陳 偉

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策指導(dǎo)下的累犯適用

陳 偉

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策需要從刑事立法層面走向刑事司法，并在具體的刑罰裁量中發(fā)揮其現(xiàn)實(shí)作用。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的核心內(nèi)涵在于“區(qū)別對(duì)待”，其整體從寬的刑罰傾向并不能否定其內(nèi)在的從嚴(yán)懲罰的必要性。累犯從重處罰是我國(guó)刑法規(guī)定的一種法定量刑情節(jié)但同樣需要呼應(yīng)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)在精神，并在對(duì)應(yīng)刑罰更為嚴(yán)厲性處罰的同時(shí)把寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求的差異化內(nèi)核貫徹其中，在具體的刑罰裁量中實(shí)現(xiàn)刑罰均衡的價(jià)值追求。

寬嚴(yán)相濟(jì)；刑事政策；區(qū)別對(duì)待；累犯；人身危害性；社會(huì)危害性；適用

自從寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策進(jìn)入刑事法學(xué)的視野以來(lái)就受到了理論界與實(shí)務(wù)界的普遍關(guān)注，圍繞寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策這一中心話題也引發(fā)了方方面面的探討。作為一種新型的刑事政策觀對(duì)刑事立法與司法都有指導(dǎo)作用，其中的關(guān)鍵在于在實(shí)踐層面如何具體予以貫徹與落實(shí)。累犯作為一種從重處罰的法定情節(jié)，其與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的關(guān)系同樣需要細(xì)致梳理，在更為清晰的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，對(duì)累犯制度的具體適用應(yīng)如何契合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本內(nèi)涵提出了自己的認(rèn)識(shí)，對(duì)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)運(yùn)用有一定指導(dǎo)意義。

一、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策內(nèi)涵的核心是“區(qū)別對(duì)待”

2010年《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》指出“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國(guó)的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過(guò)程，是懲辦與寬大相結(jié)合政策在新時(shí)期的繼承、發(fā)展和完善，是司法機(jī)關(guān)懲罰犯罪，預(yù)防犯罪，保護(hù)人民，保障人權(quán)，正確實(shí)施國(guó)家法律的指南”。

高銘暄認(rèn)為：“針對(duì)犯罪的不同情況，區(qū)別對(duì)待，該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，有寬有嚴(yán)，寬嚴(yán)適度；‘寬’不是法外施恩，‘嚴(yán)’也不是無(wú)限加重，而是要嚴(yán)格依照刑法、刑事訴訟法以及相關(guān)的刑事法律，根據(jù)具體的案件情況來(lái)懲罰犯罪，做到‘寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪’。”[1]47由此可見(jiàn)，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的核心在于“區(qū)別對(duì)待”，必須依法進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。陳興良認(rèn)為：“寬嚴(yán)相濟(jì)之‘寬’，確切含義應(yīng)當(dāng)是輕緩，包括該輕而輕和該重而輕，該輕而輕是罪刑均衡的應(yīng)有之義，也合乎刑罰公正的要求；該重而輕是指所犯罪行較重，但行為人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情節(jié)的，法律上予以寬宥。寬嚴(yán)相濟(jì)之‘嚴(yán)’，包括嚴(yán)格和嚴(yán)厲，嚴(yán)格指該作為犯罪處理的一定要作為犯罪處理，該受到刑罰處罰的一定要受到刑罰處理；嚴(yán)厲主要是指判處較重刑罰的該重而重。寬嚴(yán)相濟(jì)，最為重要的還是在于‘濟(jì)’，是指救濟(jì)、協(xié)調(diào)與結(jié)合之意。因此，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策不僅是指對(duì)于犯罪應(yīng)當(dāng)有寬有嚴(yán)，而且在寬與嚴(yán)之間還應(yīng)當(dāng)具有一定的平衡，互相銜接，形成良性互動(dòng)，以避免寬嚴(yán)皆誤結(jié)果的發(fā)生?！盵2]由此不難看出，陳興良也是將“區(qū)別對(duì)待”作為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的核心內(nèi)容并強(qiáng)調(diào)寬嚴(yán)互補(bǔ)，正確把握寬和嚴(yán)的度。

就刑事實(shí)務(wù)界的反映來(lái)看，2007年《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》，將寬嚴(yán)相濟(jì)作為檢察機(jī)關(guān)正確執(zhí)行國(guó)家法律的重要指針，該意見(jiàn)指出“檢察機(jī)關(guān)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，就是要根據(jù)社會(huì)治安形勢(shì)和犯罪分子的不同情況，在依法履行法律監(jiān)督職能中實(shí)行區(qū)別對(duì)待，注重寬與嚴(yán)的有機(jī)統(tǒng)一，該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，寬嚴(yán)互補(bǔ)，寬嚴(yán)有度，對(duì)嚴(yán)重犯罪依法從嚴(yán)打擊，對(duì)輕微犯罪依法從寬處理，對(duì)嚴(yán)重犯罪中的從寬情節(jié)和輕微犯罪中的從嚴(yán)情節(jié)也要依法分別予以寬嚴(yán)體現(xiàn)，對(duì)犯罪的實(shí)體處理和適用訴訟程序都要體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的精神”。2010年《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的總體要求包括“根據(jù)犯罪的具體情況，實(shí)行區(qū)別對(duì)待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪……正確把握寬與嚴(yán)的關(guān)系，切實(shí)做到寬嚴(yán)并用……堅(jiān)持嚴(yán)格依法辦案……根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和治安形勢(shì)的變化，尤其要根據(jù)犯罪情況的變化，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，適時(shí)調(diào)整從寬和從嚴(yán)的對(duì)象、范圍和力度……嚴(yán)格依法進(jìn)行，維護(hù)法律的統(tǒng)一和權(quán)威，確保良好的法律效果”。

綜上可知，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為我國(guó)基本的刑事政策，“區(qū)別對(duì)待”是其核心內(nèi)容，這也是我們?cè)诎盐赵撔淌抡邥r(shí)的中心主線條。盡管我們較為一致地認(rèn)為，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵是“該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，寬以濟(jì)嚴(yán)，嚴(yán)以濟(jì)寬，整體從寬”，但是，“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”的提出仍然要求我們站在刑罰的應(yīng)有角度與語(yǔ)境來(lái)理解與看待，堅(jiān)持該刑事政策并不是要否定刑罰內(nèi)在的懲罰性本質(zhì)、不是為了強(qiáng)調(diào)刑罰的報(bào)應(yīng)性而更為張揚(yáng)刑事法律的懲罰色彩、也不是為了“整體從寬”而在刑事法律的適用過(guò)程中一概寬恕而放縱犯罪行為人。就寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策內(nèi)涵的現(xiàn)實(shí)運(yùn)用來(lái)看，寬嚴(yán)相濟(jì)的實(shí)質(zhì)仍然在于“區(qū)別對(duì)待”，即需要我們通過(guò)對(duì)犯罪行為的危害程度及其行為人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，在法律的框架內(nèi)做到寬嚴(yán)有度、罰當(dāng)其罪。

二、累犯“整體從嚴(yán)”符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵要求

在我國(guó)刑事處遇語(yǔ)境下，累犯區(qū)別于其他犯罪人的，主要是指應(yīng)當(dāng)從重處罰，不得緩刑和假釋。對(duì)累犯從重處罰的理論根據(jù)為何？一般存在著“行為中心論”和“行為人中心論”兩個(gè)維度下的思考,“現(xiàn)今各國(guó)在規(guī)定累犯制度時(shí)，都注重吸收二者的長(zhǎng)處，從而出現(xiàn)折衷、調(diào)和的趨勢(shì)”[3]，對(duì)此，我國(guó)刑法理論界一直存在不同的看法，主要有人身危險(xiǎn)性說(shuō)、社會(huì)危害性說(shuō)和綜合說(shuō)。人身危險(xiǎn)性說(shuō)主張對(duì)累犯從重處罰關(guān)注的是未然的犯罪態(tài)勢(shì)，而不是已然的犯罪屬性，累犯的再犯可能性較之初犯、偶犯更大，說(shuō)明其人身危險(xiǎn)性大。社會(huì)危害性說(shuō)認(rèn)為對(duì)累犯從重處罰的根據(jù)，在于累犯的人身危險(xiǎn)性和主觀惡性外化為累犯行為，其累犯行為表明了其更大的社會(huì)危害性。綜合說(shuō)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從主客觀的統(tǒng)一性來(lái)考慮，累犯相對(duì)于初犯、偶犯具有更大的人身危險(xiǎn)性，其累犯行為具有更大的社會(huì)危害性[4]。雖然我國(guó)當(dāng)下累犯制度的立法表述是從行為角度加以規(guī)定的，但并不能就據(jù)此否定行為人因素的重要性，再加上理論界越來(lái)越多的學(xué)者肯定人身危險(xiǎn)性的實(shí)體內(nèi)容，因而撇開(kāi)“行為人的行為”或者“行為的行為人”都已然不能達(dá)致理論層面的圓通與自洽。因此，筆者認(rèn)為為了更好地詮釋累犯從重處罰的理論根據(jù)，我們以行為和行為人雙重視角、報(bào)應(yīng)和預(yù)防雙重目的的研究思路來(lái)探討問(wèn)題才是合理的。

“行為中心論”從犯罪行為入手，關(guān)注的是行為人實(shí)施后罪所表現(xiàn)的主觀惡性、嚴(yán)重程度等與犯罪行為直接相關(guān)的因素，強(qiáng)調(diào)行為的刑罰報(bào)應(yīng)。刑罰的啟動(dòng)必須以已然之罪為依托，刑罰的限度必須與已然之罪的危害性與人身危險(xiǎn)性具有內(nèi)在的相當(dāng)性，這是累犯制度設(shè)置的正當(dāng)性根據(jù)，而此時(shí)已然之罪的社會(huì)危害性較之初犯行為是否更大是需要我們解決的關(guān)鍵問(wèn)題①。有學(xué)者認(rèn)為累犯的出現(xiàn)很可能會(huì)削弱國(guó)家法律的權(quán)威性，同時(shí)對(duì)潛在的犯罪嫌疑人也是一種煽動(dòng)和鼓勵(lì)，可能對(duì)社會(huì)心理造成較大的破壞性，降低民眾對(duì)國(guó)家法律的信心[5]，故而主張累犯造成的社會(huì)危害性較大，應(yīng)當(dāng)從重處罰、刑加一等。也有學(xué)者認(rèn)為“國(guó)家對(duì)累犯從嚴(yán)處罰的依據(jù)是因?yàn)榉ㄖ蔚耐?yán)受到了新的挑戰(zhàn)。累犯的行為說(shuō)明了之前國(guó)家刑法的處罰并沒(méi)有起到應(yīng)有的效果，說(shuō)明了其對(duì)刑罰處罰的一種蔑視，因此有必要進(jìn)一步加強(qiáng)懲罰性”[6]。筆者認(rèn)為從國(guó)家和社會(huì)的角度來(lái)認(rèn)定累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，其恰恰違背了累犯制度設(shè)立的正當(dāng)性根據(jù)。犯罪控制力度不夠、效果不好，是國(guó)家和社會(huì)需要反思的問(wèn)題，國(guó)家不應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，將犯罪率的提高以及民眾對(duì)法律失去信心的后果強(qiáng)加給累犯行為人來(lái)承擔(dān)，不得將一個(gè)人純粹當(dāng)作國(guó)家權(quán)力的客體來(lái)看待，“因?yàn)橐粋€(gè)人絕對(duì)不應(yīng)該僅僅作為一種手段去達(dá)到他人的目的”[7]，從而符合懲罰的公正性要求。也有人從累犯行為人實(shí)施后罪的主觀惡性較深，據(jù)此推定累犯行為的社會(huì)危害性更為嚴(yán)重，比如有學(xué)者就直接認(rèn)為“累犯表明前次適用刑罰，對(duì)該犯罪人沒(méi)有收到應(yīng)有的效果，反映了犯罪分子主觀惡性較深，對(duì)社會(huì)的危害較大”[8]。筆者肯定行為人的主觀惡性大小是影響行為社會(huì)危害性的因素之一，但是，“犯罪主觀惡性絕非抽象物，總是與具體犯罪類(lèi)型、犯罪后果及其情節(jié)等緊密相連，因此不在一個(gè)具體罪名框架下進(jìn)行比較，沒(méi)有事實(shí)根基、理性以及邏輯的支撐就貿(mào)然斷定累犯惡性大于初犯，是缺乏說(shuō)服力的”[9]。因此，累犯實(shí)施后罪時(shí)未必主觀惡性深，進(jìn)而也無(wú)法推論出累犯行為的社會(huì)危害性必定嚴(yán)重的結(jié)論。易言之，通常情況下我們所說(shuō)的“累犯主觀惡性較深”只是從累犯行為整體上考量的情形，至于具體個(gè)案中行為人主觀惡性大小如何，仍然可能存在差別上的不同情形，因而需要我們?cè)谛塘P適用時(shí)予以細(xì)致的把握與考察。

“行為人中心論”從行為人入手，主張累犯從重處罰的理論根據(jù)在于行為人的人身危險(xiǎn)性，強(qiáng)調(diào)刑罰的預(yù)防功能，認(rèn)為累犯的產(chǎn)生是由于以往所判刑罰尚不足以使其悔過(guò)自新，因此應(yīng)當(dāng)在后罪的量刑裁量上予以從重。毫無(wú)疑問(wèn)，累犯的從重處罰是基于刑罰的功利性目的，著眼于未然之罪，強(qiáng)調(diào)“刑須制罪”“刑足制罪”“刑能制罪”，若采取與初犯等同的刑罰力度進(jìn)行規(guī)制，很可能與之前刑事制裁一樣，無(wú)法達(dá)到預(yù)防犯罪的目的、收不到刑罰應(yīng)有的效果，因此有了從重處罰之必要。然而，有學(xué)者發(fā)出了與之不同的質(zhì)疑之聲，并質(zhì)問(wèn)“在兩個(gè)刑期本質(zhì)完全一樣時(shí)，既然前次刑罰無(wú)益于預(yù)防，如何能保證本次從重處罰有效”[9]，這一問(wèn)題的提出確實(shí)也不容忽視，甚至也牽涉到累犯刑罰適用的正當(dāng)性根基。然而，筆者認(rèn)為具體刑罰運(yùn)作中有可能出現(xiàn)效果不佳的情形，但并不能據(jù)此而否定累犯從重處罰的合理性。刑罰只是社會(huì)控制犯罪的一個(gè)手段，而且已經(jīng)屬于最后無(wú)可奈何的屏障或者依賴。實(shí)際上，社會(huì)秩序的調(diào)控是一個(gè)綜合性的產(chǎn)物，通過(guò)法律治理只是其中的部分組成內(nèi)容，從現(xiàn)實(shí)層面來(lái)說(shuō)，除了法治方式，一種良好秩序的獲得不可或缺地需要多個(gè)因素或者多個(gè)手段。單純憑借刑罰自身的力量，我們無(wú)法保證刑罰功能的充分展開(kāi)，更無(wú)法保證客觀實(shí)在的優(yōu)良效果的獲得，盡管我們不能否認(rèn)這個(gè)社會(huì)上存在一部分犯罪人是不會(huì)經(jīng)由刑罰而改造成功的，但是，是否放棄刑罰就能獲得更好的預(yù)期結(jié)果也是任何人不能確認(rèn)之事，甚至我們可以假設(shè)在舍棄了刑罰而又別無(wú)其他替代方法的情形，可能現(xiàn)有的這一點(diǎn)成果也將成為“風(fēng)雨飄搖”之事?；诖丝紤]，我們可以批判刑罰，也可以質(zhì)疑其功能發(fā)揮上的不盡如人意之處，但從總體上來(lái)說(shuō)，這些質(zhì)疑與反思都不是用來(lái)排斥累犯制度的合理性理由，在我們尚未找到一種更為科學(xué)的替代性措施之前，刑罰及其累犯制度的長(zhǎng)期存在仍然是我們的不二選擇。

行為人在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后的一定期限內(nèi)再次犯罪，其人身危險(xiǎn)性(僅指行為人的再犯可能性)必然比初犯行為人要大，而前次刑罰尚不足以達(dá)到特殊預(yù)防的效果，各國(guó)刑法對(duì)其后次刑罰加以補(bǔ)足，是符合因果報(bào)應(yīng)律的一般邏輯思路的，也更是從累犯制度預(yù)防效果角度出發(fā)進(jìn)行綜合考慮的結(jié)果。累犯制度本身就是一般預(yù)防與特殊預(yù)防的結(jié)合體，在具體的刑罰運(yùn)作過(guò)程中，為了更好地收到特殊預(yù)防的效果，一方面需要設(shè)置更具切實(shí)可行性的個(gè)別化處遇措施，通過(guò)有效的刑罰矯正措施來(lái)消減行為人的人身危險(xiǎn)性，以防范行為人再次犯罪的可能性；另一方面需要完善現(xiàn)有的刑罰體系，通過(guò)設(shè)置保安處分制度來(lái)救濟(jì)現(xiàn)有刑罰適用中的不足，通過(guò)刑罰體系的重構(gòu)來(lái)解決刑罰效力當(dāng)前無(wú)法勝任的重負(fù)?；诖丝紤]，根據(jù)行為人在刑罰執(zhí)行中的具體情形，對(duì)那些刑罰執(zhí)行期滿而人身危險(xiǎn)性仍然較大的行為人，通過(guò)施以保安處分的多樣化措施來(lái)更好地教育與矯正犯罪行為人，這也必將是我國(guó)未來(lái)刑罰發(fā)展的一個(gè)基本趨勢(shì)。

綜上所述，筆者認(rèn)為刑罰的本質(zhì)是懲罰性與痛苦性，我們以預(yù)防犯罪為刑罰的目的，前提是不能離開(kāi)報(bào)應(yīng)刑的基礎(chǔ)。正如學(xué)者所言，“累犯立法設(shè)置的初衷和應(yīng)當(dāng)從重處罰的根據(jù)，是立足于累犯犯罪行為之社會(huì)危害性基礎(chǔ)上的人身危險(xiǎn)性”[10]，易言之，累犯是“犯罪嫌疑人實(shí)施之后罪所反映的社會(huì)危害性與犯罪嫌疑人本人所具有的人身危險(xiǎn)性的結(jié)合”[11]。累犯行為人實(shí)施后罪的社會(huì)危害性較之在犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度等方面相類(lèi)似的初犯，實(shí)際上也并不存在實(shí)質(zhì)性的差異。可能的質(zhì)疑在于初犯與累犯的區(qū)別主要取決于行為人在行為時(shí)的主觀惡性大小，但是，行為時(shí)主觀惡性的大小因具體案情而定，并不必然因?yàn)樾袨槿说脑俜感袨榫驼J(rèn)定其主觀惡性較深、社會(huì)危害性較大。至于犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性，其本身就是對(duì)行為人主體人格的一個(gè)可能性預(yù)測(cè)、是一個(gè)動(dòng)態(tài)化的整體性判斷。在經(jīng)歷過(guò)刑罰懲罰和改造之后又再次犯罪的，其對(duì)抗法律制度規(guī)范的態(tài)度就更為明顯，行為人難以通過(guò)正常的刑罰改造的客觀現(xiàn)實(shí)也更為了然，因而我們可以推定出行為人的人身危險(xiǎn)性明顯呈較大趨勢(shì)?；诖丝紤]，從宏觀上看，為了強(qiáng)化刑罰的有效性，同時(shí)也是為了教育改造犯罪人的需要，對(duì)累犯在整體上予以從重處罰就是合理的。盡管寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本要求是“整體從寬”，但“整體從寬”并不否定“該嚴(yán)則嚴(yán)”，因此，我們認(rèn)識(shí)到對(duì)累犯的整體從嚴(yán)并不與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本內(nèi)涵相抵牾。

三、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策需要在累犯適用中“區(qū)別對(duì)待”

我們?cè)诜治隼鄯傅摹皬闹靥幜P”時(shí)，往往自覺(jué)或者不自覺(jué)地會(huì)把累犯與一般的初犯作對(duì)照，即通過(guò)對(duì)累犯行為的多次與初犯行為的一次進(jìn)行對(duì)比，從而推定出累犯行為的人身危險(xiǎn)性大于一般初犯的結(jié)論。在此過(guò)程中，我們對(duì)比累犯與初犯的分析思路與脈絡(luò)過(guò)程，實(shí)際上也是在自覺(jué)或者不自覺(jué)地運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策“區(qū)別對(duì)待”的精神，即通過(guò)累犯與初犯的區(qū)別性對(duì)比而在刑罰配置上作出了截然不同的兩種對(duì)待，在此情形下，刑法對(duì)累犯配置了“從重處罰”的明確要求，而對(duì)一般初犯則無(wú)相應(yīng)性要求。

然而，遺憾的是，從“區(qū)別對(duì)待”的視角來(lái)看，這種對(duì)比還僅僅只是第一層次上的對(duì)比，只能算得上是淺層次上的對(duì)比，僅僅只是區(qū)分了累犯與非累犯，而未觸及到累犯這一層面的精細(xì)劃分，未對(duì)累犯之下的不同行為人作更為細(xì)致的區(qū)別對(duì)待。換言之，如果我們要把寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的“區(qū)別對(duì)待”真正貫徹到底，那么，在累犯成立的同一框架之下，如何根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的“區(qū)別對(duì)待”精神把累犯的“從重處罰”予以合理性的貫徹到底，從而使之更好地達(dá)到罪刑均衡的原則性要求，使之契合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)刑事司法的適用性要求，這同樣是一個(gè)無(wú)法遮蔽的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，也是司法實(shí)踐在處理累犯量刑操作時(shí)務(wù)必應(yīng)當(dāng)規(guī)范的問(wèn)題。

《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》第11條規(guī)定“要依法從嚴(yán)懲處累犯和毒品再犯。凡是依法構(gòu)成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情節(jié)較輕，也要體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的精神。尤其是對(duì)于前罪為暴力犯罪或被判處重刑的累犯，更要依法從嚴(yán)懲處”。由此可見(jiàn)：其一，對(duì)待累犯，需要從嚴(yán)處罰；其二，對(duì)于前罪為暴力犯罪或被判處重刑的累犯，也更需要依法從嚴(yán)。所以，在落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神時(shí)，在具體的累犯與再犯的適用過(guò)程中仍然是以“區(qū)別對(duì)待”作為前提的，但是，這條規(guī)定只是在整體上給累犯制度定了“從嚴(yán)論處”的基調(diào)，至于累犯內(nèi)部懲處的差異性卻并未涉及太多，即只是給出了一個(gè)粗略的線條，而無(wú)明確的操作方向與具體的遵守細(xì)則，這不能不說(shuō)是一個(gè)最大的遺憾，因而，在貫徹執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的過(guò)程中，就累犯制度的具體適用而言，如何更為貼切地符合該刑事政策的精神與內(nèi)涵，就是需要細(xì)致考察并進(jìn)行解決的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為我們當(dāng)前的基本刑事政策，“區(qū)別對(duì)待”是其最為核心的要求，現(xiàn)有的刑罰適用都應(yīng)該自覺(jué)遵循“區(qū)別對(duì)待”的適用性要求并予以落實(shí)。盡管現(xiàn)有刑法對(duì)累犯的規(guī)定僅僅只有“從重處罰”的概括性表述，但這只是對(duì)累犯較之于其他非累犯的一個(gè)劃分，并不代表所有的累犯在處罰時(shí)都是毫無(wú)區(qū)分的。換言之，既然累犯的差異性是一個(gè)揮之不去的存在，在將寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策作為基本刑事政策置于其重要地位之后，如何在累犯的刑罰適用時(shí)加以區(qū)別對(duì)待，同樣要契合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的宗旨，也是罪刑均衡的應(yīng)有之義，因此，筆者認(rèn)為可以通過(guò)分析寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策“區(qū)別對(duì)待”的標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)確定累犯內(nèi)部“區(qū)別對(duì)待”的標(biāo)準(zhǔn)。

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求“區(qū)別對(duì)待”，那么，累犯制度是否可以“區(qū)別對(duì)待”則是需要回答的另一個(gè)問(wèn)題。在筆者看來(lái)，就累犯的同一層級(jí)上同樣可以作一些區(qū)別性的劃分，其原因在于累犯根據(jù)的核心因素，即行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性。由于只要符合累犯的罪質(zhì)條件、時(shí)間條件和刑度條件等要素，累犯的規(guī)范性成立就不成其為問(wèn)題。在累犯成立之后的體系下，累犯的罪質(zhì)條件、時(shí)間條件和刑度條件肯定也是有區(qū)別性差異的，這樣映射出來(lái)行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性也自然會(huì)體現(xiàn)出差異性，在此前提下，我們把累犯予以輕重層級(jí)上的不同安排也就有了把握的線索，也可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)行刑罰輕重不同的有序安排。

由于累犯的判斷及其從重處罰脫離不了行為人因素，因此，從具體的行為主體來(lái)看，不同行為人的人身危險(xiǎn)性的幅度也會(huì)因人而異，需要我們?cè)谒痉ㄌ幚頃r(shí)審慎判斷。從現(xiàn)有的刑罰配置來(lái)看，累犯從重處罰最為根本的根據(jù)在于其較大的人身危險(xiǎn)性，但這一判斷仍然較為抽象，而且，我們?cè)谠u(píng)判累犯行為人的人身危險(xiǎn)性較大時(shí)，盡管沒(méi)有直接予以揭示，但是，這一結(jié)論仍然是與初犯行為人進(jìn)行對(duì)比而得出的，即累犯行為人的人身危險(xiǎn)性的參照對(duì)象仍然是初犯行為人。在行為人同為累犯的前提下，行為人的人身危險(xiǎn)性毫無(wú)例外都是呈現(xiàn)較大的趨勢(shì)，如此一來(lái)，我們能否對(duì)累犯行為人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行層級(jí)上的劃分，就直接決定著累犯在適用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策時(shí)能否區(qū)別對(duì)待現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

現(xiàn)實(shí)情形卻并不如此簡(jiǎn)單，人身危險(xiǎn)性問(wèn)題一直困繞著我們，原因就在于，人身危險(xiǎn)性的技術(shù)操作難題致使刑事近代學(xué)派的諸多學(xué)術(shù)見(jiàn)解受到理論學(xué)者與實(shí)務(wù)工作者的抵觸與排斥，最終導(dǎo)致人身危險(xiǎn)性的功能運(yùn)行及其效能發(fā)揮并沒(méi)有按照支持者的預(yù)期得以實(shí)現(xiàn)。但是，既然累犯的設(shè)立根據(jù)與行為人的人身危險(xiǎn)性干系重大，或者說(shuō)，累犯制度的設(shè)立不僅不排斥人身危險(xiǎn)性，反而需要從人身危險(xiǎn)性的理論層面尋找相應(yīng)的根據(jù)，那么，在肯定人身危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上應(yīng)對(duì)累犯的具體量刑問(wèn)題予以規(guī)范化的操作與把握，而不是在否定人身危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上的自相矛盾論說(shuō)。

人身危險(xiǎn)性是一個(gè)綜合性的質(zhì)量體系，我們既要判斷行為人的人身危險(xiǎn)性的有無(wú)，即評(píng)價(jià)行為人再次犯罪可能性是否存在，這是質(zhì)的體現(xiàn)；又要判斷人身危險(xiǎn)性量的大小，即評(píng)價(jià)行為人再次犯罪可能性趨勢(shì)的嚴(yán)重程度，這是量的體現(xiàn)。人身危險(xiǎn)性的質(zhì)量體系是一個(gè)不以任何人的意志轉(zhuǎn)移而客觀存在，同時(shí)也是緊密連成一體且不可分割的實(shí)體。只要我們承認(rèn)了人身危險(xiǎn)性的質(zhì)的客觀性，那么，人身危險(xiǎn)性的量的客觀性就不成其為問(wèn)題，反過(guò)來(lái)說(shuō)，承認(rèn)了人身危險(xiǎn)性的量的客觀性，人身危險(xiǎn)性的質(zhì)的客觀性也就是自然而然的事情了。

基于此認(rèn)識(shí)，既然我們堅(jiān)持累犯從重處罰的根據(jù)在于行為人的人身危險(xiǎn)性較大，而且人身危險(xiǎn)性又具有量上的客觀特性，那么，在累犯同一性的認(rèn)定框架下，我們?nèi)匀豢梢愿鶕?jù)行為人的人身危險(xiǎn)性的大小對(duì)累犯進(jìn)行量上的層級(jí)劃分，從而在對(duì)累犯的量刑從重處罰時(shí)有一具體參照，即我們可以通過(guò)累犯相互之間的比較而對(duì)不同的累犯予以排列與劃分，以實(shí)現(xiàn)在對(duì)累犯進(jìn)行具體的量刑和行刑執(zhí)行時(shí)有較為清晰的線索，不致因?yàn)樵谡J(rèn)定累犯之后，在后續(xù)的刑事司法程序中又喪失了可資執(zhí)行的基準(zhǔn)，也不致因?yàn)橐坏┍徽J(rèn)定為累犯，所有的量刑處理都按照同一模式機(jī)械地進(jìn)行，致使寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策所要求的“區(qū)別對(duì)待”的精神無(wú)從體現(xiàn)。

累犯是行為與行為人的結(jié)合體，這是我們?cè)诶鄯竿惑w系之下進(jìn)行“區(qū)別對(duì)待”的核心所在，也是我們根據(jù)累犯的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行考察時(shí)不致因?yàn)樗痉ㄈ藛T“忽左忽右”的主觀隨意性而受到影響。累犯是行為人實(shí)施的累犯行為，因而，強(qiáng)調(diào)行為人的人身危險(xiǎn)性，并不是要否定行為人的社會(huì)危害性，也不是要顛覆傳統(tǒng)的刑法理論而徹底另尋它途。在對(duì)累犯進(jìn)行劃分時(shí)，我們?nèi)匀恍枰ㄟ^(guò)行為人實(shí)施的危害行為與行為人內(nèi)在的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行雙項(xiàng)考察，既不能單方面的強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性而忽視人身危險(xiǎn)性，也不能片面抬高人身危險(xiǎn)性而對(duì)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性視而不見(jiàn)。

在對(duì)累犯同一性的認(rèn)定與評(píng)價(jià)中，只有堅(jiān)持“區(qū)別對(duì)待”才能真正彰顯刑事司法的真義，也才能最終達(dá)致寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的本義。堅(jiān)持這一原則，就要圍繞累犯之下的實(shí)質(zhì)要素予以細(xì)致考察，在針對(duì)現(xiàn)實(shí)的累犯行為進(jìn)行從重處罰時(shí)，緊緊圍繞累犯行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行審慎把握，既要有抽象性的性質(zhì)判斷，也要有可供操作的量化標(biāo)準(zhǔn)，把理論的指導(dǎo)貫徹到實(shí)際的實(shí)務(wù)工作中，在保證公正性的前提下同樣不能忽略功利性目的的基本訴求。

四、累犯“區(qū)別對(duì)待”的具體劃分及其初步構(gòu)想

刑事政策是建立在犯罪嚴(yán)重性程度的區(qū)別基礎(chǔ)之上的，從主客觀相統(tǒng)一的立場(chǎng)上來(lái)看，一個(gè)犯罪的嚴(yán)重性程度具體為何，離不開(kāi)實(shí)施犯罪的行為人以及犯罪行為。社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性作為區(qū)別對(duì)待各類(lèi)刑事犯罪及其行為人的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，其中社會(huì)危害性與行為人實(shí)施的犯罪行為相對(duì)，正如學(xué)者所言，“社會(huì)危害性的內(nèi)容包括主觀惡性和客觀損害，表征主觀惡性大小的因素主要有動(dòng)機(jī)、罪過(guò)、手段、犯罪對(duì)象和犯罪的時(shí)空環(huán)境等，反映客觀損害輕重的因素主要有人身傷亡的程度、財(cái)產(chǎn)損失的數(shù)額、民憤大小、國(guó)際影響等”[1]125-126，但在不同的語(yǔ)境下，人身危險(xiǎn)性包容的內(nèi)容并不完全相同?！靶淌抡咭晕：π缘纳鐣?huì)現(xiàn)象為自己的關(guān)注對(duì)象，它囊括了刑法學(xué)不能容納的多種行為，在它的學(xué)術(shù)話語(yǔ)中，人身危險(xiǎn)性是理當(dāng)可以包括初犯可能性與再犯可能性的，而規(guī)范刑法學(xué)之下的人身危險(xiǎn)性單指再犯可能性，即行為人的行為已經(jīng)進(jìn)入刑法視野，可能需要運(yùn)用刑罰具體規(guī)制行為人的危險(xiǎn)性”[12]。既然寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求該寬則寬、該嚴(yán)則嚴(yán)，那么累犯作為不同的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的具體呈現(xiàn)就不能全然依照現(xiàn)有的法律規(guī)定一味予以“從嚴(yán)處罰”。因此，如何遵照寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本精神，對(duì)累犯更好地“區(qū)別對(duì)待”就是司法適用中必須面對(duì)和解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題?；诖?，筆者認(rèn)為在累犯制度的適用中應(yīng)當(dāng)從如下方面予以細(xì)致甄別。

(一)從犯罪類(lèi)型上的考察

從犯罪的類(lèi)型化層面來(lái)看，根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策從嚴(yán)處罰嚴(yán)重刑事犯罪的內(nèi)涵要求，可以將“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、惡勢(shì)力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害國(guó)家政權(quán)穩(wěn)固和社會(huì)治安的犯罪”作為最嚴(yán)重的犯罪類(lèi)型；把“故意殺人、故意傷害致人死亡、強(qiáng)奸、綁架、拐賣(mài)婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊等嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重影響人民群眾安全感的犯罪，走私、販賣(mài)、運(yùn)輸和制造毒品等毒害人民健康的犯罪”納入次嚴(yán)重刑事犯罪的范疇②，在累犯的從嚴(yán)懲處中，上述這兩類(lèi)犯罪要被作為嚴(yán)懲的重點(diǎn)。一般來(lái)說(shuō)，嚴(yán)重刑事犯罪所判處的刑罰都是重刑，而一般刑事犯罪所判處的刑罰因具體案情的差異，可能是輕刑也可能是重刑。但是，由于實(shí)施嚴(yán)重犯罪的主觀惡性往往較大，導(dǎo)致的社會(huì)危害性與產(chǎn)生的社會(huì)影響往往較惡劣，行為人對(duì)抗國(guó)家與社會(huì)的態(tài)度明顯，因而，如果累犯行為人實(shí)施了上述犯罪，可以據(jù)此在累犯內(nèi)部劃分出較高的層級(jí)，在對(duì)累犯具體量刑時(shí)作為從重處罰的最高參照對(duì)象。

具體來(lái)說(shuō)，行為人實(shí)施的前罪可能是嚴(yán)重刑事犯罪、處以重刑的一般刑事犯罪或者處以輕刑的一般刑事犯罪，后罪同樣可能是嚴(yán)重刑事犯罪、處以重刑的一般刑事犯罪或者處以輕刑的一般刑事犯罪。如果分別進(jìn)行排列組合，則前后罪可能存在以下9種累犯類(lèi)型：①前后罪都屬于嚴(yán)重刑事犯罪；②前后罪都屬于處以重刑的一般刑事犯罪；③前罪屬于嚴(yán)重刑事犯罪，后罪屬于處以重刑的一般刑事犯罪；④前罪屬于處以重刑的一般刑事犯罪，后罪屬于嚴(yán)重刑事犯罪；⑤前罪屬于處以輕刑的一般刑事犯罪，后罪屬于嚴(yán)重刑事犯罪；⑥前罪屬于處以輕刑的一般刑事犯罪，后罪屬于處以重刑的一般刑事犯罪；⑦前后罪都屬于處以輕刑的一般刑事犯罪；⑧前罪屬于嚴(yán)重刑事犯罪，后罪屬于處以輕刑的一般刑事犯罪；⑨前罪屬于處以重刑的一般刑事犯罪，后罪屬于處以輕刑的一般刑事犯罪。前4種類(lèi)型都表明行為人不思悔過(guò)、主觀惡性大，且行為人不止一次犯嚴(yán)重刑事犯罪或處以重刑的一般刑事犯罪，是具有高度危險(xiǎn)性的人格，從嚴(yán)懲處的幅度相較于其他累犯應(yīng)當(dāng)更大，因而可以劃歸于累犯中的第一級(jí)。第5種類(lèi)型和第6種類(lèi)型表明行為人的主觀惡性有遞增的趨勢(shì)，前次犯處以輕刑的一般刑事犯罪時(shí)所處的刑罰在量上不足以懲罰和預(yù)防犯罪，此次刑罰應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)論處，且從嚴(yán)懲處的幅度較大，因而可以劃歸于累犯中的第二級(jí)。第7種類(lèi)型中，行為人在犯有處以輕刑的一般刑事犯罪后經(jīng)刑罰懲處仍然故意犯處以輕刑的一般刑事犯罪，也能反映出行為人不思悔改、主觀惡性較大，從嚴(yán)懲處的幅度較大，因而可以劃歸于累犯中的第三級(jí)。第8種類(lèi)型和第9種類(lèi)型中，累犯行為無(wú)法推出前罪刑罰總量上必然不足、效果上必然不佳，也無(wú)法反映出行為人沒(méi)有悔改、主觀惡性較大，從嚴(yán)懲處的幅度需要聯(lián)系具體案情謹(jǐn)慎判斷，因而可以劃歸于累犯中的第四級(jí)。

(二)從行為人的罪過(guò)來(lái)考察

由于現(xiàn)有刑法規(guī)定的普通累犯與特殊累犯在主觀罪過(guò)類(lèi)型上都是故意，所以過(guò)失犯罪我們暫時(shí)并不把它包括在內(nèi)③。故意可以分為直接故意與間接故意，按照這一組合排列，累犯的前后罪可能存在的情形是：前罪為直接故意犯罪，后罪為直接故意犯罪；前罪為間接故意犯罪，后罪為直接故意犯罪；前罪為直接故意犯罪，后罪為間接故意犯罪；前罪為間接故意犯罪，后罪為間接故意犯罪。由于直接故意犯罪反映了行為人直接敵視刑事法律保護(hù)利益的主觀態(tài)度，而間接故意反映的是行為人蔑視刑事法律保護(hù)利益的主觀態(tài)度，所以從一般情形來(lái)看，行為人直接故意的主觀惡性要大于間接故意，與此相對(duì)應(yīng)，在刑罰的裁量上前者也應(yīng)該重于后者。因此，從罪過(guò)類(lèi)型上來(lái)看，前兩種情形反映出行為人對(duì)抗法律規(guī)范的態(tài)度更為明顯，在危害性與危險(xiǎn)性的層級(jí)上要明顯高于后兩種類(lèi)型，在刑罰的懲罰幅度上要相應(yīng)體現(xiàn)這一主觀層面的差異性。

(三)從行為人犯罪的前后時(shí)間間隔來(lái)考察

累犯是在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免之后的5年內(nèi)再次實(shí)施犯罪，因而前后罪之間有一個(gè)明顯的時(shí)間段。由于累犯屬于事前已經(jīng)有刑罰體驗(yàn)的人，在接受了刑罰的懲罰和教育改造之后，行為人是否已經(jīng)通過(guò)先前的刑罰過(guò)程而得到了良好教育，其再次犯罪的時(shí)間是一個(gè)較為直觀的信號(hào)。如果行為人從監(jiān)禁場(chǎng)所出來(lái)之后，在較短的時(shí)間內(nèi)就實(shí)施可能判決有期徒刑以上的故意犯罪，或者實(shí)施的符合特殊累犯的前后罪名時(shí)間不長(zhǎng)，那么，可以說(shuō)明行為人并沒(méi)有通過(guò)前期刑罰得到有效的人格矯正，行為人的人身危險(xiǎn)性相對(duì)較大。

與之相反，如果行為人在前罪刑期服完之后，在相對(duì)較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)都能夠遵紀(jì)守法、嚴(yán)以律己，這說(shuō)明行為人對(duì)刑罰的感受與體驗(yàn)已經(jīng)發(fā)揮了一定程度的效力，盡管行為人最終仍然實(shí)施了相關(guān)犯罪，但是，其較之于時(shí)間較短期內(nèi)的累犯類(lèi)型來(lái)說(shuō)，其人身危險(xiǎn)性仍然不可同日而語(yǔ)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我們可以把累犯前后罪的時(shí)間段劃分為如下三種情形：第一級(jí)為1年以內(nèi)的累犯，其人身危險(xiǎn)性較大，刑罰從重的幅度相應(yīng)也較大；第二級(jí)為1～3年內(nèi)的累犯，其人身危險(xiǎn)性一般，刑罰從重的幅度按照普通情形處理；第三級(jí)為3～5年內(nèi)的累犯，該種犯罪人可塑造性較高，人身危險(xiǎn)性與前兩種相比相對(duì)較低，刑罰從重的幅度可以在前兩種的基礎(chǔ)上予以降低④。

(四)從行為人的人身危險(xiǎn)性的大小來(lái)考察

在不同的累犯類(lèi)型中，行為人的人身危險(xiǎn)性的大小程度肯定是存在差異的。最為直接的是，相較于二次累犯，三次及其以上的累犯以重復(fù)實(shí)施犯罪的多次性從反面證明了行為人的人身危險(xiǎn)性更大。另外，某些行為人具有反復(fù)實(shí)施違法犯罪的常習(xí)性，即使這些違法犯罪并不具備累犯所要求的實(shí)質(zhì)性條件，但這種帶有常習(xí)性違法犯罪的累犯，相較于其他普通累犯的人身危險(xiǎn)性也更大。需要注意的是，在現(xiàn)有條件已經(jīng)構(gòu)成累犯的同時(shí)，假若犯罪人是老年人或者弱勢(shì)群體的犯罪人，又若犯罪人具有自首、立功等情節(jié)的，并不能根本動(dòng)搖犯罪人的人身危險(xiǎn)性較大的判定，只能作為法定或者酌定從寬情節(jié)在犯罪人從嚴(yán)懲處的范疇內(nèi)予以考量，綜合性評(píng)估從嚴(yán)處罰的幅度。

如果行為人實(shí)施的客觀外在危害行為類(lèi)似，主觀罪過(guò)類(lèi)型與前后罪的時(shí)間間隔也相同，那么，行為人的人身危險(xiǎn)性的大小就是評(píng)判累犯層級(jí)的一個(gè)重要考察指標(biāo)。盡管行為人實(shí)施的犯罪類(lèi)型、罪過(guò)類(lèi)型、前后罪的時(shí)間間隔等也能夠呈現(xiàn)行為人的人身危險(xiǎn)性的大小，但是，由于人身危險(xiǎn)性的判斷較為抽象，而且其囊括的評(píng)價(jià)指標(biāo)也更為寬泛(包括行為人犯罪前、犯罪中和犯罪后的多項(xiàng)因素)，因此，我們?nèi)匀挥斜匾讶松砦ｋU(xiǎn)性單獨(dú)拿出來(lái)予以細(xì)致評(píng)價(jià)，而不是簡(jiǎn)單通過(guò)上述因素的考察而全然代替人身危險(xiǎn)性這一核心要素。

人身危險(xiǎn)性是一個(gè)綜合性的體系，潛伏在行為人人格中的人身危險(xiǎn)性是對(duì)行為人為中心的一系列外在客觀因素予以推定出來(lái)的結(jié)果，它包括了犯罪行為人的年齡、性別、需要、興趣、氣質(zhì)、性格、婚姻狀況、職業(yè)記錄、信譽(yù)記錄、懲處記錄、家庭關(guān)系、工作環(huán)境、社區(qū)環(huán)境、交友情況以及犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪目的、罪過(guò)內(nèi)容、犯罪對(duì)象、犯罪手段、犯罪組織形式、犯罪時(shí)空環(huán)境，還包括其犯罪后有無(wú)積極補(bǔ)救行為、有無(wú)采取積極行為以防事態(tài)擴(kuò)大、有無(wú)積極賠償被害人、有無(wú)自首或立功、有無(wú)坦白自己的罪行和有無(wú)與司法機(jī)關(guān)的配合表現(xiàn)等。根據(jù)這些子項(xiàng)目，我們可以聘請(qǐng)專業(yè)人士進(jìn)行專門(mén)性的人格調(diào)查，獲得相應(yīng)的數(shù)據(jù)，從而把人身危險(xiǎn)性劃分為非常嚴(yán)重、嚴(yán)重、一般、普通四等，從而在量刑與刑罰執(zhí)行時(shí)對(duì)不同的累犯進(jìn)行參照適用。

(五)從行為人前后實(shí)施犯罪的刑罰幅度來(lái)考察

由于社會(huì)危害性與行為人實(shí)施的犯罪行為密切聯(lián)系，因此，累犯行為的社會(huì)危害性與具體案情緊密相連，需要結(jié)合個(gè)別化的案件予以評(píng)判。社會(huì)危害性的程度可以通過(guò)刑罰來(lái)反映，即刑罰的大小與行為人實(shí)施的社會(huì)危害性的大小是相一致的。正如有學(xué)者指出：“實(shí)事求是地說(shuō)，立法者在確定某一種刑罰之前就已經(jīng)對(duì)他認(rèn)定為犯罪的行為的嚴(yán)重程度作出了評(píng)判。”[13]因此，就司法適用的可操作性上來(lái)看，從刑罰的嚴(yán)厲程度可以一窺該種犯罪的社會(huì)危害性，也可以依此作為累犯從重處罰劃分的一個(gè)依據(jù)⑤。

筆者以刑罰的輕重為準(zhǔn)則，以3年有期徒刑作為劃分起點(diǎn)，以累犯的刑量條件為前提，3年以下有期徒刑的為輕刑，較之更為嚴(yán)厲的刑罰為重刑⑥。如果行為人前罪為3年以下有期徒刑，后罪也為3年以下有期徒刑，則該累犯成立之后的處罰是第一級(jí)；如果前罪為3～7年有期徒刑，后罪也為3～7年有期徒刑，則該累犯成立之后處罰是第二級(jí)；如果前罪為7～10年有期徒刑，后罪也為7～10年有期徒刑，則該累犯成立之后的處罰為第三級(jí)；前罪為10～15年有期徒刑，后罪也為10～15年有期徒刑，則該累犯成立之后的處罰為第四級(jí)；前罪為15年有期徒刑以上(包括數(shù)罪并罰后超過(guò)15年的有期徒刑，無(wú)期徒刑、死刑)，后罪也為15年有期徒刑以上，則該累犯成立之后的處罰為第五級(jí)。按照上述規(guī)則，可將累犯的法定刑幅度劃分為五個(gè)等級(jí)，每增加一個(gè)等級(jí)，判處的刑罰則相應(yīng)的要提高20%。

毫無(wú)疑問(wèn)，如果前后罪的刑罰排列并不是如此有規(guī)則地進(jìn)行，則問(wèn)題會(huì)變得復(fù)雜一些。比如，前罪為3年以下有期徒刑，后罪為10年有期徒刑，則在劃定累犯的等級(jí)時(shí)，究竟是以第一級(jí)來(lái)認(rèn)定，還是以第四級(jí)來(lái)認(rèn)定呢？由于現(xiàn)實(shí)中前后罪的刑罰并不完全一致，因此存在的排列組合會(huì)有多種。對(duì)此，筆者認(rèn)為可以通過(guò)加權(quán)平均值來(lái)解決，如果行為人前罪為第一級(jí)，后罪為第四級(jí)，我們可以按照加權(quán)平均(1+4)/2=2.5,即行為人屬于第二級(jí)與第三級(jí)的累犯之間，行為人的刑罰量刑應(yīng)當(dāng)在無(wú)累犯情節(jié)的基礎(chǔ)上提高50%左右。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，上述不同視角上的考察只是基于不同類(lèi)型所作出的劃分，而不是一個(gè)絕對(duì)精細(xì)化的細(xì)則標(biāo)準(zhǔn)⑦。在此過(guò)程中，仍然脫離不了司法人員主觀作用的分類(lèi)對(duì)比與裁量權(quán)的自由行使。筆者認(rèn)為在司法實(shí)踐的操作過(guò)程中，累犯的司法適用仍然必須緊緊圍繞行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性大小，把行為與行為人結(jié)合起來(lái)整體性地予以判斷。應(yīng)當(dāng)指出的是，現(xiàn)有累犯同一性之下的層級(jí)劃分也只是指出了一個(gè)大致的方向，而不是一個(gè)毫厘不誤的實(shí)施指南。但是，筆者認(rèn)為，界分這些內(nèi)容，就可在操作上提供明確線索，對(duì)司法人員在個(gè)案操作上也可以提供相對(duì)明確的思路，對(duì)累犯的具體適用就有了更為科學(xué)的理由，也能夠更好地防范自由裁量權(quán)過(guò)大帶來(lái)的諸多弊端。因此，就精確性的要求來(lái)看，我們承認(rèn)依靠現(xiàn)有條件還無(wú)法做到完美無(wú)缺的程度，但是，朝此方向不斷的努力過(guò)程值得付出，沿著此思考路徑所能夠獲得的科學(xué)裁量結(jié)果也同樣值得期待。

五、結(jié) 語(yǔ)

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為基本刑事政策，對(duì)整個(gè)刑事法治具有引導(dǎo)和制約作用，但刑事政策的學(xué)術(shù)話語(yǔ)畢竟不同于規(guī)范刑法學(xué)，在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策確定為基本刑事政策的科學(xué)定位下，我們就要嚴(yán)格遵循該刑事政策的基本精神，在司法實(shí)踐的操作中嚴(yán)格予以貫徹執(zhí)行，把刑事政策的內(nèi)涵要求落實(shí)到規(guī)范刑法學(xué)指向下的司法活動(dòng)中去。累犯制度的理論根基在于累犯行為社會(huì)危害性基礎(chǔ)上的人身危險(xiǎn)性，受量刑規(guī)范化的指引，在對(duì)累犯制度的司法適用上就不能以現(xiàn)有刑法規(guī)定的“從重處罰”為已足，而是應(yīng)當(dāng)在區(qū)分累犯行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上，通過(guò)科學(xué)合理的細(xì)致甄別予以個(gè)別化的刑罰裁量。

從客觀上來(lái)說(shuō)，累犯之間的差異性是我們?cè)谒痉▽?shí)踐中不能否定的存在，這也是司法工作人員在具體辦案中同樣能夠感知的事情。因此，即使存在累犯認(rèn)定的已然前提，仍然需要我們針對(duì)具體案情與具體犯罪人予以細(xì)致分析，需要我們?cè)趯徤鞯木C合分析中獲得更為清晰的和科學(xué)性的答案。雖然司法實(shí)踐中評(píng)定犯罪人的人身危險(xiǎn)性高低程度的因素很多，而且依靠當(dāng)前的條件，要做到高度精確的評(píng)估也存在不少的難度，但是累犯現(xiàn)象作為行為人的人身危險(xiǎn)性客觀存在的一個(gè)外顯，仍然需要我們對(duì)此予以仔細(xì)審查，并在累犯同一性的認(rèn)定中進(jìn)行“區(qū)別對(duì)待”，從而最終實(shí)現(xiàn)量刑均衡的原則性要求。盡管這一過(guò)程看起來(lái)煩碎，并且也必然會(huì)為司法工作人員的實(shí)踐操作增加不同程度的工作量，但是，刑事司法是一項(xiàng)崇高的事業(yè)，裁量結(jié)果更是關(guān)系著每個(gè)犯罪人的切身利益，因而，現(xiàn)有的慎重態(tài)度與謹(jǐn)慎行為是任何刑事法律工作者不容推卸與不應(yīng)疏忽的應(yīng)有之義。筆者相信，在我們?nèi)コ藵M腹牢騷與苦不堪言的“痛楚”之后，為刑事法治所進(jìn)行的精雕細(xì)琢必將為它增添更多的亮麗色彩。

注釋：

①此處提及的初犯行為僅僅是一個(gè)假設(shè)，我們將初次犯罪與再次犯罪作為唯一變量，假設(shè)該行為人實(shí)施了與累犯行為在性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度等方面相類(lèi)似的初次犯罪。由于犯罪人不同，所犯之罪的具體情況也會(huì)有所不同，因此，我們不將該行為人的累犯行為與其他犯罪人的初犯行為進(jìn)行橫向比較，否則會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)變量，影響推論的正確性。

②犯罪的嚴(yán)重程度如何，與一個(gè)國(guó)家的社會(huì)形勢(shì)密切相關(guān)。筆者以2010年《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》第7條作為我國(guó)當(dāng)下嚴(yán)重刑事犯罪的劃分依據(jù)，其中“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪”毋庸置疑是嚴(yán)重性犯罪，由于這三類(lèi)犯罪屬于《中華人民共和國(guó)刑法》第66條特別累犯的規(guī)定，但是，由于普通累犯的前后罪名并不以該三類(lèi)為限，因而仍然可能會(huì)有成立普通累犯的余地。

③累犯是否包括過(guò)失犯罪，仍然是值得理論界與實(shí)務(wù)界共同思考的一個(gè)問(wèn)題，原因在于，我們是否能夠通過(guò)人身危險(xiǎn)性而排斥過(guò)失犯罪，或者說(shuō)過(guò)失犯罪就沒(méi)有人身危險(xiǎn)性，其內(nèi)在的結(jié)論究竟該如何得出，并未有一個(gè)客觀的定論存在。

④《姜堰市人民法院規(guī)范量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》中規(guī)定：在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后一年內(nèi)又犯罪的，重處40%；在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后三年內(nèi)又犯罪的，重處30%；在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年內(nèi)又犯罪的，重處20%。后罪與前罪屬同種罪行，或比前罪性質(zhì)嚴(yán)重的，在前述重處基礎(chǔ)上增加10%。參見(jiàn)湯建國(guó)：《量刑均衡方法》(人民法院出版社，2005年)。

⑤但是，依照此種方法是否一定是科學(xué)合理的，也存有爭(zhēng)議。因?yàn)樾嫘虂?lái)自于法定刑，但是，法定刑的立法制定是一個(gè)復(fù)雜的綜合性產(chǎn)物，包含了理性與經(jīng)驗(yàn)的共同參與。白建軍認(rèn)為如果犯罪輕重的分配中含有經(jīng)驗(yàn)的成分，那么，法定刑的輕重就不完全代表行為主觀罪惡的大小或與普適人性相悖的程度，正義并非刑法中罪刑關(guān)系的全部?jī)r(jià)值內(nèi)涵，參見(jiàn)白建軍：《犯罪輕重是如何被定義的》(載《中國(guó)法學(xué)》，2010年第6期)。但筆者認(rèn)為，盡管刑罰的經(jīng)驗(yàn)性不容置疑，但是由于該經(jīng)驗(yàn)是長(zhǎng)期往復(fù)而提煉出來(lái)的，所以刑罰量化值仍然與行為和行為人存在密切關(guān)系。

⑥被科以有期徒刑的犯罪分子，刑期的長(zhǎng)短影響罪質(zhì)的大小。為了給判處有期徒刑的犯罪分子在罪質(zhì)的大小上進(jìn)行一個(gè)相對(duì)輕微與相對(duì)嚴(yán)重的幅度范疇的劃分，筆者認(rèn)為，通過(guò)給刑期的長(zhǎng)短做一個(gè)具體的界限劃分在整體上來(lái)反映罪質(zhì)的輕微與嚴(yán)重，是可行的。比如，我國(guó)刑法在考量緩刑的條件時(shí)規(guī)定了對(duì)象條件，僅針對(duì)被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，這種以三年有期徒刑為界的考量，在一定程度上就反映了罪質(zhì)的嚴(yán)重程度。

⑦白建軍認(rèn)為，罪量綜合指數(shù)SCO=評(píng)價(jià)關(guān)系+評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)+評(píng)價(jià)對(duì)象=(被害人評(píng)價(jià)罪量×0.7+國(guó)家評(píng)價(jià)罪量×0.3) + (利益罪量×0.7+道德罪量×0.3) + (結(jié)果罪量×0.7+行為罪量×0.3)=(被害關(guān)系+行為類(lèi)型+加害地位)×0.7+ (國(guó)家被害+犯罪暗數(shù))×0.3+ (法定結(jié)果+個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)+利益類(lèi)型)×0.7+倫理內(nèi)容×0.3+(要件數(shù)量+結(jié)果趨勢(shì)+超飽和性+罪過(guò)形式)×0.7+犯罪態(tài)度×0.3，參見(jiàn)白建軍：《犯罪輕重的量化分析》(載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2003年第6期)。實(shí)際上，這一罪量評(píng)價(jià)體系也摻合了多重主觀評(píng)價(jià)成分之內(nèi)，無(wú)論是指數(shù)的種類(lèi)，還是指數(shù)的賦權(quán)，都是經(jīng)驗(yàn)性判斷與主觀預(yù)設(shè)的結(jié)果。由此可見(jiàn)，無(wú)論怎樣，要真正達(dá)到絕對(duì)精確的結(jié)果，仍然存在不小的距離。

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[責(zé)任編輯 周 莉]

2016-10-25

司法部重點(diǎn)課題(編號(hào)：16SFB1004)；重慶市教育委員會(huì)人文社會(huì)科學(xué)研究重點(diǎn)項(xiàng)目(編號(hào)：16SKGH001).

陳 偉，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士、博士后，主要從事刑事法學(xué)研究.

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10.3969/j.issn.1009-3699.2017.01.013