宋平（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州362021）

論我國取得時效制度的構(gòu)建

宋平
（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州362021）

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）頒布以后，時效制度再一次成為學(xué)界熱議的話題。而在民法總則草案中和專家建議稿中受到千呼萬喚的取得時效，最終沒有在頒布后的民法總則中出現(xiàn)。但是對于呼應(yīng)時代需求、服務(wù)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和完善我國時效制度來說，取得時效制度有著極其重要的意義。鑒于此，本文在分析取得時效制度的必要性和可行性的基礎(chǔ)上，比較分析其與相關(guān)制度的功能差異，對我國未來取得時效制度的構(gòu)建提出具體的設(shè)想。

取得時效；民法總則；法典編撰；時效制度

時效制度包括取得時效和消滅時效，是財產(chǎn)秩序變更和維持的一項重要手段。與其他大陸法系國家不同的是，我國民法在時效制度上只規(guī)定了消滅時效，這并不能從根本上解決時效屆滿后產(chǎn)權(quán)歸屬的問題。取得時效發(fā)端于古羅馬時代并在這一時期廣泛適用。經(jīng)歷了法律制度和社會長時間的磨合，取得時效逐漸實現(xiàn)了財產(chǎn)化。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會財產(chǎn)關(guān)系逐漸復(fù)雜化，使得我國構(gòu)建取得時效制度顯得尤為迫切。

一、取得時效制度的基本理論

隨著資本主義的發(fā)展，財產(chǎn)私有化的程度不斷提升，保護(hù)公民的私有財產(chǎn)，建立穩(wěn)定的私有秩序已成為民法的不二使命。一般而言，民法應(yīng)為權(quán)利確有受到侵害的權(quán)利人提供救濟(jì)。此時，取得時效被認(rèn)為是在保護(hù)非權(quán)利人的利益，成為了大多數(shù)人誤解取得時效的理由。取得時效，亦稱時效取得。它是指無權(quán)占有人以行使所有權(quán)或其他物權(quán)的意思公然、和平和持續(xù)占有他人的物達(dá)到一定期間，而取得所占有物的所有權(quán)或其他權(quán)利的制度。取得時效的本旨是要保護(hù)已經(jīng)建立的私法秩序的穩(wěn)定。它存在的意義在于督促權(quán)利人于權(quán)利受有不利益時及時尋求法律救濟(jì)。而當(dāng)權(quán)利人遭受權(quán)力行使障礙并且長期無動于衷的時候，我們就認(rèn)為權(quán)利人是法律上的懶惰者。與此相比，占有人長期、公然、和平占有形成的為他人信賴的事實狀態(tài)更應(yīng)值得保護(hù)。若要打破這種信賴來支持原權(quán)利人的怠于行使的權(quán)利，則必然不利于社會秩序的正常運轉(zhuǎn)。所以，取得時效制度是一種權(quán)利的“除外規(guī)定”，以一定的法律事實存在一段時間為條件，產(chǎn)生與原權(quán)利人利益相反的法律效果，是對“財產(chǎn)權(quán)絕對”和“私的所有權(quán)”的一種限制?！?〕

在拉丁文的理解中，取得時效即為“使用而取得”的含義?！?〕大陸法系國家的民法中，雖然各國的法律制度存在差異，但在時效上都建立了各具特色的取得時效制度。英美法系中不存在取得時效制度，但對應(yīng)有發(fā)揮著相似功能的兩種制度，即反向占有制度和時效占有制度。與時效占有不同，反向占有只是消極的起作用，二者既有聯(lián)系又有區(qū)別，完美結(jié)合，調(diào)整著大體與時效制度相同的財產(chǎn)范圍?！?〕羅馬法時期的取得時效制度旨在推崇廢物利用的價值取向，當(dāng)時主要鼓勵了人民使用或者繼續(xù)開墾別人廢棄的土地。

經(jīng)過私有制的持續(xù)發(fā)展，取得時效開始認(rèn)可、尊重、保護(hù)持續(xù)占有的事實狀態(tài)。1804年頒布的《法國民法典》采用統(tǒng)一立法主義，對取得時效做了規(guī)定，主張取得時效與訴訟時效有相同的制度內(nèi)涵。后日本參照法國民法典引進(jìn)取得時效，但將其客體從所有權(quán)擴(kuò)張到了財產(chǎn)權(quán)。與此不同，德國直接沿襲了《羅馬法》的規(guī)定，將取得時效與訴訟時效區(qū)分，分別列入了“物權(quán)編”和“總則編”。由此，時效制度的內(nèi)涵和體系得以不斷發(fā)展。

二、取得時效制度與相關(guān)制度的功能差異

（一）訴訟時效

我國現(xiàn)行民法的“訴訟時效”來自于蘇俄民法的翻譯，而民國學(xué)者將德國法上的這一制度譯作“消滅時效”，一直沿用到今日臺灣地區(qū)?！?〕取得時效與訴訟時效都是民法中的時效制度，但二者調(diào)整不同的法律關(guān)系?！睹穹倓t》延續(xù)《民法通則》的做法，只規(guī)定有訴訟時效制度，而對取得時效只字未提。那么，取得時效的應(yīng)有效用是訴訟時效制度能夠代替發(fā)揮的嗎？

其一，根據(jù)我國《民法總則》第188條“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，若不考慮《民法總則》生效后與《民法通則》短期訴訟時效、特殊時效發(fā)生的溯及力、中止、中斷等問題的沖突和適用上的混亂，訴訟時效3年期限屆滿后，權(quán)利人喪失的是向法院請求救濟(jì)的權(quán)利，即使主張也不能獲得勝訴。而此時的標(biāo)的物產(chǎn)權(quán)的歸屬問題仍然沒有明晰。如若我國存在取得時效的制度前提下，此時占有人就可以憑借長期占有的事實狀態(tài)取得所有權(quán)，從而促進(jìn)物盡其用和交易安全。

其二，訴訟時效在物權(quán)和所有權(quán)的范疇內(nèi)不能發(fā)揮作用?！睹穹倓t》對訴訟時效的適用范圍作了明確。但在物權(quán)和所有權(quán)領(lǐng)域，如果原權(quán)利人主張不及時，時效屆滿后雖然其仍是所有人，但因所有權(quán)返還請求權(quán)消滅無法主張，這時的所有權(quán)的存在其實已無實際意義，極易造成物權(quán)狀態(tài)與事實權(quán)利不一致的弊端。

日本學(xué)者我妻榮也曾指出：取得時效與消滅時效雖然都是時效制度，但在援用、放棄、中斷等具體規(guī)定上、處理上有很多差異是不能否定的，將兩者分別處理是適當(dāng)?shù)摹！?〕我國財產(chǎn)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系不斷復(fù)雜，僅由訴訟時效來規(guī)制和調(diào)整遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。《民法總則》在回應(yīng)時代需求的立場上仍然沒有引入取得時效，與我國傳統(tǒng)物權(quán)思想影響較大，因為“那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正當(dāng)原則，在所有的社會中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)”〔6〕我們理應(yīng)站在現(xiàn)代法治的立場上，提升法治的社會效應(yīng)和經(jīng)濟(jì)效率。

（二）善意取得

《民法總則》的出臺大大加快了民法典編撰的進(jìn)程。各分編的制定也在如火如荼的開展。未來分編中關(guān)于善意取得制度的規(guī)定會不會發(fā)生變化尚且不知，只能仍然站在現(xiàn)有立法的角度來分析利弊。善意取得和取得時效相同之處在于，二者的制度合理性都在于促進(jìn)物盡其用和維護(hù)交易安全，但制度之間的差異還是較大的。

首先，善意取得的發(fā)生要求處分財產(chǎn)的人處于無權(quán)處分的狀態(tài)，而交易相對人即受讓人不知情，就是我們所謂的“善意”。它重視受讓人的主觀狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)受讓人“善意、自主占有”。而取得時效并沒有嚴(yán)格的要求占有的主觀狀態(tài)。有些國家甚至承認(rèn)惡意狀態(tài)下的占有人，只要經(jīng)過了法律規(guī)定的時效區(qū)間，同樣可以取得所有權(quán)。

其次，適用范圍上，善意取得只適用于動產(chǎn)，而且是一般動產(chǎn)。特殊動產(chǎn)、禁止流通物和不動產(chǎn)因其價值重大而不能適用善意取得。取得時效包含的規(guī)則能調(diào)整動產(chǎn)和不動產(chǎn)。多數(shù)國家的房屋、土地等都是可以通過取得時效取得所有權(quán)的，只是規(guī)定的年限長短不同。

最后，善意取得發(fā)生在有償交易中，一般適用于通過買賣、互易等有償行為來進(jìn)行交易。取得時效的發(fā)生不限定方式，它是對占有的事實上的考察。實際生活中一般是以贈與、繼承、共有關(guān)系等交易以外的方式發(fā)生。因此，善意取得也不能覆蓋取得時效的作用范圍。

（三）公示公信制度

公示公信原則是我國物權(quán)法中的一項重要原則。公示公信原則作為物權(quán)制度的三大原則之一，在民法典編撰的分編《物權(quán)編》中仍然會有重要的規(guī)定。公示公信原則這一制度要達(dá)到的法律效果是，信賴公示登記而發(fā)生的交易應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，只要不存在當(dāng)事人重大失誤的情況，法律認(rèn)定交易發(fā)生的物權(quán)變動?！?〕從其他國家的規(guī)定來看，取得時效中構(gòu)成要件所要求的長期占有似乎也是要達(dá)到一種公示的效果，那公示公信制度能不能代替取得時效發(fā)揮作用呢？

我們認(rèn)為，適用公示公信制度來主張權(quán)利，依賴于登記制度。在出現(xiàn)登記錯誤或者沒有交易關(guān)系存在的情況下，想要適用這一制度就困難了。這時交易狀態(tài)也容易受到挑戰(zhàn)。這種情況下，取得時效就可以彌補(bǔ)這一不足了。第三人與公然、和平、長期的占有推定物的占有人進(jìn)行交易的，就可以找到法律制度上的依據(jù)和保護(hù)。

三、構(gòu)建取得時效制度的可行性分析

（一）學(xué)理及實務(wù)基礎(chǔ)

我國在立法和學(xué)理上雖然沒有取得時效制度，但它在我國的法律實踐和法律制度中并不是從未出現(xiàn)過。取得時效的制度吸引力使得我們國家對它的爭議從未停止。在學(xué)術(shù)界，持堅決反對態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，取得時效在制度層面上確認(rèn)了無權(quán)占有人的不正當(dāng)行為的合法性，有發(fā)生哄搶他人財物的嫌隙。也會壓縮現(xiàn)有的訴訟時效和善意取得的適用空間。但是大多數(shù)的學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到我國現(xiàn)有的時效制度并不能完成取得時效的功能，而認(rèn)可取得時效的制度正當(dāng)性。這也是多數(shù)專家在民法總則征集的專家建議稿中多次呼吁取得時效制度制度的原因。我國歷史上只有清朝末期的法律制度中體現(xiàn)了取得時效制度，但因為變法運動的失敗，這一制度還沒來的及實施就失效了。此后取得時效的在我國的發(fā)展雖然是步履維艱，但也曾短暫的零星出現(xiàn)在一些規(guī)章、地方性法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件中。

實務(wù)中，呼應(yīng)取得時效的緊迫性也早已顯現(xiàn)。1992年的國營老山林場與田林縣渭昔屯土地確權(quán)糾紛案能夠引起一時轟動，不是因為案件本身的復(fù)雜性，而是最高法院在1992年7月31日針對這一案件發(fā)布了一個《關(guān)于國營老山林場與渭昔屯林木、土地糾紛如何處理的復(fù)函》，其中認(rèn)定了依據(jù)20余年的實際占有使用取得所有權(quán)的合法性。學(xué)界引起軒然大波，普遍被認(rèn)為是雖然沒有使用取得時效的概念，但卻是在實務(wù)上運用了取得時效。

雖然2005年制定頒布的物權(quán)法草案和最終的物權(quán)法中沒有取得時效的只言片語。但近年來我國民法研究的不斷進(jìn)步和物權(quán)理論的發(fā)展，取得時效得以在民法典編纂的過程中再一次成為爭議的焦點。

（二）與我國社會道德觀、價值觀的契合

站在法律角度司考，我們會發(fā)現(xiàn)取得時效制度是對長久以來“所有權(quán)神圣不可侵犯”的觀念的挑戰(zhàn)。因此反對建立取得時效的學(xué)者認(rèn)為取得時效有鼓勵私占哄搶之嫌，且與拾金不昧的傳統(tǒng)道德相違背，〔8〕在道德層面對這一制度妄加批評，筆者其實不然。取得時效并非一經(jīng)占有即為所有，這一制度要求長期，公然，和平的占有狀態(tài)，也就是要在一定的時空范圍內(nèi)形成一個相對穩(wěn)定的私有經(jīng)濟(jì)秩序。這時就存在一個交易進(jìn)行合法的權(quán)利外觀。哄搶私占其實是很難形成一個穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序的，因而不會出現(xiàn)法律允許不道德的人從他的不道德的行為中獲利的問題。另一方面，市場經(jīng)濟(jì)帶來的我國社會經(jīng)濟(jì)以及社會文化的變化，都使物權(quán)和所有權(quán)的觀念發(fā)生了較大的變化。物上權(quán)利“從一而終”的觀念也逐漸弱化。加上當(dāng)今商品化社會物的流通速度加快，取得時效更適應(yīng)經(jīng)濟(jì)制度的需要。

四、構(gòu)建取得時效制度的必要性分析

（一）彌補(bǔ)現(xiàn)有制度漏洞

我國目前采用的是一元的時效制度，即只設(shè)立訴訟時效。隨著實踐的發(fā)展與相關(guān)法律制度的完善，這種一元時效體制的不足日益暴露。例如，當(dāng)3年的訴訟時效期間經(jīng)過之后，法律只規(guī)定原權(quán)利人喪失了勝訴權(quán)，而回避接下來更為重要的訟爭之物的物權(quán)確權(quán)方法和產(chǎn)權(quán)歸屬問題。這就造成了物在法律上的歸屬與在事實上的歸屬相脫節(jié)的問題，使得占有人長期占有、使用甚至以此收益的物成為了無主物?！?〕按照現(xiàn)有的法律規(guī)定，無主物歸國家所有。我們不來討論由此造成的大量無主物的收繳、管理問題，僅僅是它剝奪占有人的長期占有、打亂占有人就占有物形成的交易關(guān)系，就能證明這樣的規(guī)定是在毫無合理之處可言。

現(xiàn)有的時效制度在我國法律運行上發(fā)揮著不容置疑的作用，但并不完美。因此建立取得時效尤為必要。對于一些學(xué)者憂慮取得時效會與我國現(xiàn)有時效制度沖突乃至矛盾，筆者認(rèn)為這種考慮是不必要的。不同制度的協(xié)調(diào)問題是對法律完整性的要求，在立法過程中完全可以通過立法技術(shù)的得以解決。

（二）降低爭議解決的成本

權(quán)利人遭受權(quán)利侵害而不主張，隨著時間的流逝，將會造成其受侵害的事實在法律上效力減弱。這時權(quán)利人在向法院請求救濟(jì)時的舉證責(zé)任的實現(xiàn)和法官審查的困難就相應(yīng)變大，造成了訴訟成本和司法成本的增加。建立取得時效制度，這寫問題就能迎刃而解。占有人經(jīng)過一定期間的公然、和平占有，可以以這一制度取得所有權(quán)，原權(quán)利因此喪失原物權(quán)利，從而喪失主張原權(quán)利的權(quán)利。法律也對原權(quán)利人“眠于權(quán)力上”的行為做出了徹底的否定性評價。減輕二次爭議或者重復(fù)訴訟給法官帶來的不必要的案件壓力。

（三）促進(jìn)社會本位的立法理念的發(fā)展

取得時效作為一種限制所有權(quán)的制度，是法律在個人正義和社會秩序之間價值選擇的結(jié)果。羅馬法上最初確定時效取得制度的制度考量，在于鼓勵社會財產(chǎn)發(fā)揮其最大效用，通過犧牲公民個體的權(quán)利，來獲取整體利益和社會財富價值的擴(kuò)大化。而現(xiàn)代民法價值取向和立法理念也有了較大發(fā)展，權(quán)利本位的的立法理念逐漸被越來越多的人接受。時效制度的立法應(yīng)從時效的性質(zhì)和功能上統(tǒng)一考慮，取得時效的功能主要在于對權(quán)利歸屬的確認(rèn)，并維護(hù)交易安全和秩序?！?0〕法國著名學(xué)者卡爾波尼埃認(rèn)為在限制所有權(quán)上，取得時效變成了一種“定紛止?fàn)帯钡氖侄?。因而，取得時效在社會本位的立法思想不斷修正的趨勢下，有必要在我國的民法中建立取得時效制度。

五、構(gòu)建我國取得時效制度的具體設(shè)想

（一）構(gòu)成要件

世界各國民法中取得時效制度雖然因為制度體系不同而在具體規(guī)則上有所差異，但最基本的規(guī)則基礎(chǔ)是相同的，即取得時效的都要以占有為前提。占有是指行為人對物的事實上的管領(lǐng)控制力。正如文中一直在強(qiáng)調(diào)的，公然、和平的自主占有才能啟動取得時效制度的適用。對于占有的內(nèi)容，參考現(xiàn)行的其他國家的制度，筆者認(rèn)為，應(yīng)該包括以下內(nèi)容：其一，自主占有。這強(qiáng)調(diào)行為人對物的支配控制、使用、收益要以自己所有的意思進(jìn)行。否則難以產(chǎn)生事實上的占有人即法律上物之所有人的社會效力和法律效力；其二，和平占有。占有人以暴力手段或者非法方式占有或維持的占有，不在法律保護(hù)的范疇，完全可以通過民法或者刑法中的其他規(guī)范調(diào)整；其三，公然占有。這要求占有人的占有向一定范圍的公眾公開，秘密占有不能適用取得時效；最后，關(guān)于善意的考慮。根據(jù)民法一般理論，善意指我們通常所說的“不知情”，即要求占有人為占有時“不知”或者“不應(yīng)知”行為或交易相對人欠缺處分權(quán)能。筆者認(rèn)為，建立取得時效不必要將“善意”納入構(gòu)成要件當(dāng)中。取得時效的制度目的是要通過法律制定一種強(qiáng)制性規(guī)范，對原權(quán)利人不行使權(quán)利做出否定評價，為非權(quán)利人長期占有的事實披上權(quán)利外衣。從而促使權(quán)利人及時行使權(quán)利，督促義務(wù)人及時履行自己的義務(wù)?！?1〕作為一種法律事實，無需以善意作為要件。由此看來，占有人要通過取得時效取得物的所有權(quán)，有其制度的規(guī)則和秩序，并不會造成秩序的混亂。

（二）適用范圍

取得時效制度在我國一直飽受爭議，除了一些學(xué)者對其可行性和必要性有疑問，還有觀點認(rèn)為在我國訴訟時效、善意取得和公示公信制度下，取得時效沒有適用的空間。然而我們的法律并不像我們認(rèn)為的那么嚴(yán)密。

1.動產(chǎn)

動產(chǎn)是無需破壞其原本性質(zhì)就能移動的財產(chǎn)。動產(chǎn)因其性質(zhì)便與流通，與不動產(chǎn)相比交易頻繁。所以取得時效在動產(chǎn)上就無需規(guī)定過長的時效區(qū)間。德國民法典規(guī)定動產(chǎn)經(jīng)過10年，占有人可以取得所有權(quán)；法國民法典在動產(chǎn)上適用占有即所有的規(guī)則。結(jié)合我國《民法總則》規(guī)定訴訟時效為3年的制度，可以設(shè)定3年或者5年的取得時效期間，便于及時解決動產(chǎn)因權(quán)屬不明產(chǎn)生的糾紛。但對于特殊動產(chǎn)，因其一般價值較大，應(yīng)規(guī)定稍長于普通動產(chǎn)的期間。

2.不動產(chǎn)

不動產(chǎn)是指非經(jīng)破壞、變更其原本性質(zhì)不能移動位置的財產(chǎn)。取得時效制度在不動產(chǎn)上的適用，主要是土地或者房屋等其他建筑物的取得。對于土地所有權(quán)的取得來說，由于我國土地實行土地國有和集體所有制，所以取得時效只能用于歷史遺留下來的所有權(quán)糾紛和土地使用權(quán)的糾紛。對于房屋及其他建筑物這類的不動產(chǎn)，應(yīng)區(qū)分是否登記而分情況適用取得時效。未登記的建筑物上的權(quán)屬糾紛，可以依“以自主占有的意思，和平、公開、連續(xù)占有他人未登記的不動產(chǎn)滿20年者，可以請求登記為該不動產(chǎn)的所有權(quán)人?！?2〕占有人可以通過不動產(chǎn)登記取得占有物之所有權(quán)。我國傳統(tǒng)物權(quán)法上，建筑物登記產(chǎn)生的的效果主要是登記生效主義和登記對抗主義，是所有人主張權(quán)利的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。由于我國不動產(chǎn)登記管理體制不統(tǒng)一、種類不健全、相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制闕如，因此實踐中存在著登記權(quán)利與事實不一的情況。若登記簿上沒有錯誤，但占有人為無權(quán)利人，此時由于登記產(chǎn)生的公示公信的效力，無權(quán)利占有人不能通過取得時效得到所有權(quán)。若事實占有人為權(quán)利人，而登記簿上記載的為無權(quán)占有人，這時因為占有人不存在自主、和平、公然占有的權(quán)利外觀，因此此種情況也不能適用取得時效。由于不動產(chǎn)一般涉及的糾紛關(guān)系復(fù)雜，涉及到密切保障人身的權(quán)利，因此在規(guī)定不動產(chǎn)取得時效時應(yīng)充分考慮個人利益與社會利益的發(fā)展，參照法國民法典，規(guī)定較長的時效期間。以保證能夠解決糾紛，又符合物權(quán)的社會化趨勢。

結(jié)語

大陸法系的不少國家紛紛接受羅馬法中的取得時效制度，在結(jié)合時代發(fā)展的基礎(chǔ)上建立了各自的時效體系。結(jié)合分析，我們有理由認(rèn)為在我國民法典編撰的過程中，在分編《物權(quán)編》或《所有權(quán)》編中建立取得時效制度也是既有可行性又有必要性的?，F(xiàn)實是改變觀念的利器，時代已經(jīng)改變，民法典的編撰也不能仍然用保守觀念來抵抗現(xiàn)代性的理論。要擺脫傳統(tǒng)的立法理念的束縛，摒棄舊的意識形態(tài)，完善我國的時效制度，實現(xiàn)法律與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)最大程度的契合。

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〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕

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1009—2234（2017）08—0108—04

2017—08—05

宋平（1994—），女，河南鄭州人，碩士研究生，主要研究方向：民商法學(xué)。