王希鵬

中交隧道工程局有限公司

淺析我國PPP模式中社會資本投資者權(quán)益的法律救濟(jì)

王希鵬

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PPP模式(Public-Private-Partnership)——又稱“公私伙伴關(guān)系”，是已經(jīng)經(jīng)過國內(nèi)外的實踐證明，可以有效解決公共事業(yè)尤其是大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)事業(yè)種種弊端的一種新型融資、經(jīng)營模式。自2014年以來， PPP模式得到了我國政府的大力倡導(dǎo)和推廣，2015年6月1日，國家發(fā)改委、財政部等六部委聯(lián)合出臺的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》正式施行，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》的制定也已經(jīng)提上了立法日程。盡管政府部門對PPP模式倍加推崇，但目前社會資本投資者尤其是民營企業(yè)多數(shù)仍對PPP模式呈觀望態(tài)度，究其原因，PPP模式中社會資本投資者權(quán)益如何得到法律救濟(jì)這一問題已經(jīng)凸顯出來，需要加以研究分析。

一、法律救濟(jì)制度的演進(jìn)和現(xiàn)狀

隨著我國的PPP模式實踐不斷深入開展，針對PPP項目中社會資本投資者的權(quán)益適用何種法律救濟(jì)途徑這一問題，學(xué)界和實務(wù)界中在不同的歷史階段給出了不同的答案，這也體現(xiàn)在了我國的立法演進(jìn)過程當(dāng)中，主要包括以下幾個階段：

1.國內(nèi)立法空白階段

這一階段自1984年我國第一個BOT項目沙角B電廠項目啟動開始到2004年5月1日《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(建設(shè)部令第126號)施行之前。在此階段，通過改革開放，我國出現(xiàn)了現(xiàn)代意義上的PPP項目(基本都是BOT項目)，而法學(xué)理論界基本上還沒有PPP模式的提法，關(guān)注的重點(diǎn)也在于BOT模式上，而國內(nèi)對于社會資本投資者權(quán)益保護(hù)的法律救濟(jì)制度基本上也處于一個空白的階段。

對于外國社會資本投資者而言，在此階段可以尋求的法律救濟(jì)途徑有以下兩種：一是根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二十五條[1]和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第十四條[2]規(guī)定在BOT項目公司設(shè)立的協(xié)議中設(shè)定仲裁條款(前提是BOT項目公司是依照上述兩部法律規(guī)定的形式設(shè)立的)，通過仲裁實現(xiàn)權(quán)益救濟(jì)。二是基于《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》[3]和《解決國家與他國國民投資爭議公約》[4]，在BOT特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議中設(shè)定國際仲裁條款，通過國際仲裁實現(xiàn)權(quán)益救濟(jì)。

對于國內(nèi)的社會資本投資者而言，在此階段對于其可以尋求的法律救濟(jì)途徑并沒有明確的法律規(guī)定，這主要是由于對特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)并沒有明確的法律規(guī)定所導(dǎo)致的。

2.部門規(guī)章、地方性法規(guī)階段

這一階段自2004年5月1日《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》施行到2015年5月1日新修改的《行政訴訟法》施行前。在此階段，雖然我國BOT模式的PPP項目實踐和發(fā)展已經(jīng)趨于成熟，但法學(xué)理論界對于政府特許經(jīng)營合同(以及后來的PPP模式)的法律性質(zhì)依然爭論不休，政府特許經(jīng)營合同究竟是屬于民事合同還是行政合同這一問題也沒有定論。由于沒有形成統(tǒng)一的理論認(rèn)識和頂層立法，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中回避了對政府特許經(jīng)營合同爭議解決的規(guī)定，各個地方政府基于不同的認(rèn)識在地方性法規(guī)中制訂了不同的規(guī)定，實務(wù)中出現(xiàn)了行政復(fù)議、行政訴訟與民事訴訟、仲裁適用規(guī)則不一，地方性法規(guī)相互沖突的局面。

例如：根據(jù)《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第三十一條的規(guī)定，公私雙方可以根據(jù)特許經(jīng)營合同約定的爭議解決方式處理合同變更、解除產(chǎn)生的爭議[5]，這顯然屬于民事合同爭議解決的范疇；而《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》則在第五十五條規(guī)定特許經(jīng)營者不履行特許經(jīng)營合同約定義務(wù)的，屬于“撤銷其特許經(jīng)營權(quán)”的情形，在第五十六條[6]適用了《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，針對第五十五條規(guī)定了相應(yīng)的聽證程序，并在第五十七條[7]規(guī)定了特許經(jīng)營者可以依法提起行政復(fù)議以及行政訴訟。此外，《濟(jì)南市市政公用行業(yè)特許經(jīng)營試行辦法》、《合肥市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營實施辦法》也都規(guī)定了行政復(fù)議或提起行政訴訟的爭議解決方式。

2014年，在國務(wù)院印發(fā)了《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》等政策性文件，從官方提出了政府與社會資本合作模式(PPP模式)這一概念之后，財政部及國家發(fā)改委各自牽頭制定了一系列配套制度，其中都選擇了民事訴訟、仲裁作為PPP項目爭議的法律救濟(jì)途徑。財政部制定的《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》[8]中規(guī)定了實施PPP項目過程中發(fā)生爭議，各方可以根據(jù)合同約定依法申請仲裁或提起民事訴訟。國家發(fā)改委印發(fā)的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》里亦設(shè)定了類似的條款。但由于上述文件只能算作國務(wù)院部門制定的規(guī)范性文件，從法律效力上講無法約束地方政府，也不能改變社會資本投資者權(quán)益法律救濟(jì)途徑?jīng)_突的問題。

3.新行政訴訟法階段

這一階段自2015年5月1日新修改的《行政訴訟法》施行后至今。新修改的《行政訴訟法》第十二條中將社會資本投資者針對公共部門(行政機(jī)關(guān))提起的政府特許經(jīng)營合同糾紛納入到了行政訴訟的受案范圍。[9]最高人民法院更是在《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號)中將政府特許經(jīng)營合同直接定性為了行政協(xié)議。[10]受到《行政訴訟法》的影響，國家發(fā)改委在其牽頭制定的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中也改變了態(tài)度，在辦法的第五十一條[11]規(guī)定了行政復(fù)議和行政訴訟的爭議解決方式，將社會資本投資者權(quán)益的法律救濟(jì)納入到了行政糾紛解決機(jī)制。

二、當(dāng)前法律救濟(jì)制度存在的爭議

雖然新修改的《行政訴訟法》將政府特許經(jīng)營合同(《行政訴訟法》中稱為“政府特許經(jīng)營協(xié)議”)爭議解決納入到行政訴訟程序有其自身的理論依據(jù)和立法考量，而最高人民法院也根據(jù)對《行政訴訟法》的理解在相關(guān)司法解釋中將政府特許經(jīng)營合同(政府特許經(jīng)營協(xié)議)定性為行政協(xié)議，但筆者對此是非常不認(rèn)同的，原因如下：

首先，《行政訴訟法》將政府特許經(jīng)營合同糾紛定性為行政訴訟糾紛的認(rèn)識是不正確的。筆者認(rèn)為：PPP模式即公私伙伴關(guān)系，是指公共部門與私人部門通過各種制度安排建立的合作伙伴關(guān)系；在合作過程中，雙方通過建立合理的利益共享及風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制，私人部門將所掌握的資源用于提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，實現(xiàn)特定的公共部門職能并同時為其帶來合理收益，公共部門從而實現(xiàn)公共產(chǎn)品和服務(wù)提供效率的提升，并降低其提供公共產(chǎn)品及服務(wù)的成本?；谏鲜鰧交锇殛P(guān)系的認(rèn)識，筆者認(rèn)為公私合作伙伴關(guān)系應(yīng)屬于民事法律關(guān)系的范疇，或者說是帶有一定行政法律關(guān)系屬性的特殊的民事法律關(guān)系，而特許經(jīng)營作為PPP模式的主要操作模式之一，其合同性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于一種特殊的民事合同，而且賦予政府特許經(jīng)營合同以民事屬性亦符合市場交易的內(nèi)在規(guī)律。梁慧星教授即認(rèn)為：“其本質(zhì)上屬于市場交易的行為，即使一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)(如政府采購合同)，即使法律規(guī)定強(qiáng)制簽約(如糧食定購)，也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質(zhì)區(qū)別……國家通過行政機(jī)關(guān)對某些市場交易進(jìn)行適度干預(yù)，并不改變這些市場交易行為的性質(zhì)，當(dāng)然不可能使這些市場交易關(guān)系變成所謂行政合同?！盵12]盡管政府特許經(jīng)營項目具有公益性，但這不意味著政府特許經(jīng)營項目不具有商業(yè)性，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》也將公益性和商業(yè)性的平衡作為原則之一。[13]政府特許經(jīng)營項目的物有所值評價審批環(huán)節(jié)也體現(xiàn)了公共部門實施政府特許經(jīng)營項目不僅僅是基于公益性考慮，同時亦要考慮項目的經(jīng)濟(jì)性；而社會資本投資者作為市場經(jīng)濟(jì)的主體，其投資參與政府特許經(jīng)營項目首先是基于商業(yè)目的，實現(xiàn)合理的投資收益是其價值驅(qū)動，如不按照市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律對政府特許經(jīng)營合同加以定性，很難被社會資本投資者所認(rèn)同和接受?！缎姓V訟法》過分強(qiáng)調(diào)政府特許經(jīng)營合同的行政性和公益性，可能會導(dǎo)致公共部門與私人部門之間的利益失衡，導(dǎo)致行政管制過嚴(yán)而壓制社會資本投資者的參與PPP項目的積極性，這將有悖于目前我國政府大力推廣運(yùn)用PPP模式的初衷。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)基于民事合同的糾紛解決機(jī)制去建立政府特許經(jīng)營合同的法律救濟(jì)途徑。

其次，最高人民法院在司法解釋當(dāng)中將政府特許經(jīng)營合同(政府特許經(jīng)營協(xié)議)定性為行政協(xié)議沒有實體法依據(jù)?！蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條對行政協(xié)議作出了如下定義：“行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”此種提法應(yīng)當(dāng)是來源于德國、法國等大陸法系國家的行政合同理論，且不論當(dāng)前行政合同的概念在國內(nèi)法學(xué)理論界尚存在較大的爭議，此種提法是否正確存有疑問。首先不容忽視的一點(diǎn)就是我國現(xiàn)行法律中并沒有對行政合同進(jìn)行規(guī)定，《行政訴訟法》中沒有對政府特許經(jīng)營合同冠以“行政合同”或者“行政協(xié)議”的稱謂，而始終使用“協(xié)議”這一泛化的名稱就頗值得玩味。筆者認(rèn)為《行政訴訟法》中將政府特許經(jīng)營合同稱為“政府特許經(jīng)營協(xié)議”確有將政府特許經(jīng)營合同與《合同法》中的民事合同區(qū)分之意，但正是源自于行政合同實體立法的缺失的現(xiàn)狀，《行政訴訟法》作為程序立法也只能在“合同”與“協(xié)議”之間的文字表述上做做文章。因此，筆者認(rèn)為最高人民法院在上述司法解釋當(dāng)中有關(guān)行政協(xié)議概念的表述應(yīng)屬于越權(quán)解釋，而且這種沒有實體法依據(jù)的解釋，實在是無源之水、無本之木，會帶來一系列法律適用的問題，首當(dāng)其中的就是行政協(xié)議對《合同法》的適用問題，這些都不利于實現(xiàn)政府特許權(quán)經(jīng)營合同糾紛的法律救濟(jì)。

綜上所述，《行政訴訟法》及《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》所確立的行政糾紛解決機(jī)制不適合作為PPP項目(政府特許經(jīng)營項目)合同爭議的法律救濟(jì)途徑，應(yīng)在我國未來的PPP模式專項立法中加以調(diào)整，避免出現(xiàn)社會資本投資者權(quán)益無法得到有效法律救濟(jì)的困局。

[1]《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二十五條第一款規(guī)定：“中外合作者履行合作企業(yè)合同、章程發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商或者調(diào)解解決。中外合作者不愿通過協(xié)商、調(diào)解解決的，或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以依照合作企業(yè)合同中的仲裁條款或者事后達(dá)成的書面仲裁協(xié)議，提交中國仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁?！?/p>

[2]《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第十四條規(guī)定：“合營各方發(fā)生糾紛，董事會不能協(xié)商解決時，由中國仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解或仲裁，也可由合營各方協(xié)議在其它仲裁機(jī)構(gòu)仲裁?！?/p>

[3]《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》(the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)，第六屆全國人大常委會第十八次會議于1986年12月2日決定我國加入，中華人民共和國政府于1987年1月22日正式遞交加入書，該公約1987年4月22日對中國生效。

[4]《解決國家與他國國民投資爭議公約》(To solve the National Convention and his investment disputes betweennations)，中華人民共和國政府代表朱啟楨于1990年2月9日在華盛頓簽署，第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十六次會議于1992年7月1日批準(zhǔn)加入。

[5]《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第三十一條規(guī)定：“特許經(jīng)營期限內(nèi)，特許經(jīng)營協(xié)議的任何一方不得擅自變更或者解除原協(xié)議。一方認(rèn)為需要變更或者解除協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)與另一方進(jìn)行協(xié)商。經(jīng)雙方協(xié)商一致的，可以變更或者解除協(xié)議；協(xié)商不一致產(chǎn)生爭議的，可以按照協(xié)議約定的爭議解決方式處理?！?/p>

[6]《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第五十六條第一款規(guī)定：“市政府在做出撤銷特許經(jīng)營權(quán)的決定之前，由監(jiān)管部門告知經(jīng)營者有要求舉行聽證的權(quán)利。經(jīng)營者要求舉行聽證的，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)組織聽證?！?/p>

[7]《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第五十七條規(guī)定：“經(jīng)營者或者其他行政處罰相對人、利害關(guān)系人對市政府和監(jiān)管部門的處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！?/p>

[8]財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金〔2014〕113號)第二十八條。

[9]《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項。

[10]《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條。

[11]《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第五十一條規(guī)定：“特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟?！?/p>

[12]梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究(二)》，中國法制出版社1999年版，第191頁。

[13]前引34，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第四條第一款第四項。