盧有學，竇澤正

(西南政法大學，重慶 401120)

我國當前汽車租賃行業(yè)快速發(fā)展，但行業(yè)規(guī)范嚴重滯后，如缺乏對惡性競爭的有效規(guī)制、難以對租賃人身份進行準確識別以及對個人掛靠管理不嚴等，一些不法分子利用這些漏洞進行租車詐騙①客觀手段一般有兩種：一是犯罪分子利用自己真實的身份證同租賃公司簽訂合同，一旦車輛到手，即拆卸掉租借車輛的gps定位系統(tǒng)，逃避跟蹤，轉(zhuǎn)移至另一地進行抵押套取現(xiàn)金，或偽造車輛手續(xù)將車變賣，而本人則更換手機號碼逃匿。二是犯罪分子采取偽造的身份證、駕駛證等證件簽訂租賃合同，或使用他人財產(chǎn)證明抵押騙租。，然后將車輛用于質(zhì)押借款行騙。這類案件在全國范圍內(nèi)已經(jīng)十分普遍，但在司法認定上卻存在諸多疑難問題。第一，到底存在幾個刑法規(guī)制的行為，是只認定以租車名義騙取車輛的行為，將后續(xù)的變賣或質(zhì)押車輛視為銷贓行為（事后不可罰行為或共罰的事后行為）；還是只認定后續(xù)的變賣或質(zhì)押行為，將騙取車輛的行為視為犯罪過程的一部分（事前不可罰行為）；還是將騙取車輛的行為與后續(xù)的變賣或質(zhì)押行為統(tǒng)一進行牽連性評價？第二，犯罪數(shù)額的認定，到底應(yīng)以車輛的鑒定價值為犯罪數(shù)額，還是以車輛的變賣價值或者質(zhì)押借款為犯罪數(shù)額，或者將二者進行累積計算？第三，罪名的認定，租車詐騙無論是在騙租車環(huán)節(jié)還是質(zhì)押借款環(huán)節(jié)都存在簽訂合同的情形，那么，這類犯罪到底應(yīng)以普通詐騙罪還是合同詐騙罪定性？第四，被害人的認定，即究竟是汽車租賃公司為被害人，還是借款人（質(zhì)權(quán)人）或買受人為被害人，或者將兩者同時歸為被害人？對于以上問題，各地司法實踐存在很大差異，有必要進行深入研究。

一、租車詐騙的行為性質(zhì)分析

對這種“兩頭騙”的案件所涉行為進行分析時，必須確立一個主觀上的基點，即明確犯罪故意在整個犯罪過程中產(chǎn)生于何時，是產(chǎn)生于簽訂、履行汽車租賃合同之前還是產(chǎn)生于簽訂、履行汽車租賃合同之后。因為，明確前故意（概括故意）與后故意①所謂“前故意”與“后故意”是本文對租車詐騙犯罪故意產(chǎn)生的時間點的描述。后故意支配下的行為認定，我們認為只存在一個侵占行為。理由如下：第一，前行為不符合合同詐騙罪與詐騙罪構(gòu)成要件。行為人在實施質(zhì)押借款或變賣行為前，對汽車是合法的占有。在明知沒有還款能力的情況下，將租賃汽車出質(zhì)或變賣獲取借款，雖然表明主觀上具有非法占有的故意，但從客觀構(gòu)成要件上看，簽訂汽車租賃合同時，行為人并沒有虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為。第二，后行為符合侵占罪的構(gòu)成要件。合法占有的汽車可以評價為“代為保管的他人財物”，當行為人產(chǎn)生非法占有目的之后，后續(xù)的質(zhì)押或者變賣行為屬于“不退還”的侵占行為。是認定該類案件行為性質(zhì)的關(guān)鍵，而前故意支配下的行為性質(zhì)的認定更具復(fù)雜性與典型性，因此，本文僅就此點展開論證。

（一）前行為性質(zhì)的分析

前行為即行為人以租車名義與汽車租賃公司簽訂汽車租賃合同、騙取車輛的行為，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。

1.行為主體與意思表示。就行為主體而言，行為人騙取車輛時，如存在采用偽造身份證件、騙借駕駛證等行為簽訂汽車租賃合同，或者使用他人財產(chǎn)證明抵押騙租，都是一種合同主體的假冒，符合合同詐騙罪第一款之規(guī)定，即“冒用他人名義簽訂合同”。如果行為主體是利用自己真實的身份證件與汽車租賃公司簽訂合同，即存在真實的合同主體的情形下，合同主體往往不存在真實的意思表示，這種虛假的意思表示是“就自己的意思進行欺騙”。[1]行為人在簽訂租車合同之前，就合同中所涉及的相關(guān)條款，如車輛使用期限、車輛租金、以及不得將車輛進行抵押或變賣等，沒有實際履行的真實意思，簽訂合同只是行為人為取得車輛，進行后續(xù)犯罪行為的手段。因此，此種情形實際也是滿足合同詐騙罪的構(gòu)成要件。

2.“合同”的認定標準?！昂贤笔钦J定合同詐騙罪的關(guān)鍵。合同詐騙罪中的“合同”在形式上不限于書面合同（含口頭合同）；在內(nèi)容上只限于經(jīng)濟合同（不包括單純的借款合同），即合同的文字內(nèi)容是通過市場行為獲得利潤，這是由合同詐騙罪性質(zhì)決定的[2]。我們應(yīng)以法益解釋為基礎(chǔ)，對“合同”做體系性解釋，找出識別經(jīng)濟合同的具體標準。

第一，交易性、經(jīng)營性是經(jīng)濟合同的表征。交易性、經(jīng)營性是市場存在的前提，所以，合同詐騙罪侵害的法益（市場秩序）之根源是交易關(guān)系的正常進行。因此，民法中涉及的身份關(guān)系的協(xié)議（監(jiān)護、收養(yǎng)以及婚姻等）、贈予合同等都不是合同詐騙罪所要求的“合同”。

第二，市場秩序是否受到侵害，是判斷合同詐騙罪的實質(zhì)標準，如果形式上符合交易關(guān)系，但實質(zhì)上只侵害個人財產(chǎn)所有權(quán)，則應(yīng)構(gòu)成詐騙罪而非合同詐騙罪。公共性是市場秩序的本質(zhì)屬性，因此，合同涉及的交易性、經(jīng)營性只有負擔公共性的才能侵害市場秩序。一方面，“市場”本身具有聚集性，即市場的形成是不特定多數(shù)人在同一地點進行交易與經(jīng)營才逐步形成的；另一方面，“秩序”本身具有持續(xù)性、一致性與確定性，即只有反復(fù)多次交易行為才可能形成穩(wěn)定的市場秩序。因此，判斷合同行為是否侵害了市場秩序的公共性，需要參考以下標準：一是主體的交易、經(jīng)營活動是否具有經(jīng)常性；二是合同的標的、內(nèi)容以及簽訂、履行的事項是否涉及公共領(lǐng)域以及不特定的多數(shù)人；三是合同的簽訂、履行是否直接涉及國家對某些領(lǐng)域的市場管理秩序[3]。我們認為，汽車租賃“合同”是市場經(jīng)營者主體（汽車租賃公司）與市場需求主體（經(jīng)濟秩序下的不特定個人）簽訂的具有供需性質(zhì)與價格競爭機制的經(jīng)濟合同，并且涉及了國家對社會主義市場經(jīng)濟中的汽車租賃市場的管控，符合市場秩序的本質(zhì)屬性，即公共性。因此，汽車租賃合同符合合同詐騙罪之“合同”的本質(zhì)要求。

（二）后行為性質(zhì)的分析

后行為指行為人將騙取的汽車進行質(zhì)押或者變賣的行為。對于后行為性質(zhì)的認定，在實務(wù)界與理論界都是有爭議的①在前行為符合合同詐騙罪構(gòu)成要件的前提下，對后行為性質(zhì)的認定存在兩個常見的誤區(qū)：一是將后行為認定為合同詐騙罪；二是認為后行為屬于民事欺詐行為，不構(gòu)成犯罪。。但是，我們認為，在前行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件的前提下，后行為性質(zhì)屬于詐騙行為，即主觀上質(zhì)權(quán)人或出賣人具有非法占有借款或買受款的目的，客觀上出借人或買受人基于錯誤認識，處分了自身的財物，質(zhì)權(quán)人或出賣人財產(chǎn)得以增加，而出借人或買受人財產(chǎn)得以減少。至于將后行為認定為合同詐騙行為或民事欺詐行為，則是對“合同”性質(zhì)與對價占有的形式化解讀。

1.“合同”性質(zhì)的形式化理解。在林擁榮合同詐騙案[4]中，法院認為后行為（簽訂質(zhì)押借款合同）是合同詐騙行為，前后行為符合連續(xù)犯的基本構(gòu)造，即在一個概括故意的支配下，連續(xù)實施了兩個獨立的犯罪行為，觸犯了同種罪名。但是我們認為，該案既不成立連續(xù)犯，也不能僅從形式上片面理解合同詐騙罪中“合同”。依前述經(jīng)濟合同認定之標準，出質(zhì)人與借款人簽訂的質(zhì)押借款合同，并不具有“經(jīng)濟合同”之特征，且以質(zhì)押為手段的借款行為，就其本質(zhì)而言，屬于自然人之間的借貸行為（借貸合同）。因此，后續(xù)的質(zhì)押借款的合同不屬于合同詐騙罪中的“合同”。同理，后續(xù)的買賣合同也是如此。因此，法院認為后續(xù)的質(zhì)押行為是合同詐騙行為，僅僅是對“合同”的形式化解讀，沒有認識到“合同”的本質(zhì)。

2.民事欺詐之對價占有的“阻卻事由”。如上述，法院認為質(zhì)押借款行為屬于合同詐騙行為，除了對“合同”的形式化理解外，也混淆了合同詐騙行為與民事欺詐的界限。理論界在論證兩者之間的界限時，雖然提出了諸多判斷因素，如從有無非法占有之目的、行為方式、履行能力、標的物之處置等方面做出了說明，但是依然未能正確的區(qū)分兩者之界限。正如陳興良教授所言，這些標準看似全面，實則似是而非，兩者區(qū)分之關(guān)鍵在于：是否無對價的占有他人財物[5]。質(zhì)押借款行為并非無對價的占有出借人的錢款，因為質(zhì)押合同雙方都履行了相應(yīng)之義務(wù)，即出借人得到了出質(zhì)人車輛的擔保，盡管主觀上仍有欺詐故意，但是質(zhì)押合同具有真實性（真實的交易關(guān)系）。出質(zhì)人如不能按期還款，則出借人可以通過變賣等方式實現(xiàn)自身的債權(quán)（車輛價值肯定是大于質(zhì)押借款所得）。因此，上述情況不能認定為連續(xù)犯，即質(zhì)押借款行為不是合同詐騙行為，而是民事欺詐行為。

但是，我們并不認同這種觀點。因為租車詐騙案件涉及民刑交叉問題，對質(zhì)押行為作民事欺詐的解讀，忽略了車輛性質(zhì)（贓物）在物權(quán)法中的價值定位。陳興良教授根據(jù)是否無對價占有他人財物的標準，認為不論借款人（質(zhì)權(quán)人）還是買受人，合同雙方都履行了相應(yīng)之義務(wù)（出借人得到汽車的擔?；蛸I受人實際擁有了汽車），盡管主觀存在欺詐，但是質(zhì)押合同或買賣合同具有真實性，質(zhì)權(quán)人可以通過變賣等方式實現(xiàn)其債權(quán)。這一觀點與民法上的善意取得制度相違背。所謂善意取得，也稱“善意受讓”或“即時取得”，是指動產(chǎn)或不動產(chǎn)的占有人無權(quán)處分其占有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，將該物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人或為他人設(shè)定他物權(quán)②物權(quán)可以分為所有權(quán)與他物權(quán)，他物權(quán)又可分為用益物權(quán)與擔保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)以及留置權(quán)）。，如果該第三人在受讓所有權(quán)或取得他物權(quán)時為善意，則其將依法取得該物的所有權(quán)或他物權(quán)[6]。但是，依據(jù)我國傳統(tǒng)民法理論，善意取得制度僅適用于占有委托物，即無權(quán)處分人基于真實意思而取得占有的物，不適用于贓物、遺失物等占有脫離物，即非基于原權(quán)利人真實意思而取得的占有的物[7]。租車詐騙案件中汽車屬于犯罪所得之贓物，無法善意取得汽車的所有權(quán)或他物權(quán)，因為《物權(quán)法》第三十四條規(guī)定：“無權(quán)占有不動產(chǎn)或動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。”因此，汽車租賃公司或?qū)⑵噿炜坑谧赓U公司的個人享有返還原物請求權(quán)，可以要求現(xiàn)時的無權(quán)占有人（質(zhì)權(quán)人或買受人）返還汽車。換言之，質(zhì)權(quán)人或買受人只具有形式上的無對價占有，并且這種占有會被隨時剝奪，即返還原物請求權(quán)“截斷”了對價占有的合法性與有效性。因此，上述通過變賣等實現(xiàn)債權(quán)的方式來闡釋民事欺詐的合理性，是不符合民事法律理論的①在后故意支配的場合，因為車輛并不具有贓物的性質(zhì)，對價占有并不存在“阻卻事由”，所以，質(zhì)押行為（針對質(zhì)權(quán)人）則可以評價為民事欺詐行為，而針對汽車租賃公司則只能評價為侵占行為。。

二、租車詐騙之前后行為關(guān)系分析

在確定了前后行為的性質(zhì)后，需要明確前行為與后行為之間存在怎樣的刑事法律關(guān)系。

（一）前后行為牽連認定之可能性

我國刑法學界對牽連犯的界定主要存在以下幾種觀點：一是主觀上為了一個犯罪目的，但是其手段行為又觸犯了他罪罪名[8]；二是行為人實施了本罪，但是其方法行為或結(jié)果行為又觸犯了他罪的犯罪形態(tài)[9]；三是犯罪動機行為與手段行為或者原因行為與結(jié)果行為之間具有牽連關(guān)系[10]。以上對牽連犯之界定，存在著不可回避之缺陷，如缺少結(jié)果行為觸犯他罪之情形，不當?shù)目s小了牽連犯的成立范圍，或者缺乏對牽連犯的主觀認定，或者對牽連犯之界定陷入套套邏輯、循環(huán)認定。我們贊同如下觀點：牽連犯是指行為人基于一個主導犯罪意圖的支配，實施作為主旨支配的本罪行為觸犯本罪罪名，而其方法準備行為或后續(xù)結(jié)果行為又成立他罪行為觸犯他罪罪名的犯罪形態(tài)[11]。

1.租車詐騙的主觀標志—一個主導犯罪意圖支配。我們不贊成犯罪牽連關(guān)系的判定排除主觀因素的客觀說—數(shù)行為之間有無牽連關(guān)系應(yīng)以客觀事實為標準，而應(yīng)當堅持主客觀相統(tǒng)一原則。但是，主觀層面的“基于一個犯罪目的”的描述是不夠明確的。因為，一個單純的犯罪目的描述使得對牽連犯客觀層面（數(shù)行為觸犯數(shù)罪名）的認定存在瑕疵，即易被誤認為只存在一個犯罪故意，只存在一個犯罪心態(tài)。一個主導犯罪意圖之描述能有效的避免的這種誤認。第一，主導的犯罪意圖具有牽連的意圖，即行為人主觀上能動地、有目的地將他罪行為作為本罪實現(xiàn)之前提。租車詐騙案件的行為人出于質(zhì)押或變賣車輛，從而獲取財物的詐騙意圖，將符合合同詐騙罪構(gòu)成要件的他罪行為作為詐騙犯罪實現(xiàn)之前提。第二，可以存在多個且各異的犯罪心態(tài)，即牽連犯的主觀層面可以有不同的犯罪故意。如入戶盜竊的情形，既存在非法入侵住宅的故意，又存在盜竊財物的故意。當然，基于我國刑法對以簽訂經(jīng)濟合同為手段的詐騙行為的特殊預(yù)防，租車詐騙案件也存在兩個詐騙的故意，即合同詐騙的故意與詐騙的故意。

2.租車詐騙的行為本體—數(shù)個異質(zhì)的事實行為。所謂數(shù)個異質(zhì)的事實行為，是指在整個犯罪過程中行為人實施的若干自然行為，該當于不同性質(zhì)的具體犯罪的構(gòu)成要件。需明確的是，事實行為是對該當于構(gòu)成要件行為的自然行為的糅合，事實行為并不當然地等同于某個自然行為。因此，租車詐騙的前事實行為是由“雙方協(xié)商”“虛構(gòu)租賃事實”“隱瞞騙車的動機與事實”“簽訂合同”“騙取汽車”等一系列自然行為組合而成；而后事實行為是由“虛構(gòu)車輛所有權(quán)證明”“隱瞞汽車的所有權(quán)歸屬”“騙取財物”等一系列自然行為整合而成。因此，自然行為組合而成的前事實行為與后事實行為都屬于我國刑法規(guī)制之領(lǐng)域。

3.租車詐騙行為的獨立性。所謂行為的獨立性，即從構(gòu)成要件來看，租車詐騙的前行為與后行為是各自獨立的，均能充足對應(yīng)各自的犯罪構(gòu)成要件，并且不存在對同一行為事實重復(fù)評價的問題。[12]牽連犯的數(shù)行為之間雖有主行為與從行為之分，即騙車行為（方法行為）是從行為，而質(zhì)押或變賣車輛（目的行為）是主行為，雖然從行為附屬于主行為（方法行為或結(jié)果行為以目的行為為依托），但是，方法行為（租車詐騙的前行為）充足對應(yīng)他罪的構(gòu)成要件（合同詐騙罪的構(gòu)成要件），目的行為（變賣或質(zhì)押汽車的后行為）充足對應(yīng)本罪的構(gòu)成要件（詐騙罪的構(gòu)成要件），故租車詐騙案件的前后行為是兩個獨立的犯罪行為，具備牽連認定的客觀基礎(chǔ)。

4.租車詐騙行為的牽連關(guān)系認定。牽連犯認定的核心標志就是對牽連關(guān)系的評價。正如前述，我國對牽連關(guān)系的認定堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，否定純粹的主觀說。雖然主觀說在對于牽連關(guān)系的認定有一定的限縮機能，亦即，斷絕了事先無預(yù)謀臨時起意的兩行為之間的牽連關(guān)系。但是純粹主觀的缺陷在于：想象能將一切關(guān)聯(lián)起來，以行為人的主觀意圖作為判斷標準，不僅喪失了犯罪認定的客觀基礎(chǔ)，而且由于主觀內(nèi)容難以查明，也使得判斷結(jié)論飄忽不定[13]。租車詐騙在主觀上雖有數(shù)個犯罪目的（騙車的犯罪目的與騙財?shù)姆缸锬康模?，但?shù)個異質(zhì)的事實行為所對應(yīng)的犯罪目的統(tǒng)一于一個最終的犯罪目的（通過質(zhì)押或變賣騙取財物），這個最終的犯罪目的也涵蓋了主觀上的牽連意圖，是牽連關(guān)系認定的主觀根據(jù)。而客觀根據(jù)是數(shù)個異質(zhì)的事實行為的主從關(guān)系。正如前述，租車詐騙的前行為即騙車行為為從行為，后行為即通過質(zhì)押或變賣汽車騙取財物的行為為主行為，從行為的完成是主行為實現(xiàn)的前提，即沒有騙車行為的完成，就不會有質(zhì)押或變賣行為的實現(xiàn)。因此，租車詐騙的前后行為是符合牽連關(guān)系的判定標準的。

5.租車詐騙的對象標志—行為對象相異。所謂行為對象相異，即牽連犯中的數(shù)個異質(zhì)的事實行為指向的行為對象不具有同一性。如果數(shù)個異質(zhì)的事實行為針對的行為對象具有同一性，則是吸收犯認定的重要環(huán)節(jié)。那么行為對象究竟應(yīng)作何理解呢？行為客體與行為對象又有何種關(guān)聯(lián)？西田典之教授認為，行為客體即作為行為對象的人或物，如殺人行為的客體是人，盜竊行為的客體是財物[14]。陳興良教授認為，行為客體即指行為所指向的有形的人或物，而構(gòu)成要件要素的客體是指人或物，在這個意義上說，行為客體也可以說是行為對象[15]。烏爾斯·金德霍伊澤爾教授對行為客體（Tatobjekt）進行了更通俗的解釋即人們會對之進行詳細的描述，如“他人的動產(chǎn)”。[16]張明楷教授認為，行為客體（犯罪對象）也叫行為對象，一般是指實行行為所作用的物、人、組織（機構(gòu)）、制度等客觀存在的現(xiàn)象[17]?？梢娦袨閷ο螅ㄐ袨榭腕w、犯罪對象）應(yīng)當屬于具體的構(gòu)成要件要素，應(yīng)當在構(gòu)成要件該當性中予以考察。

租車詐騙的前行為該當于合同詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，那么前行為的行為對象即合同詐騙罪的行為對象。我國《刑法》第二百二十四條規(guī)定了合同詐騙罪的基本犯罪構(gòu)成，即“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物”，依據(jù)前述行為對象具有具象性，則合同詐騙罪的行為對象即為經(jīng)濟合同（汽車租賃合同）與對方當事人的財物。租車詐騙的后行為該當于詐騙罪的客觀構(gòu)成要件。我國《刑法》第266條規(guī)定了詐騙罪的基本犯罪構(gòu)成，即“詐騙公私財物”，那么后行為的行為對象即為公私財物（質(zhì)押款或借款）。由此可以得出，雖然前后兩個行為的行為對象存在競合，但是仍有未交叉之部分，所以租車詐騙前后行為之對象具有相異性。

（二）事后不可罰行為之否定

租車詐騙案件的行為認定是否存在這樣一種情況，即只認定前行為，將后行為的質(zhì)押或變賣車輛視為事后不可罰的銷贓行為。事后不可罰行為是大陸法系刑法理論中的概念，事后不可罰行為并非真正的不處罰，而是數(shù)行為觸犯了A罪與B罪，B罪的不法及罪責內(nèi)涵已經(jīng)包含在A罪中，B罪在A罪所預(yù)設(shè)的法益范圍內(nèi)，B罪并合于A罪得到評價，因此事后不可罰行為又稱之為與罰的后行為或共罰的事后行為[18]。關(guān)于事后不可罰行為，理論界有幾中觀點：第一，利用或者確保前行為所導致的不法利益而侵犯相同法益的行為；第二，在第一種觀點的基礎(chǔ)上對法益進行了限定，即不能是擴大法益損害的行為；第三，狀態(tài)犯中利用或伴隨不法狀態(tài)且未超出狀態(tài)犯構(gòu)成要件的行為[19]，所謂未超出狀態(tài)犯構(gòu)成要件，即事后行為的不法與罪責能夠在狀態(tài)犯中得到完全評價，只是如何才是完全評價，沒有明確的表達出來。我們認為，前兩種對事后不可罰行為的界定是片面的，沒有對法益以及犯罪構(gòu)成進行限定，而最后一種內(nèi)涵界定相對科學的。因此，事后不可罰行為的認定必須同時滿足以下幾個方面。

1.狀態(tài)犯是認定事后不可罰行為的前提。傳統(tǒng)觀點認為，狀態(tài)犯與即成犯的本質(zhì)差異是法益的侵害狀態(tài)是否處于持續(xù)中。即成犯的犯罪構(gòu)成要件決定了只要行為實施了該當于其構(gòu)成要件之行為并造成了既遂之結(jié)果，本罪的法益就已經(jīng)被消滅，那么后行為就不可能再侵犯一個已經(jīng)被本罪行為消滅的法益。一般而言，故意殺人罪是典型的即成犯，行為人的殺害行為消滅了被害人的生命法益，后續(xù)行為不可能再次侵害一個已經(jīng)終結(jié)的生命法益。因此，即成犯不存在“共罰”之余地①刑法理論界存在這樣的觀點,即共罰的事后行為的成立不僅限于狀態(tài)犯。周光權(quán)教授認為，“在實施故意殺人、故意傷害致人死亡、強奸致人死亡、過失致人死亡等犯罪行為的場合，犯罪人侮辱尸體、毀滅證據(jù)的，屬于事后行為，作為不可罰的行為處理?！蔽覀冋J為這種觀點過于片面，以“故意殺人”為例。第一，把故意殺人作為典型的即成犯本身就存在邏輯上的漏洞。故意殺人并非一定是在有限的時空下完成，即并非一蹴而就。司法實務(wù)中有這樣一種情況:行為人以定期定量給被害人投放慢性毒藥的方式殺人。這種情形下，被害人在死亡之前，其法益侵害狀態(tài)及程度一直處于動態(tài)的“惡化”之中。第二，殺人后碎尸與以“碎尸”的方式殺人的應(yīng)區(qū)分評價。存在碎尸情節(jié)的故意殺人，往往量刑起點一般會在更高的刑罰幅度，并且裁判文書中往往會對行為性質(zhì)評價為“犯罪手段特別殘忍、主觀惡性極大、情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴重”，這種裁判邏輯顯然是將碎尸情節(jié)評價于殺人行為之中，即視碎尸為“共罰的事后行為”。但是殺人后碎尸與以碎尸的方式殺人的社會危害性程度顯然是不同的。前者行為對象是尸體，后者行為對象是活人，如果判以等量刑罰，并不合理。以“碎尸”的方式殺人（碎尸是殺人的實行行為）能夠符合“犯罪手段特別殘忍、主觀惡性極大、情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴重”的評價；而殺人后的碎尸行為不是殺人的實行行為，不能以“共罰的事后行為”予以評價，而應(yīng)以故意殺人罪與故意毀壞尸體罪數(shù)罪并罰。②限度性是我們對后行為不得擴大法益損害的概括。。

繼續(xù)犯的場合下，雖然已經(jīng)達到既遂之狀態(tài)，但是犯罪行為并未停止，事后不可罰行為自然也沒有存在的余地。只有在狀態(tài)犯場合（必須達到既遂的狀態(tài)），犯罪行為結(jié)束后本罪之法益受損狀態(tài)并未停止，才能利用、處分已獲得的不法利益再次侵犯本罪法益。需要注意的是，當前行為是即成犯與繼續(xù)犯時，共罰的事后行為仍有存在的例外，即后行為是毀滅證據(jù)等出于慣例的行為。租車詐騙的前行為毫無疑問符合狀態(tài)犯的犯罪構(gòu)成，存在后行為是銷贓行為的可能性，即有“共罰”的余地。

2.法益的同一性與限度性②。前行為與后行為侵犯了相同的法益，并且后行為造成的法益侵害程度不能大于前行為。就租車詐騙案件而言，前行為與后行為侵害的法益存在競合關(guān)系，前行為除侵害了財物（汽車）所有權(quán)，還侵害了社會主義市場經(jīng)濟的交易秩序以及國家對合同的管理制度。因此，租車詐騙行為并不具備法益同一性要求。對于法益限度性的要求，租車詐騙的后行為（質(zhì)押或變賣汽車）導致的法益損害結(jié)果不會超過前行為，畢竟前行為與后行為的行為對象都是相同的汽車。

3.前后行為具有主從關(guān)系。所謂主從關(guān)系，一般也可以理解為重罪行為與輕罪行為。依照犯罪構(gòu)成的原理，后行為是對前行為所導致的法益侵害狀態(tài)的利用與處分，后行為所蘊含的不法與罪責包含于前行為中。因此，前行為當然應(yīng)為主行為，刑罰上也應(yīng)更重。租車詐騙的前行為（合同詐騙行為）與后行為（詐騙行為）相比較，后行為所蘊含的不法與罪責能否包含于前行為，我們認為，應(yīng)從以下兩個方面認定。

（1）不法的程度。從后行為利用與處分功能來看，前行為創(chuàng)造了后行為實行的實質(zhì)條件(沒有前行為的騙車行為，就不會存在后行為的騙取他人財物的行為)，在形式結(jié)構(gòu)與事實因果關(guān)系上符合社會一般人對主從行為的認定，即前行為為主行為，而后行為為從行為。但是，對不法程度之認定必須從實質(zhì)側(cè)面出發(fā)。從法益角度講，并不能因為前行為形式上侵犯的法益?zhèn)€數(shù)多于后行為侵犯的法益（公私財物）個數(shù)，就認為前行為的不法一定能包含后行為的不法。一是因為德、日等大陸法系通說認為，詐騙罪的保護法益是個人財產(chǎn)，合同詐騙僅是詐騙的一種手段，只是我國出于特殊保護之必要，做了單獨的立法規(guī)定。二是在眾多的詐騙手段中，也有侵犯眾多法益之行為，以電信詐騙為例。電信詐騙是指犯罪分子通過電話、網(wǎng)絡(luò)和短信方式，編造虛假信息，設(shè)置騙局，對被害人實施遠程、非接觸式詐騙，誘使受害人給犯罪分子打款或轉(zhuǎn)賬的犯罪行為。其中手段之一就是為實施詐騙非法利用網(wǎng)絡(luò)信息。其中就涉及了網(wǎng)絡(luò)秩序、網(wǎng)絡(luò)安全以及國家對電信網(wǎng)絡(luò)的管理制度等諸多法益。三是合同詐騙行為涉及的市場經(jīng)濟交易秩序以及國家對合同的管理制度與以電信詐騙為手段的詐騙行為涉及的網(wǎng)絡(luò)秩序、網(wǎng)絡(luò)安全的法益價值之大小也難以做出明確衡量。

（2）罪責之大小。罪責的物本邏輯（存在論基礎(chǔ)），在于人通過語言結(jié)構(gòu)所表現(xiàn)出來的意志自由與行動自由。[20]罪責是從行為人角度得出的，行為人承擔罪責的原因在于:行為人實施的行為僭越了法律所能容忍的自由限度。而僭越之部分在理論上表現(xiàn)為社會危害之程度，在立法上表現(xiàn)為法定刑之幅度。雖然合同詐騙罪與詐騙罪的法定刑幅度基本無差別，但租車詐騙案件中前行為涉及的車輛的鑒定價值一般是大于后行為借款，所以，關(guān)于罪責之大?。ㄔ谀膫€量刑幅度內(nèi)量刑），取決于犯罪數(shù)額究竟屬于“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”還是“數(shù)額特別巨大”，而車輛的鑒定價值與借款完全有可能在同一個量刑幅度（也可能在不同的量刑幅度）。但無論如何，前行為的罪責是完全可以包含后行為的罪責，即要么在同一檔法定刑幅度量刑，要么前行為在更高法定刑幅度內(nèi)量刑。

4.前后行為之間具有必然延伸性。所謂必然性，一般而言是指事物發(fā)展、變化中的不可避免和一定不移的趨勢，即客觀事物聯(lián)系和發(fā)展的合乎規(guī)律的、確定不移之趨勢，在一定條件下的不可避免性和確定性。后行為之所以能夠并合于主行為進行統(tǒng)一評價，原因在于后行為是主行為在事實的必然延伸。正如臺灣地區(qū)學者對竊盜罪的認識一樣，即就當今社會經(jīng)濟交易秩序而言，實施竊盜行為不直接使用贓物，而是以出售贓物為目的，是當今普遍之現(xiàn)象，立法者對這種事態(tài)，在規(guī)定法定刑時就已經(jīng)予以考慮。[21]顯然對于租車詐騙行為并不具有盜竊后出售贓物這種普遍現(xiàn)象之事實必然性，或者稱為必然之延伸性。租車詐騙行為達不到這種邏輯與事實上的必然性，因此，正如前述，不能認定租車詐騙的前后行為具有吸收關(guān)系（必然性），而只能認定其具有牽連關(guān)系（伴隨性）。

（三）事前不可罰行為之否定

事前不可罰行為與事后不可罰行為的構(gòu)造原理相同，只是主從行為之分、包容評價之別與事后不可罰行為相互倒置。前行為是從行為與輕罪，后行為是主行為和重罪，前行為并合于后行為得到評價。依據(jù)前述對事后不可罰的不法與罪責之論證，其前后行為之主從關(guān)系以及前后行為之罪責大小都無法明確得出明確之結(jié)論，所以對后行為的認定沒有存在之可能性。

三、租車詐騙之犯罪數(shù)額、罪名及被害人的確定

我們認為，在租車詐騙的場合，對犯罪數(shù)額及罪名的確定，關(guān)鍵在于明確此類牽連犯在事實層面或社會規(guī)范層面的意義。

（一）“同質(zhì)性”數(shù)額牽連犯之提倡—犯罪數(shù)額累積計算①在計算租車詐騙的犯罪數(shù)額時，還存在這樣一種狀況，即案發(fā)時有歸還汽車、錢款的情況。問題在于，歸還的汽車、錢款是否應(yīng)從累積計算的數(shù)額中扣去?我們認為，我國司法實踐對詐騙類犯罪傾向于對整體財產(chǎn)的犯罪。因此，案發(fā)時有歸還汽車、錢款行為的，應(yīng)在累積的犯罪數(shù)額中扣去歸還的汽車、錢款。分析如下：財產(chǎn)犯罪中財產(chǎn)“損失”可以分為個別財產(chǎn)“損失”與整體財產(chǎn)“損失”。整體財產(chǎn)的損失應(yīng)以財物的喪失與獲得做綜合評價，即從整個犯罪來看，沒有實際的財產(chǎn)損失，就不成立犯罪。個體財產(chǎn)的損失以非基于權(quán)利人本意喪失了對財物的控制為標準，不對被害人財物的喪失與獲得做綜合評價。一般認為，盜竊罪、搶劫罪屬于對個體財產(chǎn)的犯罪，背信罪屬于對整體財產(chǎn)的犯罪。詐騙類型的犯罪到底屬于對整體財產(chǎn)的犯罪還是對個體財產(chǎn)的犯罪，我國理論界還存在嚴重分歧且現(xiàn)行刑法也未做出明確規(guī)定。租車詐騙案件中前行為涉及的合同詐騙罪能否納入對整體財產(chǎn)犯罪和對個體財產(chǎn)犯罪的討論，在我們看來是可行的。理由在于：單獨設(shè)立合同詐騙罪僅僅是基于特殊預(yù)防的考慮，其保護客體仍主要是財物的所有權(quán)；對于合同詐騙罪涉及的市場交易秩序與合同管理秩序的法益保護，可以在犯罪數(shù)額確定的情況下，在確定的量刑幅度內(nèi)從重處罰。德國、瑞士等國將詐騙罪視為整體財產(chǎn)的犯罪，而日本則其視為個體財產(chǎn)的犯罪。我國刑法雖未做出明確規(guī)定，但可以從現(xiàn)行的司法解釋或電話答復(fù)中初見端倪。一是最高人民法院《關(guān)于申付強詐騙案如何認定詐騙數(shù)額問題的電話答復(fù)》，答復(fù)內(nèi)容即是“具體認定犯罪數(shù)額時，應(yīng)把案發(fā)前已經(jīng)被追回的被騙錢款扣除，按最后實際詐騙所得數(shù)額計算。但在處罰時，對于這種情況應(yīng)當做為從中情節(jié)予以考慮?！睋?jù)此答復(fù)，最高人民法院對詐騙數(shù)額的認定是基于整體性犯罪的考慮。二是最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“在具體認定金融詐騙犯罪的數(shù)額時，應(yīng)當以行為人實際騙取的數(shù)額計算?！彪m然該條規(guī)定是針對金融詐騙犯罪，但是其與詐騙罪是法條競合關(guān)系，是特殊法條與一般法條的關(guān)系，因此，對普通詐騙罪的數(shù)額認定適用該規(guī)定也不存在障礙。的出路

對“同質(zhì)性”之提倡，并非否定前述對租車詐騙的行為本體的認定，而是基于事實層面或社會規(guī)范層面對合同詐騙行為與詐騙行為的解讀。因為，在構(gòu)成要件的層面，立法者以法規(guī)范的意義為基點，考量前后行為在行為模式（手段）上的異質(zhì)性。而在事實層面或社會規(guī)范層面，不論是以簽訂經(jīng)濟合同為手段的詐騙，還是以除特殊詐騙為手段的普通詐騙，租車詐騙的行為模式（手段）具有同質(zhì)性，即都是不以手段為界分的詐騙行為。

在德、日等大陸法系國家，通說認為，詐騙罪的保護法益是個人財產(chǎn)。[22]那么，在中國語境下存在這樣的疑問，即將合同詐騙罪從詐騙罪中獨立出來的立法模式是否具有合理性。從社會學（社會規(guī)范）的角度出發(fā)，詐騙方式的界限并非涇渭分明。因為，在社會共同體成員看來，至少在絕大多數(shù)人看來，只知“詐騙”而不知“手段”。從道德倫理的角度觀察，無論以何種手段進行租車詐騙，均是違反了“誠信義務(wù)”（duty of honesty）對社會人的期待。換言之，不管采取何種詐騙手段，對“誠信義務(wù)”的違反是沒有本質(zhì)差別的。因而，基于詐騙的行為模式是確定的，把所有的詐騙手段編入同一個譜系，在刑法上給予同等對待（處以一罪），是符合社會人的期待的。

以現(xiàn)行的分則罪狀為例:侵犯財產(chǎn)罪中的相關(guān)個罪，其保護法益是相同的，違反了相同的規(guī)范（不得侵害他人財產(chǎn)所有權(quán)），但處罰卻具有差異性。相反，對于法規(guī)范層面的詐騙罪與合同詐騙罪而言，兩罪保護法益不同，違反了不同的規(guī)范，但處罰卻具有一致性。基于形法教義學之立場，法益保護說與規(guī)范維護說都不能給予合理的解釋。因此，為跳出形法教義學的解釋論“怪圈”，在司法實踐中，對租車詐騙前后行為所涉罪名進行“置換”（罪名暫且不論），這樣就可以構(gòu)造一個類似于連續(xù)犯的行為模式，為犯罪數(shù)額累計計算找到合理的出路。

（二）犯罪數(shù)額累計計算的其他正當性依據(jù)

1.基于司法解釋的理解。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第2款規(guī)定：“為盜竊其他財物，偷開機動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導致丟失，被盜車輛的價值計算盜竊數(shù)額?！毙枳⒁獾氖牵栽摋l司法解釋論證租車詐騙案件犯罪數(shù)額累積計算的合理性，還必須明確犯罪工具之界定。我們認為，犯罪工具是指為達犯罪目的而使用財物或器具?；诖耍廛囋p騙可以做出如下理解：為詐騙被害人的錢款，利用合同詐騙所得汽車（犯罪工具），進行質(zhì)押或變賣，使車輛占有狀態(tài)發(fā)生改變。這種“改變”有兩種傾向：一是轉(zhuǎn)移給有被害人的占有；二是轉(zhuǎn)移給無被害人的占有。但無論哪一種都是脫離行為人的占有，“將車輛遺棄導致丟失”與“將車輛質(zhì)押或變賣”并無本質(zhì)差異。因此，租車詐騙的犯罪數(shù)額也應(yīng)累積計算。

2.對“同質(zhì)性”實質(zhì)數(shù)罪的合理性思考。對于牽連犯，山口厚教授認為，“行為雖是復(fù)數(shù)個，但在這些行為之間存在著手段與目的或者是原因與結(jié)果的關(guān)系的場合，屬于可以按照一個意思決定看待的場合，能夠肯定責任的減少”。[23]行為人責任之所以減少，是因為數(shù)罪之間的特殊關(guān)系（行為之間的牽連關(guān)系且有一個主導的犯罪意圖）在客觀上降低了社會的危害程度。但這并不能成為否定租車詐騙案件前后行為所涉犯罪數(shù)額累積計算的客觀緣由，也無法成為司法實踐中只以定性之罪所涉犯罪數(shù)額作為定罪（量刑）基準的法定事由。“同質(zhì)性”數(shù)額牽連犯究其本質(zhì)，仍是實質(zhì)上的數(shù)罪。無視輕罪行為造成的法益侵害，不僅違背了“法益保護完整性”原則，而且在客觀上也無法做到完全評價整個犯罪過程。

3.基于特殊保護的目的性思考。在大陸法系國家，詐騙罪的保護法益是個人財產(chǎn)?；诖藞龊希廛囋p騙的行為本體就不存在數(shù)個異質(zhì)的事實行為，如果行為人以合同詐騙為手段騙取汽車后，將汽車用于質(zhì)押或變賣，就屬于在一個概括故意的支配下，行為人實施兩個性質(zhì)相同的行為，觸犯同一罪名的情形。此時，符合連續(xù)犯之構(gòu)成，雖以一罪論處，但犯罪數(shù)額理應(yīng)累積計算。而在我國財產(chǎn)犯罪體系中，將以合同詐騙為手段的行為分離出普通詐騙，以立法例的形式單獨確立合同詐騙罪，其立法原意就是基于特殊保護之目的，懲治擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為。可以得知，立法者認為合同詐騙行為所侵害之法益更具保護之必要性（合同詐騙罪的刑事立案標準也體現(xiàn)這點）。置于前述連續(xù)犯之場合，前后犯罪行為所涉犯罪數(shù)額相加具有當然性。

（三）租車詐騙之罪名判定

普通牽連犯認定罪名之關(guān)鍵在輕罪與重罪的判斷，但是在司法實踐中，對于輕罪與重罪①我們在中國裁判文書網(wǎng)上以“租車詐騙”“牽連犯”為關(guān)鍵詞檢索發(fā)現(xiàn)，只有一個法院認定前后行為存在牽連關(guān)系，應(yīng)從一重罪處罰。但是，其處罰的原則是汽車的鑒定價值要遠高于質(zhì)押款，直接以合同詐騙罪作為重罪處罰。我們認為，此種重罪的認定標準是欠缺實質(zhì)考量的。其一，租車詐騙案件所涉犯罪金額中，汽車的鑒定價值是肯定要高于質(zhì)押款或買受款，直接以犯罪數(shù)額為唯一標準區(qū)分輕罪與重罪是難以讓人接受的。其二，在王成城、許飛等合同詐騙案件中，前行為涉及的汽車鑒定價值是253980元，而后行為涉及的質(zhì)押款是95000元，案件最終判處王成城、許飛四年零十個月，并處罰金三十萬元?？梢钥闯?，法院最終在合同詐騙罪的第二檔量刑幅度（數(shù)額巨大或有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金）。但若以質(zhì)押款作為犯罪的金額，同樣也可以達到上述判決之法律效果。理由在于：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，詐騙公私財物價值三萬元至十萬元以上，應(yīng)認定為詐騙罪規(guī)定的“數(shù)額巨大”，而“數(shù)額巨大”對應(yīng)的法定刑正是“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。因此，法院僅依據(jù)前后行為所涉犯罪數(shù)額的高低判定輕重罪，是難以讓人信服的。的裁判理由往往缺乏合理性依據(jù)。而“同質(zhì)性”數(shù)額牽連犯的罪名認定之關(guān)鍵在于累積數(shù)額究竟是適用于前罪還是后罪。我們選取了安徽省關(guān)于合同詐騙罪與詐騙罪的具體數(shù)額認定標準②安徽省高級人民法院、安徽省人民檢察院、安徽省公安廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于合同詐騙等犯罪案件工作座談會議紀要》的通知中規(guī)定:“個人涉嫌合同詐騙犯罪，數(shù)額在2萬元以上的屬于‘數(shù)額較大’；數(shù)額在10萬元以上的屬于‘數(shù)額巨大’；數(shù)額在100萬元以上的屬于‘數(shù)額特別巨大’?！卑不帐「呒壢嗣穹ㄔ?、安徽省人民檢察院2011年8月1日印發(fā)的《關(guān)于詐騙罪數(shù)額認定標準問題的規(guī)定》中規(guī)定，數(shù)額較大是5千以上，數(shù)額巨大是5萬以上，數(shù)額特別巨大是50萬以上。，具體分析如下：

1.情形一:合同詐騙的數(shù)額（汽車的鑒定價值）未達到2萬以上的立案標準，但是后續(xù)的詐騙數(shù)額（一般是低于鑒定價值）達到5千以上，這時應(yīng)如何定罪處罰呢？需注意的是，該場合沒有詐騙罪中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”生存的“土壤”，自然也就不存在探討該規(guī)定是注意性規(guī)定還是強制性規(guī)定的余地。原因在于，牽連犯是科刑的一罪，而法條競合只存在單純一罪的場合。

合同詐騙未達標準的理論值域(單位：萬元) 0＜a＜2普通詐騙的理論值域(單位：萬元) 0.5≤b＜2犯罪數(shù)額累計計算的理論值域(單位：萬元) 0.5＜a+b＜4

由上圖可知：0.5＜a+b＜4包含于普通詐騙數(shù)額較大的數(shù)值范圍內(nèi)，即0.5≤a＜5；而2≤a+b＜4包含于合同詐騙數(shù)額較大的數(shù)值范圍內(nèi)，即2≤a＜10。表面上看，此時無論選擇合同詐騙還是普通詐騙，都只能在3年以下量刑。但是，實質(zhì)上罪名的選取對被告人是存在影響的。因為，0.5＜a+b＜4與2≤a+b＜4在各自對應(yīng)罪名的數(shù)額較大的范圍內(nèi)所占比例是不同的，比例越大量刑時相應(yīng)的可能會越重，而比例越小量刑時相應(yīng)的可能會越輕。因此，此種情形應(yīng)定合同詐騙罪。

2.情形二：決定犯罪輕重的主要因素是對社會的危害性，而在立法上的標志就是犯罪的法定刑。[24]當兩罪所涉財物之價值對應(yīng)的法定刑相同時，我們認為，應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。我們選取合同詐騙與詐騙的第一檔量刑區(qū)間作為論證標本。

犯罪數(shù)額累積計算的理論值域(單位：萬元) 2.5≤a+b＜15理論值域下的分段(單位：萬元)2.5≤a+b＜5 5≤a+b＜10 10≤a+b＜15

有上圖可知：2.5≤a+b＜5這段數(shù)額區(qū)間內(nèi)，都滿足合同詐騙罪與詐騙罪數(shù)額較大的要求，但其在數(shù)額較大的范圍內(nèi)所占比例是不同的。因此，此情形下應(yīng)定合同詐騙罪（第一檔量刑幅度）。在5≤a+b＜10這段數(shù)額區(qū)間內(nèi)，超出了普通詐騙數(shù)額較大的要求，達到了數(shù)額巨大。但是，在數(shù)額巨大的范圍內(nèi)所占比例較小。相反，在合同詐騙數(shù)額較大的范圍內(nèi)所占比例較大。因此，應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰（第一檔量刑幅度）。在10≤a+b＜15這段數(shù)額區(qū)間內(nèi)，仍以犯罪數(shù)額在合同詐騙與普通詐騙數(shù)額巨大的范圍內(nèi)所占比例之大小決定罪名。因此，應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰（第二檔量刑幅度）。

以此類推，合同詐騙與普通詐騙在第二檔量刑幅度與第三檔量刑幅度，都應(yīng)定合同詐騙罪（只是存在量刑區(qū)間的差異）。

3.情形三：合同詐騙所涉車輛的鑒定價值對應(yīng)的處刑高于詐騙所得錢款對應(yīng)的處刑時，具體分為兩種類型，即汽車的鑒定價值為數(shù)額巨大，而詐騙所得數(shù)額為數(shù)額較大（類型一）；汽車的鑒定價值為數(shù)額特別巨大，而詐騙所得數(shù)額為較大或巨大（類型二）。

（注：類型二在理論上存在最小值域，且數(shù)額區(qū)間滿足兩罪數(shù)額特別巨大的要求）

由上圖可知：在10.5≤a+b＜50這段數(shù)額區(qū)間內(nèi)，都滿足合同詐騙罪與詐騙罪數(shù)額巨大的要求，但是其在數(shù)額巨大的范圍內(nèi)所占比例是不同的。因此，應(yīng)定合同詐騙罪（第二檔量刑幅度）。在50≤a+b＜100這段數(shù)額區(qū)間內(nèi)，如以詐騙罪的第三檔刑入罪，則會導致罪刑不相適應(yīng)，畢竟，詐騙所涉數(shù)額僅為0.5萬元至5萬元。如以合同詐騙罪第二檔刑入罪，由于該段數(shù)額區(qū)間占合同詐騙數(shù)額巨大區(qū)間的比例重，因此，以合同詐騙罪（第二檔量刑區(qū)間）定罪處罰，可以達到罪刑相適應(yīng)。在100≤a+b＜105這段數(shù)額區(qū)間內(nèi)，雖都滿足合同詐騙罪與詐騙罪數(shù)額特別巨大的要求，但是由于詐騙數(shù)額極少，并且該段數(shù)額區(qū)間占詐騙數(shù)額特別巨大區(qū)間的比例較重，若以詐騙罪（第三檔量刑幅度）定罪處罰，不能達到罪刑均衡之要求。因此，只能以合同詐騙罪（第三檔量刑幅度）定罪處罰。至于類型二中所提及的兩種情況，雖然數(shù)額都滿足合同詐騙罪與詐騙罪數(shù)額特別巨大之要求，但是由于詐騙的數(shù)額較少，并且在犯罪數(shù)額累積計算的最小值域內(nèi)，其占詐騙數(shù)額特別巨大區(qū)間的比例較重。若以詐騙罪（第三檔量刑幅度）定罪處罰，也不能達到罪刑相適應(yīng)之要求。因此，應(yīng)以合同詐騙罪（第三檔量刑幅度）定罪處罰。

綜上可知，三種情形都應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。首先，在司法實踐中，詐騙罪的犯罪數(shù)額一般遠低于汽車的鑒定價值，以及詐騙罪具體犯罪數(shù)額的認定標準也是遠小于合同詐騙罪具體犯罪數(shù)額的認定標準，若兩者的累積數(shù)額適用于詐騙罪，不僅可能會導致刑期陡增（跨越量刑幅度進行處罰），而且被告人自身也難以接受。其次，遵循比例原則，即在“同質(zhì)性”數(shù)額牽連犯的場合，司法機關(guān)認定罪名存在一定難度，可以考慮危害行為本身以及累積數(shù)額在前后兩罪數(shù)額認定標準中所占比例大小，以準確認定罪名。再次，以合同詐騙罪定罪處罰，能更好的實現(xiàn)“法益保護完整性”原則，即在罪名的認定上體現(xiàn)對犯罪侵害的全部法益保護，不能有絲毫遺漏[25]。最后，“同質(zhì)性”數(shù)額牽連犯的罪名認定思維，并非理論界某些學者所提倡的“以刑制罪”，也并非是對形式規(guī)則的突破，而是對罪刑法定的堅守。我們認為，罪刑法定只是限制入罪，即將無法律明文規(guī)定的行為視為非犯罪行為，但是，并不限制將法律明文規(guī)定的行為出罪，即在罪刑法定的幅度內(nèi)，根據(jù)案件情況，積極的發(fā)揮限制處罰的作用。至于該種定罪處罰的方式所產(chǎn)生的疑問，如是否有違當前中國的刑事司法環(huán)境、是否會導致特權(quán)思想橫行等，這些疑問應(yīng)是其他輔助性制度加以規(guī)制的。因為，罪刑法定的“容量”有限，不能期待其解決一切定罪處罰的問題，不能使其承擔過多的“責任”。因此，該種限制處罰的方式也完全契合了罪刑均衡原則對定罪的基本要求，具有“罰當其罪”的功能?？梢?，要為“同質(zhì)性”數(shù)額牽連犯的罪名認定思維提供合法性依據(jù)，應(yīng)以罪刑均衡原則為歸宿，并堅定的遵守罪刑法定原則，使認定犯罪與承當刑事責任更具實質(zhì)合理性。正如“刑法基本原則之間的關(guān)系并不是彼此孤立和相互割裂的，二是內(nèi)在統(tǒng)一的。罪刑法定原則作為刑法的精神與靈魂，是刑法基本原則中最核心的原則，但該原則不是形式化和機械性地，而應(yīng)以罪、責、刑相適應(yīng)原則和刑法面前人人平等原則的基本要求為實質(zhì)內(nèi)容?！盵26]

我們認為，上述罪名認定方式只能限定在“同質(zhì)性”數(shù)額牽連犯的場合，且“同質(zhì)性”的前后兩罪的刑種與刑度具有一致性。否則，此類案件的定罪思維極可能突破形式規(guī)則，破壞刑法法秩序的統(tǒng)一。例如，詐騙罪與貸款詐騙罪等金融詐騙類犯罪之間雖具有“同質(zhì)性”，但兩罪之間的法定刑差異排除了適用上述定罪思維的可能性。

（四）租車詐騙之被害人認定

被害人是刑事司法領(lǐng)域的特有概念，一般來講，是指合法權(quán)益受到犯罪行為直接侵害的人。除了自然人有成為被害人的可能性外，《刑事訴訟法》第九十九條第二款規(guī)定：“如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟?！边@意味著，在發(fā)生在某些特定領(lǐng)域的刑事案件，國家、集體有成為“被害人”的可能。由此可知，租車詐騙案件中涉及的汽車租賃公司（單位）可否成為被害人，法律并沒有做出明確規(guī)定。車浩副教授從法教義學視角賦予了“被害人”一個新的身份，即法益主體。換言之，如果說在法教義學視野中，行為是犯罪人最重要的特征，法益就是被害人最重要的特征[20]41。汽車租賃公司擁有的汽車（除個人掛靠的以外）所有權(quán)，意味著公司對車輛具有占有、使用、收益以及處分等權(quán)能，刑法保護財物（車輛）所有權(quán)，意味著其對應(yīng)的主體（汽車租賃公司）理論上存在成為被害人的可能，換言之，被害人的應(yīng)保護性與需保護性由刑法所確認的法益決定，法益所賦值的主體（包括單位主體），都存在成為被害人的可能。在概括故意支配的場合，行為人雖科以一罪（重罪），但是前后行為侵害了兩個法益，兩個法益所賦值的主體（汽車租賃公司與自然人）都是租車詐騙案件的被害人，都可以進入刑事訴訟程序，享受法律所規(guī)定的權(quán)利。

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