周易秋

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100088)

從后果主義看刑法第63條第二款的適用

周易秋

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100088)

當(dāng)傳統(tǒng)刑法教義學(xué)無(wú)法解決疑難案件時(shí)，后果主義裁判指導(dǎo)下的以刑制罪司法邏輯日益受到學(xué)界的關(guān)注。刑罰妥當(dāng)性對(duì)于裁決的作出具有指引作用，以刑制罪從刑罰出發(fā)，運(yùn)用后果主義論證方法，既體現(xiàn)了目的解釋，也實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義。但當(dāng)“由刑到罪”所產(chǎn)生的罪名與實(shí)際行為嚴(yán)重不符時(shí)，刑法第63條第二款的適用可以發(fā)揮緊急出口的作用。

刑法教義學(xué)；后果主義；以刑制罪；疑難案件；刑法第63條第二款

0 引言

2016年4月發(fā)生的于歡故意傷害案，以“刺死辱母者”的刺眼標(biāo)題，成功掀起了社會(huì)各界的劇烈反響，量刑畸重的一審判決不僅挑戰(zhàn)了廣大群眾的敏感神經(jīng)，也挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的推理方式。歷史總有相似之處，十年前的許霆案同樣也是因?yàn)槌鯇徟袥Q所裁處的無(wú)期徒刑難以服眾，直到現(xiàn)在關(guān)于許霆案的定罪量刑與法理分析的討論也未能停息。對(duì)于許霆案的定罪和量刑，民眾常識(shí)和專家判斷產(chǎn)生了巨大分歧，[1]原因在于民眾的關(guān)注焦點(diǎn)僅為量刑輕重，呈現(xiàn)出“量刑為先，罪名靠后”的思維順序。恰恰相反，法律職業(yè)人大多嚴(yán)守“先定罪，后量刑”的傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的推理方式。廣州中級(jí)人民法院的一審判決在認(rèn)定了許霆行為構(gòu)成盜竊罪后，依法判處了無(wú)期徒刑，包括阮齊林教授在內(nèi)的很多學(xué)者，都支持了這一判決，認(rèn)為“法院的定罪是完全沒有問題的。[2]”但“法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一”的司法政策是無(wú)法回避的問題，法律人也不得不做出讓步，為了使量刑的讓步具有法律說(shuō)服力，許多學(xué)者從罪名與定性的角度入手，探討“侵占罪”甚至“不當(dāng)?shù)美背闪⒌目赡?，這是典型的后果主義裁判邏輯主導(dǎo)下的以刑制罪的逆向司法邏輯。

但是，筆者將要指出，逆向推理的結(jié)果并不合理，侵占罪與不當(dāng)?shù)美霓q解顯得近乎強(qiáng)詞奪理，許霆案的行為定性只能被限定在盜竊罪的范圍內(nèi)，那么由之帶來(lái)的無(wú)期徒刑后果就在所難免。這種情況下，刑法第63條第二款規(guī)定的“酌定減輕處罰”條件，即“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”就成為了解決疑難案件的緊急出口，為后果主義裁量的推理方式提供了適用的空間。

1 疑難案件中的后果主義

“法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一”的司法政策，使得原本理性呆板的司法審判活動(dòng)有了更多人情味，從而在民眾中獲得了廣泛的市場(chǎng)。而后果主義裁判正是因其對(duì)社會(huì)效果的重視，從而在中國(guó)的司法市場(chǎng)上得到了更多的關(guān)注與應(yīng)用。

盡管后果主義裁判獲得了廣泛推崇，甚至在諸多具有較大社會(huì)影響力的案件中都收獲成效，但筆者認(rèn)為，后果主義裁判不應(yīng)成為司法審判中的常態(tài)，逆向推理只能在常規(guī)三段論的推理落得舉步維艱的境地時(shí)，才能發(fā)揮其補(bǔ)充與填平的作用，在適用后果主義時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“有限存在論”，即“僅在疑難案件中適用，不任意擴(kuò)大其范圍?！盵3]“疑難案件”這一詞語(yǔ)一般可理解為案情復(fù)雜或法律適用模糊的案件，但在作為后果主義裁判的適用范圍時(shí)，其含義應(yīng)當(dāng)更加具體。蘇力教授采用了一個(gè)更加通俗的名詞——“難辦案件”[4]，更加體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用法條主義的順向推理后的面臨的困境?！半y辦案件”的內(nèi)涵為，“事實(shí)清楚卻沒有明確的法律可以適用”，或者是“適用的結(jié)果不合情理甚或有悖天理”。本文討論的“疑難案件”，其內(nèi)涵應(yīng)與“難辦案件”一致。筆者認(rèn)為，只有當(dāng)正確適用法律規(guī)范后得到了明顯不合理的結(jié)果時(shí)，后果主義裁判才能發(fā)揮其效用。

“社會(huì)效果”是后果主義裁判考量的核心，包含了多重因素，至少有道德因素、經(jīng)濟(jì)因素、政治因素等。在筆者看來(lái)，其中最常見或說(shuō)是最值得重視的，是道德因素，即民眾的道德認(rèn)知或道德直覺。人是社會(huì)中最鮮活也是最復(fù)雜的組成部分，每當(dāng)有疑難案件發(fā)生時(shí)，民意的沸騰總是最直觀的。最近的于歡故意傷害案，以及十年前的許霆盜竊案，都因?yàn)橐粚徟袥Q的量刑畸重，挑戰(zhàn)了民眾們的接受底線。相比之下，經(jīng)濟(jì)因素與政治因素的出現(xiàn)概率要少得多，畢竟能夠影響到經(jīng)濟(jì)環(huán)境和政策穩(wěn)定的案件并不是時(shí)有發(fā)生。所以，在當(dāng)下中國(guó)社會(huì)頻發(fā)的難辦案件中，“民意”這一社會(huì)效果的重要因素，有著舉足輕重的地位。但“民意”也不能成為衡量社會(huì)效果的唯一因素，正如蘇力教授所說(shuō)，“這一過(guò)程是吸納民意的過(guò)程，而不是對(duì)民意的妥協(xié)?！盵5]

同時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分利用兩審終審這一制度優(yōu)勢(shì)，適時(shí)地啟用后果主義裁判方式。后果主義裁判的最突出特征，就是以“社會(huì)效果”這一結(jié)果為前提，逆向?qū)ふ液侠淼姆苫蚪忉?，但是這也帶來(lái)了顯而易見的問題，當(dāng)裁決還未做出時(shí)，法官也無(wú)法準(zhǔn)確判斷會(huì)造成怎樣的社會(huì)效果。所以，筆者大膽設(shè)想，法官可以在一審判決中盡量遵循法條主義推理，依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范，在最大的限度內(nèi)合法合理地做出判決。當(dāng)一審結(jié)果公之于眾時(shí)，民意便會(huì)在第一時(shí)間內(nèi)予以反饋，接下來(lái)二審法院便可結(jié)合各界意見做出更為妥當(dāng)?shù)奶幚?。二審終審制不僅僅是糾錯(cuò)的保障，更可以成為民意和結(jié)果主義裁判的試金石。正如許霆案的裁判過(guò)程，在一審法院廣州中院做出無(wú)期徒刑判決后，學(xué)界各界在爭(zhēng)論中形成了較為清晰的法律與道德共識(shí)，從而在二審法院發(fā)回重審后，做出了令被告人與社會(huì)都更為滿意的判決。當(dāng)下的于歡案也踐行了這一模式，在一審判決引起了非議與爭(zhēng)論后，相信二審的裁判結(jié)果也會(huì)更加合乎民意。

綜合上述分析，筆者認(rèn)為，后果主義裁判應(yīng)當(dāng)在疑難案件中發(fā)揮其價(jià)值，從“社會(huì)效果”出發(fā)，重點(diǎn)考量民意等因素，同時(shí)充分利用二審終審的制度優(yōu)勢(shì)，參照直觀的后果探尋更加合理的裁判過(guò)程。

2 后果主義指導(dǎo)下的以刑制罪

傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)認(rèn)為，司法論通常是沿著“從罪到刑”的基本路線進(jìn)行思考研究的。正如學(xué)者所言，“犯罪與刑罰之間是決定與被決定的關(guān)系，其內(nèi)涵是刑從罪生(質(zhì))與罰當(dāng)其罪(量)?！比欢┠陙?lái)，隨著疑難案件的增多，也因刑事案件涉及公民的生命與自由，更易造成廣泛的社會(huì)影響，加之現(xiàn)如今的司法理念提倡法律與社會(huì)效果的統(tǒng)一，刑法學(xué)界逐漸出現(xiàn)了一種“由刑到罪”的逆向犯罪認(rèn)定思維。最早有學(xué)者開始關(guān)注從刑罰到定罪的逆向推導(dǎo)，是在解釋綁架罪的構(gòu)成要件時(shí)，強(qiáng)調(diào)了法定刑的制約作用。[6]在轟動(dòng)一時(shí)的許霆案之后，還有學(xué)者提出，在面對(duì)疑難案件選擇適用法條之時(shí)，可以在教義學(xué)允許的范圍內(nèi)，逆向地基于量刑妥當(dāng)性考慮進(jìn)行選擇。甚至還有觀點(diǎn)認(rèn)為，以刑制罪為中國(guó)的法官提供的新思路，是其在受限于上級(jí)指示和沸騰民意等法外因素的大環(huán)境下，所進(jìn)行的一種“法律的非正式運(yùn)作”[7]，具有存在的必然性。簡(jiǎn)言之，以刑制罪的基本思路就是，在分析犯罪構(gòu)成要素時(shí)，首先考慮刑罰適用的妥當(dāng)性和必要性，再來(lái)確定與罪行相適應(yīng)的罪名。

以刑制罪理論的提出，一時(shí)難以被接受，其反對(duì)者出于對(duì)以刑制罪概念本身的誤讀，提出了三點(diǎn)質(zhì)疑。首先，以刑制罪是對(duì)罪刑法定原則的否定；其次，以刑制罪違背了刑法教義學(xué)的推理邏輯；最后，以刑制罪賦予了解釋者過(guò)大的自由裁量權(quán)[8]。但上述三點(diǎn)質(zhì)疑均是出于對(duì)以刑制罪概念本身的誤讀，筆者在此不一一展開批駁。其實(shí)，從法律論證學(xué)或法律解釋學(xué)的角度分析，以刑制罪有其存在的合理性：以刑制罪是踐行后果主義思維的具體裁判模式，后果主義既是目的解釋的一種方式，也是實(shí)質(zhì)正義的一種體現(xiàn)。

貝卡利亞在其巨著《犯罪與刑罰》中提到：“刑事法官不具備解釋權(quán)力。”該觀點(diǎn)追溯回17～18世紀(jì)的啟蒙時(shí)代，用于限制司法權(quán)力濫用具有重要意義，但我們?cè)缫堰_(dá)成共識(shí)，司法不是簡(jiǎn)單地選擇法條，更重要的是如何解釋法律。在法律解釋中，目的解釋占據(jù)了重要的地位，尤其是面對(duì)某些疑難案件時(shí)，難以做到將法律規(guī)范與案件事實(shí)完全對(duì)應(yīng)，法律的具體應(yīng)用也就顯得無(wú)所適從，也就是說(shuō)，“疑難案件”中的法律適用很難做到事實(shí)與規(guī)范的統(tǒng)一。在這種情形之下，運(yùn)用目的解釋的法律解釋方法更為合適?！敖忉尩哪繕?biāo)就是規(guī)范目的”，后果主義在規(guī)范目的中的地位舉足輕重。

普珀教授主張，目的解釋之所以具備其正當(dāng)性，在于所得結(jié)果存在有益性，而非受限于立法者的權(quán)威或是法條自身文本的正確推導(dǎo)。將結(jié)果的有益性納入考量范圍，是一種典型的后果主義裁判思維。刑罰后果本身的妥當(dāng)，體現(xiàn)了規(guī)范目的或解釋目的。當(dāng)進(jìn)行目的解釋時(shí)，刑罰后果的審查功能屬于目的解釋的一種完善修復(fù)機(jī)制?？偠灾蠊髁x裁量屬于目的解釋的方法之一。當(dāng)演繹推理的方法并不能達(dá)到最優(yōu)論證效果、需要權(quán)衡備選規(guī)范時(shí)，后果主義的考量便成為論證過(guò)程的關(guān)鍵。有學(xué)者指出，后果主義思維的論證是一種法律論證形式，是合理有效的法律證成和裁決結(jié)論的重要決定因素，它對(duì)不同裁判方式的后果可能性進(jìn)行考量，通過(guò)批判性的方式來(lái)選擇最終的裁判結(jié)論。

另外，后果主義指導(dǎo)下的以刑制罪還是實(shí)質(zhì)正義的體現(xiàn)。傳統(tǒng)三段論從大前提、小前提到結(jié)論，從事實(shí)到定罪再到量刑，實(shí)現(xiàn)了“罪責(zé)刑相一致”的形式正義。然而，隨著社會(huì)價(jià)值多元化的發(fā)展和民眾對(duì)于司法裁判參與度的提高，社會(huì)對(duì)于刑事司法的訴求以及各類案件引發(fā)的廣泛社會(huì)輿論日趨復(fù)雜，單純的形式正義已經(jīng)無(wú)法滿足現(xiàn)狀，因此實(shí)質(zhì)正義越來(lái)越重要，成為了形式正義的補(bǔ)充與填平。實(shí)質(zhì)正義要求法律的目的和內(nèi)容具有正義性，應(yīng)與社會(huì)民眾的道德要求和價(jià)值觀相契合。實(shí)質(zhì)正義的出發(fā)點(diǎn)包含了被告人的服判效果、社會(huì)一般人的價(jià)值感和感情、社會(huì)效果等一系列因素，與后果主義的考量不謀而合。所以，實(shí)質(zhì)正義同樣可以成為以刑制罪的法理基礎(chǔ)。

但是，以刑制罪的適用不能唯刑罰論，而完全忽視了定罪的必要性。對(duì)于“許霆案”，曾有學(xué)者認(rèn)為，無(wú)論最終判決為何種罪名，只要刑罰量在有期徒刑3年左右，絕大多數(shù)民眾都會(huì)信服判決結(jié)果，而不會(huì)過(guò)于看重罪名認(rèn)定是否合理。若以盜竊罪定罪并判處3年有期徒刑，此做法不符合法律規(guī)定，則可通過(guò)以侵占罪定罪的方式，實(shí)現(xiàn)量刑的合法性。筆者對(duì)此觀點(diǎn)不敢茍同，如果完全置罪名于不顧，那么就會(huì)落入僅憑社會(huì)危害性這一類非常主觀的標(biāo)準(zhǔn)就量定刑罰的錯(cuò)誤傳統(tǒng)中，法律將會(huì)失去最基本的公正性。

綜合上述分析，筆者認(rèn)為，從刑法解釋論角度，后果主義思維的論證方法對(duì)解決疑難復(fù)雜案件有著重大作用。刑罰妥當(dāng)性是重要的后果形式，所以以刑制罪的思考模式具有合理的法理基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)在疑難案件中發(fā)揮作用，但需要把握合理的尺度。

3 刑法第63條第二款的適用

在疑難案件中適用以刑制罪的推理方法，不僅具有理論有據(jù)性，還具有現(xiàn)實(shí)合理性，但是以刑制罪的適用還具有不可忽視的缺陷，即在刑罰指導(dǎo)下采納的罪名與行為人的實(shí)際行為明顯不符，也就是說(shuō)依據(jù)合理刑罰無(wú)法逆向推倒出合適的罪名。當(dāng)這種兩難情形出現(xiàn)時(shí)，法律還設(shè)置了緊急出口，即刑法第63條第二款。

全國(guó)人大法工委曾在《中華人民共和國(guó)刑法釋義》中解釋了本款的立法目的，“考慮到個(gè)案的千差萬(wàn)別，存在即使適用法定最低刑仍然量刑畸重的可能，故允許人民法院在特殊情形下做出特殊處理。”但對(duì)于“案件的特殊情況”，目前并無(wú)更明確的法律規(guī)范對(duì)其進(jìn)行說(shuō)明，因此對(duì)于如何認(rèn)定“特殊情況”及其范圍，學(xué)界存在較大爭(zhēng)議。目前得到較多支持的學(xué)說(shuō)為“政策性特殊情況”(如國(guó)防、外交、民族、宗教、統(tǒng)戰(zhàn)等1)與“情節(jié)性特殊情況”相結(jié)合。在如何界定“情節(jié)性特殊情況”的問題上，也存在著多種學(xué)說(shuō)，筆者將對(duì)其中的“客觀需要說(shuō)”展開討論?！翱陀^需要說(shuō)”考慮的因素包括：(1)該行為的社會(huì)危害性大?。?2)被害人是否存在過(guò)錯(cuò)；(3)民眾的法情感及其接受程度。分析上述因素，會(huì)發(fā)現(xiàn)它們都體現(xiàn)了后果主義考量的因素即“社會(huì)效果”，尤其是“民眾的法感情”這一因素。

在許霆案中，廣東省高級(jí)人民法院運(yùn)用了刑法第63條第二款，在缺乏法定減輕情節(jié)的情況下，對(duì)許霆判處了法定刑以下的刑罰。具體理由為：(1)ATM機(jī)的異常誘發(fā)了許霆的偶然犯意；(2)許霆的行為較之一般的潛入金融機(jī)構(gòu)并實(shí)施盜竊的行為，社會(huì)危害性較輕；(3)許霆案可復(fù)制性低，對(duì)其處罰的一般預(yù)防作用較小。早在2003年，最高人民法院便就刑法第63條第2款的適用對(duì)某一案件進(jìn)行了核準(zhǔn)。該案中，三被告人因被被害人長(zhǎng)期辱罵且拖欠工資，訴至勞動(dòng)仲裁委無(wú)果后，使用暴力奪走被害人人民幣12500元，后被一審法院西藏自治區(qū)拉薩市中級(jí)人民法院判定犯搶劫罪，分別被判處有期徒刑十一年、七年和七年。二審法院同樣援引了上述法條，對(duì)三被告人在法定刑以下判處了刑罰，原因可總結(jié)為如下兩點(diǎn)：(1)被告人主觀惡性較小。因?yàn)楸桓嫒耸窃诰S護(hù)自身合法權(quán)益無(wú)果后才實(shí)施了暴力，被害人本身具有過(guò)錯(cuò)；(2)社會(huì)危害性較小。因?yàn)楸缓θ说膿p傷結(jié)果較輕，且被告人已作出充分賠償。兩個(gè)案件選擇適用該法條的原因都包括了社會(huì)危害性較小和被害人過(guò)錯(cuò)，但說(shuō)理都不夠全面，且和法定減輕情節(jié)缺乏大致的等價(jià)性。兩個(gè)案件的相同點(diǎn)在于減輕對(duì)被告人的處罰力度，被告人于情理上更容易接受此類判決結(jié)果，也能夠照顧到社會(huì)公眾的輿論影響。這同樣是典型的參考“社會(huì)效果”的后果主義裁判。

綜合上述分析，疑難案件中刑法第63條第二款的適用，可以發(fā)揮著解決以刑制罪困境的作用，而該條款本身的適用，也體現(xiàn)了后果主義裁判的思路。

4 結(jié)束語(yǔ)

通過(guò)對(duì)于歡故意傷害案和許霆盜竊案的反思，發(fā)現(xiàn)了在疑難案件中運(yùn)用后果主義裁判的合理性與正當(dāng)性，并闡述了民意因素對(duì)于“社會(huì)效果”的重要影響；接著介紹了刑事案件中新穎的逆向思維模式——以刑制罪，從后果主義裁判的角度分析了以刑制罪模式的法理基礎(chǔ)，提倡在疑難案件中適用該模式，但應(yīng)避免落入唯刑罰論的主觀定罪的陷阱；最后在發(fā)現(xiàn)以刑制罪具有無(wú)法回避的適用困境時(shí)，引入了應(yīng)用刑法第63條第二款的化解思路，并著重分析了“案件特殊情況”的具體認(rèn)定情況，總結(jié)出該款的適用同樣遵循了后果主義的推理方式。

筆者認(rèn)為，后果主義裁量作為目的解釋的實(shí)現(xiàn)手段，應(yīng)當(dāng)在疑難案件中發(fā)揮重要作用，在運(yùn)用中綜合考量“社會(huì)效果”的各項(xiàng)因素，借助以刑制罪的逆向裁判思路，使得疑難案件的判決結(jié)果為訴訟各方及社會(huì)大眾所接受。當(dāng)以刑制罪無(wú)法推導(dǎo)出合適的罪名時(shí)，仍應(yīng)考慮刑罰的合理性，此時(shí)應(yīng)充分發(fā)揮刑法第63條第二款的緊急出口作用，使得罪名與刑法都具備有力的法律基礎(chǔ)。

[1] 高艷東.從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析[J].中外法學(xué),2008(3)：457-461.

[2] 孫海波.通過(guò)裁判后果論證裁判——法律推理新論[J].法律科學(xué),2015(3)：82-83.

[3] 蘇力.法條主義、民意與難辦案件[J].中外法學(xué),2009(1)：93-94.

[4] 陳興良,邱興隆.罪刑關(guān)系論[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),1987(4)：139-140.

[5] 阮齊林.綁架罪的法定刑：對(duì)綁架罪認(rèn)定的制約[J].法學(xué)研究,2002(2)：33-44

[6] 梁根林.許霆案的規(guī)范與法律分析[J].中外法學(xué),2009(1)：1-2.

[7] 周建達(dá).以刑定罪的知識(shí)生產(chǎn)——過(guò)程敘事、權(quán)力邏輯與制約瓶頸[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2015(1)：173-192.

[8] 王華偉.誤讀與糾偏：“以刑制罪”的合理存在空間[J].環(huán)球法律評(píng)論,2015(4)：51-58.

(責(zé)任編輯：蔣 華)

OnApplicabilityofClause2ofArticle63inChina'sPenalCodefromthePerspectiveofConsequentialism

ZHOU Yi-qiu

(School of Law,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

When traditional dogmatics of penal code cannot properly solve some dubious and difficult cases,the academic world pays an increasing attention to a consequentialist logic that the crime should be suppressed by penalty. According to this logic,the appropriateness of penalty plays a guiding role in making adjudication. Based on the punishment,suppressing crimes by penalty,which applies the consequentialist demonstration,embodies both teleological interpretation and substantive justice. However,the crime in the final output might be significantly inconsistent with the actual criminal behavior. In this situation,Clause 2 of Article 63 in China's Penal Code may provide a way out.

dogmatics of penal code; consequentialism; suppressing crimes by penalty; dubious and difficult cases; Clause 2 of Article 63 in China's Penal Code

D90

：A

：1009-7961(2017)04-0027-04

2017-04-28

周易秋(1993-)，女，江蘇淮安人，在讀碩士，主要從事中國(guó)刑法研究。