)性而擁有著作權(quán)，商業(yè)秘密的具體內(nèi)容、范圍、采取保密措施等，或者能夠舉證其采取了反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。而厚生科技公司的理由是對方成立時間較短，并與其簽訂協(xié)議的時間距離相近，這屬于主觀臆斷，是得不到法律支持的。

2.認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為能否援引法律原則。

反不正當(dāng)競爭法的立法目的和價值追求在于：為鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，維護(hù)市場競爭秩序。競爭是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求和重要動力。鼓勵競爭、保護(hù)競爭自由是原則，以不正當(dāng)競爭為由對競爭予以限制是例外。

《反不正當(dāng)競爭法》第二章明確規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為的具體類型和表現(xiàn)：第六條規(guī)定4種引人誤認(rèn)為是他人商品或與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為；第七條規(guī)定商業(yè)賄賂行為；第八條規(guī)定虛假宣傳行為；第九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為；第十條規(guī)定有獎銷售行為；第十一條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳及幫助他人刷單、炒信、刪除差評、虛構(gòu)交易等行為。該法第二條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守法律和商業(yè)道德，通常稱作一般規(guī)定，屬于法律原則范疇，為司法提供一般性價值指引。

《反不正當(dāng)競爭法》特別規(guī)定已明確規(guī)定的禁止行為，只能依照特別規(guī)定來規(guī)制，原則上不宜再適用原則規(guī)定擴(kuò)張適用范圍；未作特別規(guī)定予以禁止的行為，如果給其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損害，確屬違反誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性，不制止不足以維護(hù)公平競爭秩序的，可以適用原則規(guī)定予以規(guī)制。

本案中，厚生科技公司主張適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條原則規(guī)定予以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)舉證證明銀海資產(chǎn)公司的行為同時符合以下要件：《反不正當(dāng)競爭法》對該競爭行為未作出特別規(guī)定；采用了不正當(dāng)手段，給經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損害或破壞競爭秩序；違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，主觀上具有可責(zé)性。下面依次分析銀海資產(chǎn)公司的行為。

首先，關(guān)于合同模板。銀海資產(chǎn)公司使用的合同模板雖然與厚生科技公司的合同模板實(shí)質(zhì)性相同，但僅憑合同模板相同的事實(shí)并不能直接得出銀海資產(chǎn)公司的行為具有不正當(dāng)性的結(jié)論，厚生科技公司應(yīng)當(dāng)另行舉證證明銀海資產(chǎn)公司不正當(dāng)?shù)孬@取了合同模板，比如存在與他人惡意串通，先由某市從厚生科技公司處獲取合同模板，再提供給銀海資產(chǎn)公司等不正當(dāng)行為。

其次，關(guān)于匯報(bào)材料問題。厚生科技公司主張他人抄襲其匯報(bào)材料，除了需舉證證明二者的匯報(bào)材料存在實(shí)質(zhì)性相似以外，還應(yīng)當(dāng)舉證證明該匯報(bào)材料系由其獨(dú)立創(chuàng)作完成而擁有著作權(quán)，且銀海資產(chǎn)公司通過不正當(dāng)手段獲取了該匯報(bào)材料。僅憑實(shí)質(zhì)性相似要件，難以認(rèn)定銀海資產(chǎn)公司的行為具有不正當(dāng)性。

最后，關(guān)于商業(yè)模式。商業(yè)模式是企業(yè)創(chuàng)造價值的商業(yè)邏輯，是企業(yè)參與市場競爭的手段，其本質(zhì)是企業(yè)的競爭行為。正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式屬于經(jīng)營者的合法權(quán)益，但這種合法權(quán)益還不是法定的權(quán)利，經(jīng)營者對其并不享有專有權(quán)。競爭過程本質(zhì)上是一種模仿過程，模仿是一把“雙刃劍”：一方面是對他人已取得成果的利用，能夠推動文化和經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展，另一方面如果放任模仿，會阻礙文化和經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新發(fā)展。法律這樣來平衡競爭與模仿的關(guān)系：專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等法律賦予特定主體對特定法律利益享有壟斷權(quán)，排除他人在該利益上的競爭和模仿；反不正當(dāng)競爭法沒有為經(jīng)營者創(chuàng)設(shè)一種獨(dú)占的權(quán)利，而是對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制，從禁止和救濟(jì)的消極角度保護(hù)相關(guān)法益。本案中，厚生科技公司主張銀海資產(chǎn)公司抄襲其商業(yè)模式，但不能舉證證明銀海資產(chǎn)公司采取了不正當(dāng)行為，其主張缺乏法律依據(jù)。