摘要：

罪數(shù)判斷標準是罪數(shù)理論的核心內(nèi)容，也是展開罪數(shù)論其它內(nèi)容的前提。長期以來，學界對于罪數(shù)判斷標準的爭議非常激烈，存在諸多學說，但這些學說要么內(nèi)容含糊不清缺乏可操作性，要么考慮的因素過于單一。因此，主張將罪數(shù)判斷分為犯罪成立與犯罪處罰兩大階段，并以一種遞進式的方法依次進行觸犯罪名數(shù)判斷、法益侵害性判斷、處罰必要性判斷，逐步揭開犯罪的罪數(shù)本質(zhì)并確定處斷原則。在此基礎上，對于罪數(shù)論的重要組成部分——想象競合犯的處斷原則與罪數(shù)本質(zhì)，應當修正以往一概從一重罪處斷的簡單方式，依據(jù)前述遞進式的判斷方法重新分析其罪數(shù)屬性，從而視情況將想象競合犯分別劃入實質(zhì)一罪與科刑一罪，從一重處斷或從一重從重處斷，極特殊情況下則數(shù)罪并罰。

關鍵詞：

罪數(shù)標準；遞進式判斷法；法益侵害；預防必要性；想象競合

中圖分類號：D924.1

文獻標識碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.04.0024

一、主要罪數(shù)判斷標準學說及評價

（一）主要罪數(shù)學說

關于罪數(shù)判斷標準，我國學界自民國時期起即已開始研究，發(fā)展至今已形成了多種學說，其中較有影響力的學說主要有以下幾種：

1.客觀說?？陀^說主要又包括行為說與法益說。行為說以行為數(shù)為標準，主張一行為則為一罪，數(shù)行為則為數(shù)罪。然而對于行為數(shù)如何判斷，行為說內(nèi)部仍存在分歧。一種觀點認為，行為是法律上的行為，有時包括事實上的數(shù)個行為，應就意思活動所產(chǎn)生之結(jié)果，以決定行為的單復數(shù)，意思活動所產(chǎn)生的結(jié)果為一個時為一行為，意思活動所產(chǎn)生的結(jié)果為數(shù)個時就是數(shù)行為；另一種觀點卻認為，行為應當按普通觀念解釋，不能從一個意思活動而產(chǎn)生兩個以上的行為。而法益說則以法益為標準，認為犯罪是應當受到刑罰制裁的具有有責性的不法行為，就此來看，行為是犯罪的基本。但刑法之所以制裁犯罪之人，是因為其侵害了特定的法益，所以對法益的侵害才是犯罪行為實質(zhì)上的基本要素，因此應當以侵害法益的數(shù)量來決定罪數(shù)。

2.主觀說。主觀說又稱犯意說，主張以意思之數(shù)為罪數(shù)判斷的標準。該說理由主要在于，犯罪是犯罪人惡性的表現(xiàn)，結(jié)果僅僅是證明犯罪人惡性的條件而已，而行為是表明犯罪人惡性的手段，二者都不是犯罪本質(zhì)。故犯罪的單復數(shù)應當由犯意的單復數(shù)決定[1]。

3.犯罪構成標準說。目前在我國刑法學界處于通說地位的是犯罪構成標準說，認為犯罪構成是區(qū)分一罪與數(shù)罪的標準，因為犯罪構成是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的要件的統(tǒng)一。由此犯罪事實具備一個犯罪構成的為一罪，具備兩個以上犯罪構成的為數(shù)罪；行為人以一個概括的故意（或過失）實施一個或者數(shù)個行為，符合一罪構成的為一罪，以數(shù)個犯罪故意（或過失）實施數(shù)個行為，符合數(shù)個犯罪構成的為數(shù)罪①。

另外，也有學者主張引入德國刑法學當中的競合論取代罪數(shù)論[2]，重構整個罪數(shù)理論體系，以一種完全不同的方式確定最終科處的刑罰。

（二）各種罪數(shù)判斷學說的評價

通說看似考慮全面，但其實存在著許多問題。首先，“歷來關于罪數(shù)的區(qū)分標準，大體上是在法律評價意義上說的”[3]，犯罪構成標準說也不例外。犯罪構成標準說只依犯罪論之理論探討成立幾個罪名，未能最終圓滿解決刑罰合理化的問題，該說對于“科刑的一罪”應當如何判斷這一問題沒有作出貢獻。如有贊成犯罪構成說的學者認為牽連犯具有“觸犯罪名的異質(zhì)性”特征，即牽連犯數(shù)個行為各自充足的構成要件是各不相同的，然而最后在處斷上仍然在考慮其他一些因素以后認為應當以一罪處斷，這明顯就是在犯罪構成之外尋找答案[4]，這說明犯罪構成標準說僅僅解決了罪數(shù)判斷的一個階段性問題，而罪數(shù)論的最終目標是使得刑罰合理化，而不在于犯罪成立階段罪數(shù)認定本身的合理化[3]，更詳細地說是需要通過考察觸犯數(shù)罪之間的聯(lián)系，基于一定的規(guī)則來限定最終科刑的罪數(shù)以實現(xiàn)處刑的合理化。犯罪構成標準說可以說雖然考察的因素很多，但只進行了犯罪成立階段的罪數(shù)認定，對于罪數(shù)論真正需要解決的問題卻并沒有解決②。

其次，犯罪構成標準說并沒有對罪數(shù)論的諸多疑難問題指出解決思路。想象競合犯、牽連犯、吸收犯這些罪數(shù)論重點討論的問題均屬已經(jīng)觸犯數(shù)罪名，但觸犯的數(shù)罪又存在某種聯(lián)系的情形，由于“其中之一或部分為復數(shù)時，標準并不明確，評價殊為不易”[5]。因此，以犯罪構成判斷罪數(shù)雖然在邏輯上具有合理性，罪數(shù)判斷確實不能脫離構成要件進行。但是僅僅以犯罪構成為標準顯然并不能解決問題。作為一種學說，它缺乏實用性。

最后，其他學說發(fā)展至今已經(jīng)基本演進為以某一要素為重點的犯罪構成標準說，并非無視犯罪構成③。犯罪構成標準說其實不再是區(qū)別于這些學說的一種單獨的學說。這些學說要么是在難以判斷幾罪的構成要件被充實時以某一要素作為判斷有幾罪之構成要件被實質(zhì)性充實的風向標，要么是已經(jīng)認定成立數(shù)罪后再在科刑一罪的判斷上依據(jù)一些因素限制刑罰數(shù)。如若以法益數(shù)為標準，即便行為侵害了數(shù)罪保護的法益，但僅僅只有一罪的構成要件被充實，基于罪刑法定原則，持“法益說”的學者是無論如何不可能認為成立了數(shù)罪。明確采用“法益說”的張明楷教授就認為“應當根據(jù)行為所侵害的法益數(shù)量評價其符合幾個犯罪的構成要件或者構成幾個犯罪”[3]。顯然，張教授的“法益說”就沒有突破構成要件進行罪數(shù)判斷，以法益為標準實際上是在數(shù)罪的構成要件間存在重疊、聯(lián)系而難以一眼看出有幾罪構成要件被充實時，以法益數(shù)一錘定音的觀點。

而犯罪構成標準說以外的其他學說，較通說而言雖然有一定的方向性，但是在判斷體系上也缺乏完整性。由于考慮的因素只有一個，只可能解決罪數(shù)判斷的階段性問題，要么只能判斷成立幾個犯罪而對于科刑的一罪束手無策，要么僅僅指出了解決科刑的一罪問題的思路，對于本身成立幾罪這樣一個前提問題沒有解決。

正是由于傳統(tǒng)的罪數(shù)理論混亂且不實用，有學者便主張引入德國刑法學中的競合論，重構整個罪數(shù)理論體系?；谛谭l文的直接規(guī)定，行為的單數(shù)與多數(shù)基本將決定科刑意義上的罪數(shù)。若是行為單數(shù)，則只可能構成想象競合或法條競合以一罪處罰，若是行為復數(shù)則一般構成實質(zhì)競合（共罰的事前行為和事后行為除外）歸入犯罪復數(shù)[6]。這樣的標準看似簡單明確且更能解決實際問題，所以吸引了一些學者，但實際上由于德國刑法并沒有規(guī)定什么是一行為什么是數(shù)行為，因此德國刑法的規(guī)定絲毫沒有妨礙學者們通過論述行為數(shù)量判斷的標準使五花八門的罪數(shù)判斷標準之觀點展現(xiàn)出來。如德國學者普珀將同一行為建立在“結(jié)果單一”之上，“結(jié)果是相同的，但是實現(xiàn)結(jié)果的不法行為卻分屬不同的犯罪”，“沒有理由將這樣的結(jié)果單一與行為單一區(qū)別對待”[7]。這其實是將結(jié)果納入罪數(shù)判斷標準。也有德國學者指出“判例傾向于將自然行為單數(shù)的概念予以擴展。被涉及的將有這樣一些情況，在這些情況下，數(shù)個不同的行為同時或在狹窄的時空范圍內(nèi)彼此聯(lián)系，或為實現(xiàn)單一目的而實施的；還包括數(shù)個過失違反秩序行為的情況”[8]，這實際上是將犯意等因素納入了罪數(shù)判斷標準的要素當中。因此競合論雖然貌似體系清晰、判斷標準明確，但是實際運用起來仍會有許多爭議，引入競合論并不會使理論混亂的局面得到改善。

故本文試圖探索一種考慮因素全面、能很好實現(xiàn)罪責刑相適應的判斷方法，并以想象競合為例具體分析應當如何具體看待犯罪的各個要素在判斷罪數(shù)時的作用。

二、基于犯罪實質(zhì)與刑罰目的的遞進式罪數(shù)判斷方法之提倡

（一）罪數(shù)判斷之體系

在罪數(shù)判斷上，有學者主張在不同意義、不同層次上判斷罪數(shù)。如張明楷認為“從判斷路徑來說，司法人員首先判斷被告人的行為在評價意義上是一罪還是數(shù)罪，如果在評價意義上是一罪，就不可能成立科刑上的一罪。只有在評價意義上是數(shù)罪時（如侵害了數(shù)個法益，或者有數(shù)個行為等），才需要進一步判斷時科刑上的一罪，還是需要數(shù)罪并罰[9]。甘添貴的觀點則更加細致，將其分為“認識上之罪數(shù)”“評價上之罪數(shù)”“科刑上之罪數(shù)”[10]7。其中“認識上之罪數(shù)”僅僅基于觸犯的罪名進行判斷，“評價上之罪數(shù)”是在認識上歸于數(shù)罪時觀察是否存在評價過剩的現(xiàn)象認定是一罪還是數(shù)罪，“科刑上之罪數(shù)”則基于刑罰的目的就評價上的罪數(shù)決定應當如何科刑。而靳宗立則在采取了與甘添貴相似的三分法后指出“在罪數(shù)之判斷流程上，因作為刑法評價之標準，有犯罪論與刑罰論兩大領域，因此，其檢驗流程至少有犯罪成立與法律效果兩個階段”[11]。

區(qū)分不同意義上的罪數(shù)，這對于深入研究罪數(shù)理論無疑是有幫助的。但是以上觀點中的罪數(shù)名稱卻有值得商榷之處。三種學說均在“評價”與“科刑”兩個層面上確定了不同意義的罪數(shù)概念，然而定罪處刑本身就是刑法評價犯罪的方式，刑法在進行評價時何時離開過處刑？所以應當認為在犯罪成立階段刑法在進行評價，在犯罪處罰階段刑法依然在進行評價，因此將“評價”與“科刑”作為對立概念似有不妥。由于在需要運用罪數(shù)理論解決的疑難情形中，各罪的構成要件往往一部分涇渭分明，一部分又交合在一起，單從外表上觀察很難確定在犯罪成立階段究竟是一罪還是數(shù)罪，因此學者們往往挑選出一個自認為最重要的因素，并將其他因素環(huán)繞在這一核心因素周圍并最終作出判斷。而這一階段大體是在運用犯罪論的理論解決罪數(shù)問題，沒用動用刑罰理論，因此犯罪實質(zhì)在此時無疑是最佳選擇，而學者們也確實是這么做的。張明楷教授在論述評價意義上的罪數(shù)時指出“由于刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，因此應當根據(jù)行為所侵害的法益數(shù)量評價其符合幾個犯罪的構成要件或者構成幾個犯罪”[3]。甘添貴教授基于同樣的理由認為“評價上之罪數(shù)”要依據(jù)侵害法益數(shù)判斷[10]9。這實際上都是對于犯罪實質(zhì)的論述，故“評價上之罪數(shù)”宜更名為“實質(zhì)上之罪數(shù)”。筆者贊同兩階段劃分法，主張在“實質(zhì)的罪數(shù)”（也可理解為犯罪成立階段的罪數(shù)、犯罪論意義上的罪數(shù)）與“科刑的罪數(shù)”（也可理解為犯罪處罰階段的罪數(shù)、刑罰論意義上的罪數(shù)、刑罰效果上的罪數(shù)）兩層含義上進行罪數(shù)判斷。第一階段依托犯罪論理論解決有幾個犯罪成立、幾罪的構成要件被充實的問題；第二階段解依托刑罰理論決最終科處的刑罰數(shù)的問題。至于“觀念上之罪數(shù)”，這一部分自然必須判斷，但實際動用的其實是刑法學的其他總、分則理論，在罪數(shù)部分并無形成專門理論的空間，故筆者不將其作為罪數(shù)理論中的一個獨立判斷階段，將其作為“實質(zhì)的罪數(shù)”中的第一個判斷步驟。

（二）判斷罪數(shù)應考慮的因素

1.犯罪成立階段之罪數(shù)判斷所要考慮的因素?！叭粽J為構成要件系含有行為、行為客體、行為狀況、行為結(jié)果、法益侵害、犯意等內(nèi)涵，則問題在于以構成要件決定罪數(shù)時，究竟以何要素為中心”[12]。此過程不應旨在追求“主客觀相統(tǒng)一”的全面性，因為在此之前，考慮是否觸犯相關罪名時主客觀因素已經(jīng)被全面考慮了，數(shù)罪的構成要件已經(jīng)在形式上被充實。故這一階段的判斷難點是如何在數(shù)罪構成要件交錯時認定構成要件實質(zhì)上被充實的次數(shù)。而犯罪的核心實質(zhì)特征無疑是這一基準的最佳選擇。

我國《刑法》第十三條規(guī)定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵害國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵害公民私人所有的財產(chǎn)，侵害公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！币罁?jù)這一規(guī)定，通說認為犯罪具有三個實質(zhì)特征——刑事違法性、嚴重社會危害性、刑罰當罰性[13]；同時也應當認為“法益侵害性揭示了犯罪的實質(zhì)社會內(nèi)容”[14]，法益侵害性是處于核心地位的實質(zhì)特征。故以犯罪侵害的法益為核心確定犯罪在犯罪成立階段的罪數(shù)才是恰當?shù)?。由此所謂實質(zhì)的一罪（表面上可能觸犯一罪名，也可能觸犯數(shù)罪名），應當是在法益侵害性上僅僅相當于一罪（若觸犯數(shù)罪，指所觸犯罪名中的一罪，下同）的情形。

需要說明的是，不能簡單地觀察被侵害法益的種類來形成對法益侵害性的量化認識，這是因為：法益之間并不是涇渭分明的，對法益的分類只是為了便于在法的運行與法學研究中為人們認識被法律保護范圍的利益提供一種方便，法益的種類本身并不足以成為量化利益的標準。法益的名稱可以說是利益在法律中的身份、頭銜。就如同人一樣，一個人，可以同時是一位父親、一名教授、一個領導。法益也是如此，某一利益雖然被不同的法律規(guī)定賦予了不同的名稱，但是終歸還是一個利益。

一些法益之間或天然具有親緣關系，或可能因案情的特殊重疊在一起。譬如社會法益和個人法益這種親緣性就非常明顯。因為“社會法益是個人法益的集合，最終都可以還原為個人法益”[15]，故一些社會法益在內(nèi)涵上與一些個人法益存在天然的聯(lián)系。如對于“隨意毆打他人”類的尋釁滋事罪，刑法規(guī)定尋釁滋事罪旨在保護公共秩序或社會秩序，但既然刑法禁止隨意毆打他人，而毆打意味著對他人身體安全的侵害，那么，本罪的法益當然包含個人的身體安全。不過如果聯(lián)系“破壞社會秩序”的規(guī)定來考慮，則禁止“隨意毆打他人”的規(guī)定所欲保護的法益，應是社會一般交往中的個人的身體安全，或者說是與公共秩序相關聯(lián)的個人的身體安全[16]。可見，這樣一種社會管理秩序明顯就與人身安全在內(nèi)涵上具有親緣性，前者是后者在一定條件下的具體形式。如果簡單地以侵害法益的種類考量法益侵害性就會造成重復計算。

另外，法益種類的劃分只是對于基于利益的一般性特征進行的歸類，并不排除在特定案情下即使法益之間沒有天然的親緣關系，某一特定的利益也可以從不同的角度視為不同的法益，某一對象也可能因具有復合屬性而承載不同法益，從而使兩種法益重疊在一起。如盜割使用中的電纜，由于電纜既是電力設備的組成部件，同時也具有財產(chǎn)屬性。因此只要造成使用中的電纜的使用價值無法得到發(fā)揮這一事實就會有兩種法益遭到侵害。此時由于法益侵害事實實際上只有一個，如讓兩個法益都在定罪、量刑中發(fā)揮完全的作用實際上是放大了利益而過度評估行為的法益侵害性，由此就需要我們針對具體被侵害的利益進行具體分析。這種雖貌似侵害數(shù)種法益卻只有單一利益被侵害的情形往往以結(jié)果單一的形式表現(xiàn)出來，故結(jié)果單一可以作為我們發(fā)現(xiàn)發(fā)法益的重疊、親緣的重要警報器。

同時，行為的單數(shù)與復數(shù)，原則上不宜作為分析犯罪法益侵害性之決定性依據(jù)，更加不能作為判斷罪數(shù)的決定性因素。因為行為的單數(shù)與復數(shù)本身就是人為劃分的，與行為的法益侵害性沒有必然聯(lián)系?！耙恍袨椴煌馐且粋€特定定時間的身體舉動”，“如果此項舉動被中斷，就是一個新行為的開始”，“區(qū)隔個別的身體活動、肌肉反應或意思活動，這已經(jīng)屬于困難”?！暗羌词谷祟惖男袨榭梢郧宄胤至殉蓚€別肌肉反應或意思活動，也終究無法解釋，為什么這樣的分裂在刑法中具有拘束力”[17]。簡言之，行為的單數(shù)與復數(shù)絲毫不會影響法益被侵害的程度，存在“一槍一個”，也存在“一石二鳥”。

2.犯罪處罰階段之罪數(shù)判斷所要考慮的因素。如在犯罪成立階段已經(jīng)認為可實質(zhì)上充實數(shù)罪的構成要件，為了實現(xiàn)罪數(shù)論的終極目標——刑罰合理化，有時還需要進一步限定罪數(shù)。由于這是在確定構成要件被充實次數(shù)之后的刑罰合理化判斷，因此主要是運用刑罰理論，尤其是統(tǒng)領刑罰理論的刑罰目的論。其他還沒有充分考慮的因素尤其是主觀上的因素在結(jié)合是否具有判處相應刑罰的一般預防與特殊預防的必要性后可以作為決定科刑的罪數(shù)的考量因素。

因此所謂科刑的一罪，應當是法益侵害性大于一罪小于數(shù)罪（指所觸犯罪名中的數(shù)罪，下同），或相當于數(shù)罪但由于主觀惡性較小，從刑罰預防犯罪的目的看，缺乏相當?shù)囊话泐A防與特殊預防的必要性，從而為了實現(xiàn)量刑的合理化，不以數(shù)罪論處而僅以一罪處斷的情形。據(jù)此定義，科刑的一罪由于法益侵害性大于實質(zhì)的一罪，因此有以一罪從重處罰的空間。

而若犯罪要以數(shù)罪處斷，則必需要同時具備以下幾點特征：第一，行為觸犯了數(shù)個罪名；第二，行為的法益侵害性巨大，相當于數(shù)罪；第三，行為人主觀惡性大，具有判處相應刑罰的必要性。

（三）罪數(shù)判斷的具體路徑

基于以上分析，筆者認為罪數(shù)判斷可采用以下“兩個階段、三個層次、四個步驟”的判斷體系來進行：

第一步，判斷行為是否觸犯了數(shù)個罪，若僅觸犯一罪，自然是一罪。如果觸犯數(shù)罪，繼續(xù)判斷。

第二步，觀察所有的犯罪事實可否完全被一個罪完整評價，若可完整評價，屬于實質(zhì)的一罪。如行為人以暴力手段壓制被害人反抗，強行取走被害人的財物，造成了被害人的傷亡。此時，對于犯罪手段、罪過、侵害的法益、結(jié)果等要素，搶劫罪一罪可以完整評價。由于法益侵害事實已經(jīng)被完整納入一罪，故不會存在法益侵害性增超出一罪的問題，故只成立一罪。如果有遺漏的要素，則繼續(xù)判斷。

第三步，分析遺漏的要素是否增加了犯罪的法益侵害性，如果沒有增加法益侵害性，仍然是實質(zhì)的一罪，不認為有數(shù)罪的犯罪構成被充實，且不得因觸犯數(shù)罪名而從重處罰。應注意不能簡單觀察法益的數(shù)量來判斷行為的法益侵害性是否增加。若法益侵害性大于一罪，即遺漏的要素增加了法益侵害性，此時犯罪就因法益侵害性增大不再屬于實質(zhì)的一罪，進入科刑意義上的罪數(shù)判斷。

第四步，若法益侵害性大于一罪小于數(shù)罪，或當法益侵害性相當于數(shù)罪但行為人主觀惡性較小，刑罰的特殊預防必要性較小，就作為科刑的一罪；若法益侵害性相當于數(shù)罪，且主觀惡性大，具有相應的刑罰的一般預防與特殊預防必要性，就以數(shù)罪處斷。

以上四步中，第一步判斷觸犯的罪名數(shù)，即判斷形式上被充實的犯罪構成要件次數(shù)；第二步與第三步判斷實質(zhì)上犯罪構成要件被充實的次數(shù)，至此完成犯罪成立階段的罪數(shù)判斷；第四步是已經(jīng)認定實質(zhì)上充實數(shù)罪構成要件后的處罰必要性判斷，至此完成犯罪處罰階段的罪數(shù)判斷，罪數(shù)理論的任務宣告完成。

本套判斷方法經(jīng)觸犯罪名數(shù)判斷（構成要件的形式充實數(shù)判斷）、法益侵害性判斷（構成要件實質(zhì)充實數(shù)判斷）、處罰必要性判斷三個層次，不僅判斷了犯罪成立階段的罪數(shù)，還判斷了犯罪處罰階段的罪數(shù)，解決了諸多學說沒有涉及的“科刑一罪”的判斷標準問題。最終完成罪數(shù)理論所應當完成的任務。同時，本套判斷方法在各個判斷階段皆有其核心，較其他學說而言，各個要素的使用上更加明確，邏輯也更加清晰，在犯罪論意義上的罪數(shù)判斷上以統(tǒng)領犯罪論的犯罪本質(zhì)論為指導，在判斷刑罰論意義上的罪數(shù)時以統(tǒng)領刑罰論的刑罰目的論為指導，應當說是抓住了要害。

然而必須承認的是，僅依據(jù)前文所闡釋的理論還遠不足以解決所有罪數(shù)判斷的問題，尤其是在第三步與第四步的判斷上依然會有許多疑問，何為增加了法益侵害性，何為主觀惡性較小還需要進一步明確，這就需要對具體的罪數(shù)形態(tài)進行更加深入的研究。下文就將以想象競合犯為例具體演示本套方法，依據(jù)本套判斷方法探求其罪數(shù)屬性與處斷原則，以深化本套理論。

三、想象競合犯罪數(shù)屬性及處斷原則的理論爭議

（一）想象競合犯罪數(shù)實質(zhì)及處斷原則的不同觀點

1.實質(zhì)一罪說。我國傳統(tǒng)刑法理論中，一般認為想象競合犯屬于想象的數(shù)罪，實質(zhì)的一罪。所謂想象的數(shù)罪，指觸犯了多個罪名，符合了多個犯罪的構成要件；而之所以是實質(zhì)的一罪，是因為“從表面上來看，想象競合犯的一行為既然觸犯了數(shù)個罪名，似乎數(shù)個罪名可以同時用來評價這一行為”。“但在實際上，行為只有一個，用數(shù)個罪名來評價這一個行為，是一種重復評價，其后果必然是不恰當?shù)丶又匦袨槿说男淌仑熑?，因而不妥。所以，從禁止重復評價的原則出發(fā)，想象競合犯是觀念上的數(shù)罪，實質(zhì)上的一罪”[18]。

由于想象競合犯終究還是與一般的“一罪”有所區(qū)別。尤其是在一行為造成了數(shù)結(jié)果侵害了數(shù)法益的情況下，其社會危害性會顯著大于本來的一罪。為了實現(xiàn)罪責刑相適應，學者們提出了以下幾種方式進行調(diào)整：

一種調(diào)整方式是，將個別身體活動重合的行為視為數(shù)行為，不按想象競合犯處理。如對于一次性走私數(shù)種性質(zhì)不同的物品，有學者認為“我們理解刑法中的行為顯然只能從社會意義上，準確地說從刑法規(guī)范意義上理解行為的數(shù)量，而不能停留在自然意義上理解”[19]。 同時在打擊走私犯罪的司法實踐中對于這種情況實行數(shù)罪并罰已經(jīng)成為常態(tài)。

還有學者認為想象競合犯社會危害性比典型的一罪要大，因此應當從一重重處斷。如認為“想像競合犯比起實質(zhì)一罪中的其他罪數(shù)形態(tài)，如結(jié)果加重犯、持續(xù)犯等等，其數(shù)罪特征畢竟更強一些。它除了只有一個行為以外，在危害結(jié)果、犯罪客體甚至主觀罪過方面，都是復數(shù)的。就是說比起單純一罪，它在齊備一個犯罪構成要件的基礎上，還有超出的結(jié)果要件、客體要件甚至罪過要件。其社會危害性程度決不同于單純一罪”[20]。故應當從一重重處斷。

2.科刑一罪說?？菩桃蛔镎f在日本與我國臺灣地區(qū)基本處于通說地位，張明楷教授也贊同科刑一罪說，認為“想象競合時并不是只適用一個法條，而是同時適用行為所觸犯的數(shù)個法條”，“只是按其中最重犯罪的法定刑量刑而已”?！跋胂蟾偤显緸閿?shù)罪只是作為科刑上一罪處理”[21]。

3.數(shù)罪并罰說。持該說的學者大多從侵害法益或危害結(jié)果為多數(shù)入手，認為想象競合犯應當實行數(shù)罪并罰。黃榮堅教授認為“行為人要用一行為來侵害數(shù)法益，或是用數(shù)行為來侵害法益，往往決定于偶然的因素”?！坝兴媱澋娜朔炊梢岳靡恍袨榍趾?shù)法益的方式，以單一刑罰的輕微代價而制造大量的傷害”[22]。莊勁也持類似觀點，認為“想象競合犯雖只有一自然行為，但行為造成（或可能造成）多種危害結(jié)果，具有多重的危害性。所謂自然上的一行為，實際上包含了多個危害行為的法律意義。犯罪構成的評價，不能只拘泥于行為的自然性質(zhì)，而應力圖發(fā)掘行為中所包含的全部法律意義”[23]。由此認為想象競合犯屬于實質(zhì)的數(shù)罪，應當數(shù)罪并罰。

4.具體分析說。該說認為想象競合犯表現(xiàn)形式的多樣性，對其處罰若只適用上述觀點中的其中一種，可能會違反罪責刑相適應的刑法基本原則，造成重罪輕判或者輕罪重判，也可能會違反禁止重復評價的定罪量刑原則。由此應區(qū)分不同情形：行為人出于一個故意或者過失，實施了一個危害行為，造成一個危害結(jié)果，或者造成數(shù)個危害結(jié)果，但一個危害結(jié)果包含了另一危害結(jié)果的，應按從一重處斷的原則處罰；行為人出于一個犯罪意圖而實施一個犯罪行為，既出現(xiàn)了預期的危害結(jié)果，也出現(xiàn)了預料之外的危害結(jié)果而觸犯不同的罪名的，宜擇一重罪從重處罰；行為人出于一個總的犯罪故意，實施一個犯罪行為，故意造成多種不同的危害結(jié)果的想象競合犯，由于刑事立法將同一行為所造成的多個不同的結(jié)果確定為不同的犯罪，則對此情形應處以數(shù)罪并罰”[24]。

而從國外立法例上看，除具體分析說外，其他各說都在不同國家分別被采用。如日本簡單規(guī)定了從一重罪處罰，意大利在規(guī)定從一重罪處罰時還附加有增加刑罰的規(guī)定，俄羅斯則采數(shù)罪并罰的模式。

（二）我國想象競合犯罪數(shù)實質(zhì)及處斷原則的學說評析

實質(zhì)一罪說曲解了禁止重復評價原則的含義。禁止重復評價原則指同一犯罪事實不能援用不同構成要件重復論罪，而構成要件一經(jīng)援用評價犯罪是否成立，即不可再被援用作為量刑的依據(jù)。重復評價禁止原則被認為與罪責刑相適應原則具有相當?shù)年P聯(lián)性，此原則禁止就同一事實情況對行為人作多次處罰[25]。故此原則的落腳點在于處刑，至于在犯罪成立階段評價為幾罪，并非禁止重復評價原則所關心的問題，只要科處的刑罰并無不當，就不違反此原則。而實質(zhì)一罪與科刑一罪在刑罰效果上并無太大不同，故以此就認定想象競合為實質(zhì)一罪值得商榷。同時，對于侵害數(shù)種法益甚至造成數(shù)結(jié)果的情形，認定為實質(zhì)一罪會造成評價不足。因為“某行為事實所侵害之法益，如具有侵害法益之同一性，亦即刑法對于該法益，已盡其必要及充分保護時，即應禁止重復評價，否則即為評價過剩；反之，如所侵害之法益未具有同一性，而系侵害數(shù)個法益時，因刑法尚未對于該數(shù)個法益完全盡其必要及充分之保護，此時即應重復評價，否則，即屬評價不足”[10]9。

而實質(zhì)一罪說的第一種調(diào)整思路，基本是從“行為”的概念入手，突破自然意義上的行為，調(diào)整“數(shù)行為”的概念，將一些社會危害性較大的行為納入“數(shù)行為”的范圍之中。對于這種做法，筆者難以贊同，其原因如下：

首先，一般所謂的從“社會”和“法律”意義上理解行為，大致是將行為人的身體活動、行為人的意志、侵害的法益、造成的結(jié)果等多種因素作為判斷行為數(shù)量的指標，而若如此操作行為數(shù)的判斷就會成為一個極度困難的問題，只要側(cè)重的因素稍有不同，對“一行為”的界定就會產(chǎn)生差異。“一行為”與“數(shù)行為”的界限將模糊不清，進而給罪數(shù)判斷造成巨大的困難。

其次，行為數(shù)量的判斷標準需要一系列制度、理論與其配套適應，如對于一個人在自己偽造的文書的幫助下，實施了一次詐騙，在德國往往認為屬于一行為，歸入想象競合；而在日本則一般認為是數(shù)行為，歸入牽連犯。德日對“一行為”劃分的差異其實是因其刑法相關規(guī)定的不同造成的，德國刑法對于行為單數(shù)、行為復數(shù)的規(guī)定基本確定了以行為數(shù)為判斷科刑意義上之罪數(shù)的標準，因此需要延伸“一行為”范圍，將需要以一罪論處的情形基本納入“一行為”的范疇，其“行為單數(shù)”在諸多情況下都需要考慮行為的廣度，因此劃分一行為與數(shù)行為的理論就比較復雜；而日本刑法中在有想象競合犯的規(guī)定的同時還有關于牽連犯的規(guī)定，如果延伸“一行為”的廣度，想象競合犯難免就會觸碰到牽連犯的邊界，其“一行為”的范圍自然就比較窄，如有判例認為一行為指“撇開法律性評價并舍棄構成要件性視點，在自然觀察之下，可以將行為人的動態(tài)評價為社會觀念上的一個動態(tài)的情形”[26]380，其“一行為”更多的是考慮行為人身體動靜的重合，并不考慮行為的廣度，而采取這樣一種相對原始的方法不是因為日本學者思辨能力落后，而是其罪數(shù)論結(jié)構所決定的。而我國臺灣地區(qū)，在刪除“牽連犯”的規(guī)定，罪數(shù)制度結(jié)構發(fā)生改變后，“一行為”的認定標準旋即變化，九十七年度臺上字第一八八〇號判決就直接指出“行為人為犯特定罪而持有槍、彈，并于持有槍、彈后即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數(shù)罪并罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是于牽連犯廢除后，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數(shù)罪名之想象競合犯，方屬適當”。而我國大陸地區(qū)目前的罪數(shù)論體系與日本類似，罪數(shù)形態(tài)種類較多，若將行為數(shù)的判斷標準復雜化各罪數(shù)形態(tài)間的界限就會模糊不清。故行為數(shù)的判斷上應與日本相近，采取一種較為簡單的方法。

最后，具體到這些依托“社會意義”與“法律意義”主張將個別身體活動重合的行為視為數(shù)行為的觀點來看，其與德國、我國臺灣地區(qū)的那種延展想象競合范圍的從“社會意義”與“法律意義”上理解行為數(shù)的觀點還有所不同。這種觀點的本質(zhì)就是將法益種類數(shù)、犯罪對象數(shù)或結(jié)果數(shù)作為判斷行為數(shù)甚至是科刑意義上的罪數(shù)的標準。在面對行為人一次性走私多種物品的案件時，很多學者并不認為此時應當認定為想象競合犯從一重罪處罰，這種觀點似乎可以被人接受，但這樣一種行為數(shù)認定方法似乎僅僅被用于此類案件，對于其它侵害數(shù)法益或造成數(shù)結(jié)果的案件，基本看不到這種學說的蹤影。如行為人盜割了使用中的電纜，達到數(shù)額較大的標準，此時明顯侵害數(shù)法益但也未見有學者主張應認定為數(shù)行為；對于行為人盜走被害人昂貴的救心丸導致被害人心臟病發(fā)作時無藥可吃而死的情形，侵害數(shù)法益、數(shù)對象且造成數(shù)結(jié)果，但似乎也看不到有人認為此時應當數(shù)罪并罰?？梢娺@種學說得以存在大致只是因為對于一次性走私數(shù)種物品的案件僅僅從一重罪處罰似乎不太正義，故將這樣一種觀點拿出來應急，但是這樣一種行為數(shù)的判斷方式根本無法推廣開來。

從一重重處斷說與數(shù)罪并罰說都簡單認為只要侵害了數(shù)種法益，行為的法益侵害性就必然增加，刑罰也要相應加重，而如前文所述，侵害了數(shù)種法益并不當然使得犯罪的法益侵害性增強。同時，實質(zhì)一罪說的其他分支、科刑一罪說與數(shù)罪并罰說也是將形態(tài)各異的想象競合納入同一處斷原則之中，完全無視了想象競合的復雜形態(tài)。對此，筆者就我國想象競合犯的類型構成進行了統(tǒng)計④，其類型分布如下表所示：

如圖所示，想象競合犯的表現(xiàn)形式實際上是多種多樣的，想象競合犯并非如部分學者所認識的那樣“所謂一行為觸犯了數(shù)個罪名，其客觀表現(xiàn)是一個行為造成了數(shù)個實際的犯罪結(jié)果”[27]。雖然各部比例會因種種原因而有所不同⑧，但其類型無疑是復雜的，造成一結(jié)果的與造成數(shù)結(jié)果的都存在，而就內(nèi)地而言絕大部分想象競合犯僅有一結(jié)果，法益侵害性絕對沒有因觸犯數(shù)罪名增強，所以以從一重罪從重處罰或數(shù)罪并罰作為處斷原則顯然不合理。同樣，僅僅從一重罪處罰而不兼采從重處罰或者數(shù)罪并罰等于是將那些造成數(shù)結(jié)果的想象競合與造成一結(jié)果的想象競合同等對待。實際上行為人雖然觸犯一罪名，但造成更多損害的我們往往會主張?zhí)幰愿氐男塘P，如行為人一次性將兩人打成重傷就沒有任何人會堅持只能將一個傷害結(jié)果納入量刑考量范圍的觀點。而單純以從一重罪處罰為想象競合的處斷原則就意味著行為人造成了更多損害，如果這些結(jié)果在一罪名的領地行為人就要對全部結(jié)果負責，而若這些損害在另一罪名的領地行為人就無需為這些結(jié)果負責，同樣是一行為，同樣侵害法益，同樣造成結(jié)果，同樣觸犯刑法，為何要如此區(qū)別對待？將造成數(shù)結(jié)果的與造成一結(jié)果的同等對待無疑是對罪責刑相適應原則的無視。

另外，在量刑規(guī)范化背景下，法官將宣告罪名保護的法益以外的法益納入量刑情節(jié)實際上是非常困難的。如《湖南省高級人民法院<人民法院量刑指導意見（試行）>實施細則》規(guī)定“在量刑起點的基礎上，根據(jù)強奸或者奸淫的人數(shù)、次數(shù)、手段、致人傷害后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。有下列情形之一的，可以在量刑起點的基礎上增加基準刑：（1）強奸婦女或者奸淫幼女每增加一人，可以增加二年至三年刑期；（2）多次強奸同一人的，可以增加一年至一年六個月刑期；（3）每增加輕微傷或者輕傷一人，可以增加三個月至六個月刑；（4）每增加重傷一人，可以增加六個月至一年刑期?！痹撘?guī)定考慮的情節(jié)均是對人身權的侵害，而沒有考慮如財產(chǎn)權等其他法益。若行為人在強奸的同時造成了財產(chǎn)損失并觸犯了相關罪名，法官也很難充分將其納入量刑所考慮的情節(jié)中去。實際上由于法益的種類繁多，犯罪的表現(xiàn)形式千變?nèi)f化，將所有法益的組合形式在規(guī)范性文件中列舉幾乎是不可能的。另外，在有些情況下，行為的法益侵害性絲毫不輕于數(shù)罪，從一重從重處斷的作用就更加微小。因此對于社會危害性較大的想象競合犯，即使從重處罰也難以實現(xiàn)罪責刑相適應。

由于想象競合的類型復雜，各類型在行為的法益侵害性及行為人的主觀惡性上體現(xiàn)出了迥然不同的狀態(tài)，故筆者贊同具體分析說。然而法學界現(xiàn)有的對于具體分析說在闡述上還過于粗糙，沒有提出詳細的罪數(shù)判斷路徑，只是列舉了一些學界對于想象競合犯處斷原則上的分歧就提出具體分析說顯然難以服人，因此具體分析說還需要進一步深化。

四、想象競合犯處斷原則的重構

（一）確定想象競合犯罪數(shù)屬性與處斷原則之路徑

想象競合犯由于存在數(shù)個罪過、侵害了數(shù)種法益，在按照前文提出的罪數(shù)判斷路徑進行判斷時，第一步與第二步判斷的結(jié)果一般比較明顯⑨，需要繼續(xù)判斷，因此進入第三步甚至第四步，如前文所述，既不能因僅僅只有一個行為而認為行為的法益侵害性就必然減小，也不能認為因為行為侵害、威脅到了數(shù)種法益而認為行為的法益侵害性就必然增大。對于主觀方面的因素也應當具體問題具體分析，判斷是否應科處數(shù)刑罰的必要性。這時就需要對想象競合犯的類型進行分析，依據(jù)具體情況確定處斷原則。

對于想象競合犯的法益侵害性與預防必要性如何，國外已有學者分別以“不法減少”與“責任減少”兩個角度進行過系統(tǒng)的分析，不法減少說的成果大致可以為本套罪數(shù)判斷方法的第三步提供參考，而責任減少說的成果大致可以為第四步提供參考。

德國學者普珀提出的“不法親緣性”理論為我們思考想象競合犯在觸犯數(shù)罪時是否會增加法益侵害性提供了一個不錯的視角。普珀認為，不法要素的相似處越多，刑罰也就會越多地被削弱，如行為人在一個自己偽造的文書的幫助下，實施了一次詐騙。兩罪之所以能夠為同一結(jié)果所對應，是因為“欺騙”的特征在兩個行為構成中都出現(xiàn)了。因此就在不法中具有親緣性。由于由不同行為構成的不法親緣性，最嚴重的行為構成就吸收了其他所有的行為構成，分別處罰會是對相似不法要素的雙重使用，這在量刑當中是不允許的。而扔一塊石頭打破一扇窗戶并傷一人就因為兩個構成要件之間沒有任何關系而不構成想象競合，而認定為實質(zhì)競合。德國學者韋爾勒持類似的觀點，認為想象競合科處一個刑罰的原因之一是應當禁止對量刑的重要事實進行雙重評價，如違反的法律包括同一或類似的不法要素，在違法性上就異與其他形式的競合[28]。

普珀的觀點似乎并沒有很多支持者，德國學者對于“不法親緣性”理論的一個很有力的批評便是該論不符合《德國刑法》第52條的字面含義，該法條并沒有要求行為所侵害的各個構成要件之間必須具備不法的類似性[29]，而對于類似“投石案”的“一箭雙雕”事例，部分學者在認識到這充實了數(shù)罪構成要件的情形下，依然予以反對，認為“構成要件之實現(xiàn)針對的是數(shù)個法益主體的高度人身性法益，則不可以將之總和捆綁成為構成要件的一次實現(xiàn)（或者一次違反法規(guī)）”，“需要注意的是，反對針對高度人身性法益的數(shù)次侵害綜合理解成為只實現(xiàn)了一次構成要件的理由，并不能適用到競合這上面來。例如A‘一口氣’先后罵了B和C，他就犯下了兩個侮辱罪（第185條）而不是一個。雖然如此，但是，僅此尚不足以排除將這兩次違反法規(guī)捆綁綜合成為第52條上的一個（犯罪）行為，從而使得A因兩次侮辱而按一罪處罰的可能性，理由在于：自然地看，這兩次違反法規(guī)能夠看做一次事實發(fā)生”[30]。

普珀也倡導構建“一種因結(jié)果同一性而衍生特殊形式的行為單數(shù)”[16]。這樣一個觀點在德國并非通說，但得到了一部分臺灣學者的支持⑩，這種“不法結(jié)果單一性”標準認為“行為人出于一個意思活動，在外部行為上只呈現(xiàn)單一的行為舉動，只要沒有侵害數(shù)個高度屬人法益（這就是一個規(guī)范性的觀點），就是一行為；相反的，如果侵害數(shù)個高度屬人法益（例如生命、身體、自由、性自主和名譽），即便行為人出于一個意思活動，在外部行為上只呈現(xiàn)單一的行為舉動，就不屬于一行為，而是數(shù)行為、行為復數(shù)。這是基于貫徹充分評價原則思考下，而得出的評價性行為單數(shù)概念”[31]。而普珀遇到的困難并不影響我們從犯罪的各個元素的聯(lián)系入手來研究想象競合犯的法益侵害性，我國刑法典當中沒有關于想象競合犯的規(guī)定，因此不用顧慮這一點。犯罪構成要件之間的聯(lián)系、法益之間的聯(lián)系完全可以作為我們觀察行為社會危害性的切入點，著重考察“法益親緣性”，“結(jié)果親緣性”，“對象親緣性”，如果那些對犯罪法益侵害性起著舉足輕重作用的量刑事實存在完全重疊，如法益之間有密切聯(lián)系，犯罪對象重疊，危害結(jié)果重疊，那么原則上應當宣告一罪。若法益、犯罪對象、危害結(jié)果完全各自獨立，此時行為的社會危害性就已經(jīng)增強，就需要開始考慮數(shù)罪并罰或從一重從重處罰。

而責任減少說認為，在想象競合的一個行為中，行為人僅有一次對法秩序的反抗?！坝捎谑且蛞粋€行為（意思決定）而引起了復數(shù)法益的侵害，可以說較之因復數(shù)行為（意思決定）引起復數(shù)的法益侵害的場合而言減少了責任，正是這種責任減少是觀念競合作為科刑上一罪特別處理的根據(jù)所在”[32]。而對于意思決定的單一也有學者從刑罰理論的角度進行分析，認為“科刑一罪之實質(zhì)根據(jù)，僅能求之主觀主義刑罰理論之觀點，重在行為人犯罪惡性之矯正”“想象競合犯，系基于一個意思決定，而為一行為”，“基于一個意思活動，而為一次規(guī)范意識之突破，此與數(shù)罪并罰系復數(shù)意思活動，而突破多次規(guī)范意識之情形，顯有不同，故在科刑上，始能依據(jù)一罪予以處斷”[10]107。責任減少說可以為分析刑罰預防必要性提供思路。

根據(jù)筆者前文提出的罪數(shù)判斷路徑，綜合以上學說的合理之處，在進行三、四兩步判斷時可以認為若觸犯的數(shù)罪在法益、結(jié)果、對象上有重疊或親緣之處，就應當認為犯罪的法益侵害性小于數(shù)罪；若數(shù)個罪過在心理上產(chǎn)生于同一意思決定，且數(shù)個罪過的產(chǎn)生緊密相關，一般可以認為行為人的主觀惡性相對較小。以下就以此思路，列舉想象競合犯的各種表現(xiàn)形式，分別探求其罪數(shù)本質(zhì)，并研究其處斷原則。

（二）不同情況下想象競合犯的罪數(shù)屬性與處斷原則

1.屬實質(zhì)一罪從一重罪處斷的情形。對于僅僅造成一結(jié)果的，由于法益侵害性沒有增強，在進行第三步判斷時一般可以得出屬實質(zhì)一罪的結(jié)論。這主要有兩種情況，一是犯罪侵害的數(shù)個被不同法條保護的數(shù)個法益在內(nèi)涵上有緊密的聯(lián)系B11，比較常見的就是侵害社會法益時，由于社會法益是個人法益的集合，很容易就侵害到與之有緊密聯(lián)系的個人法益；或觸犯的數(shù)罪位于分則同一章，法益間具有一定的相似性，容易被同時觸犯。因此僅造成了一結(jié)果但還是觸犯數(shù)罪。二是一個犯罪對象被賦予了多重價值，數(shù)個法益重疊存在于同一載體之上，就該對象進行侵害就會侵害數(shù)法益，觸犯數(shù)個罪名，但是對于其危害結(jié)果一個罪名就足以囊括B12。如行為人盜割使用中的電纜，電纜的價值達到了數(shù)額較大，危害了公共安全。此時將破壞電力設備罪與盜竊罪，由于行為直接侵害的對象是電力設備，其中的電纜有電力設備的組成部分與財物之雙重屬性；雖然貌似侵害了數(shù)法益，但在客觀上僅造成因電纜滅失電力設備使用受影響這一結(jié)果，僅損害了多數(shù)人持續(xù)供電的需求這一個利益（電纜作為財物的使用價值也在于其可以保障供電）。如前文所述，這些情況下雖然侵害了數(shù)種法益，但法益侵害事實只有一個，沒有因侵害了數(shù)個法益而增加犯罪的法益侵害性，在進行第三步判斷時可以得出屬于實質(zhì)的一罪的結(jié)論。故從一重罪處斷即可，無需從重處罰。

2.屬科刑一罪從一重且可以從重處斷的情形。第一種情形：行為人實施一行為造成數(shù)結(jié)果，且主觀上屬直接故意，但根據(jù)犯罪學上的一般經(jīng)驗，一法益往往附隨于另一法益而被侵害，且其中一個罪名的法定刑遠重另一罪B13。如行為人在強奸被害人時進行了剝除衣物、摳摸摟抱等強制猥褻行為；又如行為人開槍射殺被害人，子彈同時又打壞了被害人身上的名貴西服。對于這種情形，很多學者將其歸入吸收犯、吸收的一罪[33]，此時實際上兩罪所評價的人的身體上的動靜已經(jīng)重疊在了一起，西田典之教授甚至認識到這種情況中只有一行為但仍然將其歸入吸收犯，認為“吸收犯是一個行為引發(fā)了該當于數(shù)個構成要件的結(jié)果，但由于輕罪的法益侵害即違法性相對輕微，而將其包括在重罪之內(nèi)，僅以重罪一罪來處斷的情形”[26]376。由于根據(jù)一般經(jīng)驗，次要法益經(jīng)常伴隨主要法益被侵害，如根據(jù)一般經(jīng)驗，人都是穿有衣物的；猥褻與性交往往是交織在一起的， 猥褻是挑起性欲的常見方法，本身也是強奸罪實行行為的一部分，在保護主要法益的罪名中已經(jīng)將次要法益的被侵害納入了法定刑框架之內(nèi)一并考慮了，因此行為的法益侵害性雖然有所增加，但仍然在一罪的射程范圍內(nèi)，只需定一罪。

第二種情形：行為人實施一行為造成數(shù)結(jié)果，主觀上屬直接故意，但侵害的法益在外延上存在聯(lián)系。如果侵害的數(shù)法益種的其中一種是某種“秩序”，那么這種情況將很容易出現(xiàn)。由于“秩序價值也不是獨立的價值，它只是其他價值存在的基礎，本身卻必須依附于其他價值而存在，不存在不包含其他價值的抽象的秩序價值”[34]?！爸刃蛐汀钡睦嫱蚩梢员幼o諸多其他法益而受到法律保護，保護“秩序型”法益實質(zhì)上是對其他法益進行前置性保護。以一個意思決定實施一行為同時侵害這種“秩序型”法益和侵害在這種“秩序”庇護下的其他法益，對兩法益的侵害往往會在社會危害效果上產(chǎn)生一定的重疊。

如行為人為實施詐騙而偽造貨幣，尚未使用便被抓獲，同時觸犯詐騙罪與偽造貨幣罪。刑法之所以會禁止偽造貨幣是因為這損害了金融秩序，而避免假幣流通從而使得不特定人陷入錯誤認識、蒙受財產(chǎn)損失正是金融秩序存在的意義之一，依托假幣實施的詐騙造成的法益侵害與假幣流通造成的法益侵害在社會危害機理上存在部分的重疊，雖然在進行第三步判斷時會得出法益侵害性增強不再屬于實質(zhì)一罪的結(jié)論，但在進行第四步判斷時，雖然行為侵害了數(shù)個內(nèi)涵不同的法益不再屬于實質(zhì)的一罪，但是此時數(shù)法益在外延上存在著一定聯(lián)系，與一般侵害數(shù)個完全各自獨立的法益的情形還是有所區(qū)別，沒有科處數(shù)罪的必要性，故視為科刑的一罪，可以一罪從重處罰。

第三種情形：行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，又出于過失或間接故意而造成另一結(jié)果觸犯另一罪名B14。如行為人欲槍殺甲，結(jié)果不慎擊中了一國家保護的文物。此時行為人就構成了故意殺人罪與過失損毀文物罪。此時犯罪行為侵害了一法益又威脅到另一法益，而這兩個法益本身并沒有前文提到的那種內(nèi)在聯(lián)系，法益侵害性實際上有一定的增強，進行第三步判斷時不能得出屬于實質(zhì)一罪的結(jié)論，需要進入第四步進一步判斷。由于此時行為人的犯罪目的往往單一，意思決定也只有一個，對某一危害結(jié)果的“間接故意”或“過失”也是由對另一結(jié)果的積極追求形成的，這種情況下雖然行為在法益侵害性上達到了“數(shù)罪”的標準，但主觀惡性較小，存在刑罰的特殊預防必要性減少，不必數(shù)罪并罰，宜宣告一罪，但畢竟法益侵害性較大，故作為科刑的一罪，可從一重罪從重處罰。

3.極特殊情況的處理。一般來說，想象競合犯的法益侵害性與主觀惡性不會均達到數(shù)罪的程度，或法益侵害性因法益、結(jié)果、侵害對象的重疊或關聯(lián)性而僅僅相當于一罪，或主觀惡性由于目的的單一、意思活動的單一而使得犯罪不具有相應的特殊預防之必要性，原則上應當最終宣告一罪B15。但在一些特殊情況下，其法益侵害性、刑罰預防必要性則未必小于典型的數(shù)罪。

行為人本身意圖造成數(shù)個結(jié)果，實施一個行為，侵害了數(shù)個法益，造成數(shù)結(jié)果，且侵害的數(shù)法益之間不具備附隨、親緣（包括內(nèi)涵親緣與外延親緣）關系、全部或部分包含關系。此時犯罪的法益侵害性和行為人的主觀惡性又是一種什么狀況呢？先對比以下兩例：

例1：行為人持一把9毫米口徑手槍，意圖破壞文物一件并殺死博物館館員一人，開兩槍，一槍擊毀文物，一槍將館員打死。

例2：行為人持一把可穿透28毫米厚616裝甲鋼的12.7毫米口徑反器材狙擊步槍，意圖破壞文物一件并殺死博物館工作人員一人，但為了炫耀其槍法，決定只打一槍。行為人經(jīng)過仔細瞄準，開一槍打死博物館工作人員，子彈穿過其身體，將行為人意圖破壞的文物擊碎。

對于例1，很明顯應當數(shù)罪并罰，那么例2當如何處理？例2中，由于此時行為造成了數(shù)結(jié)果，雖然成立的數(shù)罪所評價的事實存在重疊，但重疊的部分沒有造成法益侵害的減少，其法益侵害性已經(jīng)達到數(shù)罪程度，不法本質(zhì)沒有減輕，經(jīng)第三步判斷，不能確定為一罪，故進入第四步。依據(jù)韋爾策爾的觀點，行為人在思維階段通常需要完成以下幾個步驟：第一是預先提出希望實現(xiàn)的目標，第二是挑選為達到目標所必要的行為手段，第三是考慮附隨結(jié)果[35]。由于行為人有多個目標，其思維上其實存在多次對不法行為的謀劃，有多個突破法律的意思存在，只是在將構想付諸實施時，因手段的高超，兩行為被整合在一起實施。因此雖表面上看僅有一行為，但實際上有數(shù)個突破法的意思。此時行為人的目的存在多個，又計劃以一種強有力的手段實施，且不愿分次實施，孤注一擲，恰好反映出行為人正抱有一種強大的決心去實施犯罪。認為行為人主觀惡性小、矯正難度小、刑罰預防必要性小顯然有失妥當。在日常生活中，行為人分次實施未必說明行為人的決心更強，行為人為集中實施也未必說明要阻止其為這一行為會比較容易。如某人數(shù)日沒有進食，進食欲望非常強，往往會一次性吃大量食物，暴飲暴食一頓后當日可能不會再進食了，用餐上具有“一次性”。而并不是很餓、進食欲望不強的人通常就會分次用餐。阻止一個饑餓的人進餐顯然不會因“進食的一次性”而變得更容易。

因此對于此種情形，在進行第四步進行判斷時不能認為沒有相應的特殊預防必要性，故應當認為屬數(shù)罪，進行數(shù)罪并罰。實際上，例2相對于例1以外除了使用了更大威力的武器以為別無不同，若仍然堅持定一罪，則“可能會產(chǎn)生不道德行為的指引，即這近乎于宣稱法律鼓勵高效率或高智商犯罪，假如有人實施犯罪，欲侵害二個以上法益，則盡可能以一行為（如一刀）完成，因為依通說觀點，行為人只對侵害數(shù)個法益之一承擔責任，這顯然嚴重背離了刑法的指引功能”[36]。

對于一次性走私多種性質(zhì)不同、可構成數(shù)個罪名的物品，也應當屬于這種情況。由于我國刑法典中并沒有規(guī)定想象競合犯之處斷原則，以調(diào)整行為數(shù)的認定來實現(xiàn)罪責刑相適應可能得不償失，故沒有必要去觸碰行為數(shù)量判斷這個存在重大爭議、多種學說分庭抗禮且會動搖罪數(shù)論體系的問題。直接將想象競合犯的處斷方式多元化將是一種較為簡便、現(xiàn)實、副作用小的方式。

注釋：

①與犯罪構成標準說類似的還有構成要件說，這種“三階層”體系下的罪數(shù)判斷理論實際上也有很大影響力。然而“構成要件”的涵蓋范圍本身就有巨大爭議（如主觀方面的要素是否可以納入構成要件），同時，在已經(jīng)觸犯數(shù)罪情況下，“犯罪構成”超出“構成要件”范圍的部分不太可能影響到罪數(shù)判斷，如行為人的年齡是不會影響罪數(shù)的。而由于對罪過基本上是進行規(guī)范判斷，已經(jīng)觸犯罪名后（即便采取構成要件說也會先依構成要件該當性、違法性、有責性判斷是否觸犯數(shù)罪名），不會因心理上的因素再把罪過分割、合并，故罪過實際不影響罪數(shù)判斷，兩種學說最終影響罪數(shù)判斷的基本上是罪名、行為、結(jié)果、法益，二者所得出的結(jié)論不會有什么差異。而兩種學說的優(yōu)缺點及其它特征也大體相當，故本文不單獨討論構成要件說，對于犯罪構成標準說的評價可以用在構成要件說上，下文也引用了學者對構成要件說的觀點評價犯罪構成標準說。

②應當認為“科刑的一罪”是需要在構成要件判斷完畢之后動用刑罰理論的，因此甚至有學者將相關理論歸入刑罰理論之中，在這一階段解決想象競合犯、牽連犯等問題，具體觀點參見柯耀程的《刑法競合論》，中國人民大學出版社2008年版，第10、2022、2426頁。

③或?qū)儆谝阅骋灰貫橹攸c的構成要件說。

④筆者分別在“中國裁判文書網(wǎng)”、臺北地方法院網(wǎng)站與澳門特別行政區(qū)法院網(wǎng)站上以“想象競合”為關鍵詞進行檢索，其中，臺北市僅僅檢索2015年的判決，另外兩網(wǎng)站不限制年份。三網(wǎng)站上分別索到187、1280、31件最終運用想象競合原理裁判的案件（不包括同種想象競合）。分類標準上，筆者依據(jù)法益、結(jié)果及罪過的組合情況將案件進行分類，結(jié)果數(shù)以罪名種類加以限定，如行為人造成兩結(jié)果但僅僅觸犯一罪名，仍在本表中視為一結(jié)果。另外，若行為造成了多個結(jié)果觸犯三個以上的罪名，且就其中一結(jié)果部分又觸犯兩個以上的罪名，筆者將其納入數(shù)結(jié)果型的相關類型，不重復計入一結(jié)果型的相關類型。

⑤其中，對于“法益親緣”型的想象競合犯，由于非常常見，往往有司法解釋明其確處斷原則（如尋釁滋事罪與故意傷害罪），故在海量此類案件判決書中沒有說明運用了想象競合的原理，此類種類型的想象競合犯應該占有更大比例。

⑥如前文所述，臺灣地區(qū)現(xiàn)行規(guī)定中刪去了牽連犯的相關條文，一些原來被認定為牽連犯的情形（比較典型的是使用自己偽造的文書實施欺詐）現(xiàn)在被納入想象競合犯的范疇，出于尊重原判決，本文將這些本屬牽連犯的情形收入了圖表。

⑦由于澳門地區(qū)案件少，因此種類上也沒有內(nèi)地、臺灣地區(qū)多。

⑧筆者認為罪名的設置是一個非常重要的因素，由于在大陸地區(qū)存在隨意毆打他人型的尋釁滋事罪與故意傷害罪，而此類案件有十分常見，因此一結(jié)果型的想象競合數(shù)量龐大。而在臺灣地區(qū)，由于針對不同等級的毒品設置了不同罪名，若行為人同時持有、施用不同等級的毒品，司法實踐中多認定為想象競合，而此類犯罪又十分常見，因此臺灣地區(qū)數(shù)結(jié)果型的想象競合數(shù)量較大。

⑨如果不認為法益屬于構成要件要素，對于一些只造成一結(jié)果的，在判斷至第二步時就有可能得出一罪性的結(jié)論，但即使認為法益屬于構成要件要素，對于這些情形在判斷至第三步時也可以得出一罪性的結(jié)論。這種犯罪論體系上的差異會對判斷的過程產(chǎn)生影響，但不影響結(jié)論。

⑩參見陳志輝的《九四/九五年度刑事判決評釋─競合部分》，載臺灣本土法學雜志2007年第1期；蔡圣偉的《開門揖盜（下）——論侵入建物罪與竊盜罪的競合關系》，載臺灣本土法學雜志2007年第6期；林東茂的《刑法綜覽》一書，一品文化出版社2016年版，第299頁。

B11對應前文圖表中的“因法益親緣性犯數(shù)罪造成一結(jié)果的”。

B12大致對應前文圖表中的“非因法益親緣性犯數(shù)罪造成一結(jié)果的”。

B13對應前文圖表中的“造成多結(jié)果但其它結(jié)果往往伴隨一結(jié)果出現(xiàn)的”。

B14對應前文圖表中的“出于過失造成第二結(jié)果的”與“出于間接故意造成第二結(jié)果的”。

B15由本文的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知，按照本文的標準，將以一罪論的想象競合將占有極大的比例，因此即使加入了數(shù)罪并罰的情形，也不會對司法實踐產(chǎn)生很大沖擊，絕大部分情況下，想象競合依舊科處一個刑罰。

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（責任編輯江海波）

Abstract：The criteria for judging the quantity of the crimes serve as the core content and also are the premises of deepening related contents in this area. The law communities have determined varied criteria controversial to each other， some of which are either obscure in explaining， which makes it hard to exercise the criteria， or scanty in the factors that need to be taken into consideration， which makes it hard to expose the substance of the crime. Based on the substance of the criminal features and the aim of punishment， considering accusation，legal interest and the necessity of punishment in order，discovering the criminal substance leads to the principles to determine the judgment. As for the crucial theory component of the quantity of the crimes， the previous theory of the reconstruction of the principle of punishment for imaginative joinder of offenses and the essence of the quantity of the crimes is seemly lacking in analysis. Amending the previous primitive approach of judging the crime based on the heaviest one and based on progressive judging method with the essence of he quantity of the crimes takes on a new look . To categorize imaginative joinder of offenses into substantial one crime and one crime in penalty and to judge based on the heaviest crime or judge more severely based on the heaviest one is an advisable new practice .Only for extremely special cases， will combined punishment for several offenses still be acceptable.

Key words：standard of judging the quantity of crime； progressive type judging method； encroach on the legal interest； necessity of punishment； imaginative joinder of offenses