謝石城

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論以民間藝術(shù)元素為基礎(chǔ)的作品著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題——以京劇臉譜為分析對(duì)象

謝石城

民間藝術(shù)和以民間藝術(shù)為元素創(chuàng)作的作品之間，存在明顯的差別。前者具有公共性，不為任何具體的群體和個(gè)人所有，后者有特定的作者，體現(xiàn)了創(chuàng)作者的個(gè)人藝術(shù)體驗(yàn)和創(chuàng)造，具有獨(dú)創(chuàng)性，符合《著作權(quán)法》保護(hù)范疇。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的識(shí)別，有利于我們正確理解繼承與發(fā)展、傳承與創(chuàng)造之間的關(guān)系，也有利于在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上發(fā)揚(yáng)光大傳統(tǒng)藝術(shù)，促進(jìn)中國(guó)傳統(tǒng)文化走向現(xiàn)代、走向世界。

民間藝術(shù)；作品；獨(dú)創(chuàng)性

一、一個(gè)案例①引發(fā)的思考

2015年6月，某地世嘉房屋銷(xiāo)售有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“世嘉公司”）為了更好地營(yíng)銷(xiāo)其公司產(chǎn)品，委托杜園廣告有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“杜園公司”）進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)廣告設(shè)計(jì)，杜園公司的設(shè)計(jì)師們深入考察了世嘉公司樓盤(pán)的區(qū)位特點(diǎn)、人文理念、房屋結(jié)構(gòu)、周邊環(huán)境等諸多因素，最終決定以京劇臉譜為藝術(shù)元素，結(jié)合樓盤(pán)實(shí)際情況來(lái)設(shè)計(jì)營(yíng)銷(xiāo)廣告。為此，設(shè)計(jì)師們查找了相關(guān)畫(huà)冊(cè)，并從網(wǎng)絡(luò)上下載了各種京劇臉譜圖案，最終選取了某畫(huà)冊(cè)上的16幅京劇臉譜，并以此為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)了該樓盤(pán)的營(yíng)銷(xiāo)廣告，在當(dāng)?shù)氐耐韴?bào)、都市報(bào)、快報(bào)等多家媒體多次刊登宣傳，也在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)滾動(dòng)播放。營(yíng)銷(xiāo)廣告所闡釋的樓盤(pán)特質(zhì)和居住理念，撥動(dòng)了大眾尚古、休閑的心弦，獲得消費(fèi)者的廣泛好評(píng)，幫助世嘉公司取得了非常好的市場(chǎng)效應(yīng)和銷(xiāo)售成效。

2016年3月，京劇臉譜畫(huà)家孫某找到世嘉公司，宣稱(chēng)該16幅京劇臉譜系其作品，并刊登在某畫(huà)冊(cè)上。世嘉公司未經(jīng)其許可，也未標(biāo)明作者，更未向作者支付作品的使用費(fèi)，卻以這些作品為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)了樓盤(pán)營(yíng)銷(xiāo)廣告，侵犯了孫某的著作權(quán)，孫某要求世嘉公司及其委托的杜園公司立即停止侵權(quán)、賠禮道歉，并支付作品使用費(fèi)人民幣160萬(wàn)元。

世嘉公司和杜園公司認(rèn)為，他們的營(yíng)銷(xiāo)廣告固然是以孫某的作品為基礎(chǔ)，但該作品本身就是民間藝術(shù)產(chǎn)品，是以長(zhǎng)期流傳的京劇臉譜為基礎(chǔ)描摹的，不具有創(chuàng)造性，不應(yīng)歸屬于某個(gè)人所有，因而不能認(rèn)定兩公司的行為是侵權(quán)行為，更不應(yīng)由他們承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)法律責(zé)任。雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)在于，該16幅京劇臉譜是否屬于民間藝術(shù)產(chǎn)品，孫否是否擁有對(duì)這些臉譜的著作權(quán)，并以此為基礎(chǔ)判定世嘉公司和杜園公司是否需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問(wèn)題。孫某堅(jiān)持宣稱(chēng)對(duì)這些京劇臉譜作品享有著作權(quán)，并要求世嘉公司和杜園公司賠禮道歉和賠償損失。雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，孫某訴諸法庭請(qǐng)求裁斷。

二、基于民間文學(xué)藝術(shù)元素創(chuàng)作的作品權(quán)利問(wèn)題

（一）民間藝術(shù)作品的認(rèn)定

我國(guó)理論界有學(xué)者認(rèn)為：“民間藝術(shù)作品是指在一國(guó)國(guó)土上，由該國(guó)的民族或者種族集體創(chuàng)作，經(jīng)世代相傳，不斷發(fā)展而構(gòu)成的作品?！雹诋?dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為民間藝術(shù)作品是在土著共同體中世代流傳，由身份不明的人創(chuàng)作、保存和發(fā)展，屬于民族文化遺產(chǎn)的作品。③

學(xué)者們從不同的角度出發(fā)對(duì)民間藝術(shù)作品做了界定，體現(xiàn)了各自的理解和立場(chǎng)。我們概括他們的觀點(diǎn)不難發(fā)現(xiàn)，民間藝術(shù)作品除了符合知識(shí)產(chǎn)品一般特征之外，還具有自身特征：第一，區(qū)域性。民間藝術(shù)作品往往存在于特定區(qū)域之中，這個(gè)區(qū)域不是國(guó)別意義上或者是行政管轄意義上的地理范圍，而是和特定地區(qū)的民族風(fēng)情、文化氛圍、居民習(xí)俗、藝術(shù)特質(zhì)相聯(lián)系的區(qū)域范圍，不同區(qū)域下的民間藝術(shù)作品展現(xiàn)不同的氣質(zhì)。第二，多樣性。民間藝術(shù)作品基于自身的區(qū)域特征，在表達(dá)方式、藝術(shù)載體、表現(xiàn)方式甚至表達(dá)的情感特征等方面呈現(xiàn)多樣性，即民間藝術(shù)作品既可以是文學(xué)作品，也可以是音樂(lè)美術(shù)作品，還可以是戲曲、山歌、剪紙等以口手相傳的方式流傳下來(lái)的藝術(shù)作品。第三，集體性。民間藝術(shù)作品產(chǎn)生于歷史演進(jìn)過(guò)程之中，也在歷史傳承中不斷積淀、成型、豐富和發(fā)展，是廣大文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作者、傳承者在藝術(shù)實(shí)踐中不斷發(fā)展而成的，體現(xiàn)了廣大勞動(dòng)人民的集體智慧，是幾代、十幾代甚至幾十代文學(xué)藝術(shù)家集體創(chuàng)作、不斷傳承、持續(xù)豐富而成的，是集體智慧和汗水的結(jié)晶。第四，傳承性。民間藝術(shù)作品在其創(chuàng)作、豐富、發(fā)展的過(guò)程中，不斷吸收其他藝術(shù)作品所取得的成就，也不斷疊加新的時(shí)代所給予的藝術(shù)養(yǎng)分，通過(guò)吸收、借鑒不同藝術(shù)形式的成果，并結(jié)合時(shí)代要求，不斷發(fā)展演化并達(dá)成較為穩(wěn)定并具有兼容性的藝術(shù)作品，這是一個(gè)不斷傳承和發(fā)展過(guò)程。

京劇臉譜是中國(guó)傳統(tǒng)文化中重要的藝術(shù)形式，其特定的表現(xiàn)形式和藝術(shù)內(nèi)涵是民族的，具有強(qiáng)烈的中華文化特征，京劇臉譜在其創(chuàng)作、傳承和發(fā)展的過(guò)程中，凝結(jié)我國(guó)歷代京劇藝術(shù)家的智慧和辛勤勞動(dòng)，是不斷傳承、演進(jìn)、豐富和發(fā)展的產(chǎn)物，具有集體性和傳承性特征。京劇臉譜已經(jīng)為全世界主要國(guó)家和地區(qū)的人民所熟知并認(rèn)可，因而也是世界的，是世界藝術(shù)作品的一朵奇葩。

（二）民間藝術(shù)作品的著作權(quán)問(wèn)題

民間藝術(shù)作品版權(quán)歸屬認(rèn)定問(wèn)題，在理論界與實(shí)務(wù)界均存在較大爭(zhēng)議，這從現(xiàn)有民間藝術(shù)作品版權(quán)歸屬理論多而繁雜的現(xiàn)狀也可見(jiàn)一斑。目前，學(xué)術(shù)界針對(duì)民間藝術(shù)作品版權(quán)歸屬理論主要有“個(gè)體論”、“集體論”、“個(gè)體與集體二元共生論”，不同的理論均有其各自?xún)?yōu)勢(shì)，但也存在明顯的理論缺陷。

“個(gè)體論”強(qiáng)調(diào)個(gè)體在作品的生成、演變、發(fā)展中的地位和作用，忽略了集體（團(tuán)體）在作品生成、演化、發(fā)展和豐富過(guò)程中的作用與影響。很多時(shí)候，個(gè)體在民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)展歷史進(jìn)程中所作出的貢獻(xiàn)十分模糊，甚至根本無(wú)法認(rèn)定具體個(gè)體的作用和貢獻(xiàn)，直接的后果是作品權(quán)利人空缺，造成民間藝術(shù)作品的保護(hù)期因超過(guò)我國(guó)《著作權(quán)法》所規(guī)定的50年最長(zhǎng)保護(hù)期限，最終流入免費(fèi)索取公有領(lǐng)域，從而失去版權(quán)法的保護(hù)。④

現(xiàn)階段比較通行的觀點(diǎn)是“集體論”，持這一觀點(diǎn)的人是把特定團(tuán)體（群體）認(rèn)定為民間藝術(shù)作品權(quán)利人。主張對(duì)于傳承特定的藝術(shù)作品有一定貢獻(xiàn)的族群、社群，依照習(xí)慣規(guī)則可認(rèn)可其為權(quán)利主體，某些國(guó)際條約也已經(jīng)把產(chǎn)生該藝術(shù)作品的集體（族群、社群或社區(qū)）視為民間藝術(shù)作品的權(quán)利主體。⑤

有學(xué)者持民間藝術(shù)作品是個(gè)體與集體共生的版權(quán)主體結(jié)構(gòu)觀點(diǎn)，即“二元共生論”。“二元共生論”權(quán)利主體觀仍然無(wú)法解決個(gè)體主體和集體主體認(rèn)定中的困難，但其試圖確認(rèn)具體主體作為民間藝術(shù)作品權(quán)利主體的努力是值得肯定的。在這一觀點(diǎn)下需要解決的問(wèn)題是，歷史長(zhǎng)河漫漫，當(dāng)民間藝術(shù)作品權(quán)利主體確實(shí)無(wú)法得到確認(rèn)時(shí)，該作品的版權(quán)如何確定？這是值得我們深思的具體而現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。

筆者主張，民間藝術(shù)作品作為歷史性作品，版權(quán)歸屬應(yīng)存在個(gè)體、集體和國(guó)家三個(gè)層面的權(quán)屬問(wèn)題。首先可以依照民間藝術(shù)作品的“原產(chǎn)地”傳統(tǒng)習(xí)慣法明確作品的權(quán)利歸屬；若不能依照傳統(tǒng)習(xí)慣法確定作品的權(quán)屬，可再依照“個(gè)人主體”到“來(lái)源群體主體”再到“國(guó)家兜底主體”順次對(duì)民間藝術(shù)作品版權(quán)主體予以確定。⑥為了防止國(guó)家對(duì)民間藝術(shù)作品權(quán)屬的過(guò)度占有，需對(duì)國(guó)家這一兜底主體進(jìn)行必要的限制。具體辦法是：其一，將國(guó)家這一權(quán)利主體放置在序位最末端，即只有個(gè)體主體、集體主體不存在或者確實(shí)無(wú)法查證、確認(rèn)的情況下，方能認(rèn)定國(guó)家為該民間藝術(shù)作品的版權(quán)所有主體。一旦個(gè)體或集體權(quán)利主體被歷史文獻(xiàn)和考古資料所證實(shí)，國(guó)家即轉(zhuǎn)移權(quán)利主體身份；其二，已經(jīng)確認(rèn)的個(gè)體主體或者集體主體無(wú)法為該民間藝術(shù)作品提供最低限度保護(hù)的，國(guó)家可以采取必要措施予以干預(yù)和介入，并由國(guó)家和作品原始權(quán)利主體“共同共有”該作品所有權(quán)。

目前，我國(guó)對(duì)于民間藝術(shù)作品權(quán)利保護(hù)的主要依據(jù)是《著作權(quán)法》。如果《著作權(quán)法》不足以保護(hù)民間藝術(shù)作品權(quán)利，則須通過(guò)制定《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)實(shí)施條例》予以特別保護(hù)，這個(gè)條例”目前仍處于論證之中，尚未獲得通過(guò)。其所確立的保護(hù)原則是，任何組織或個(gè)人使用民間藝術(shù)作品，應(yīng)事先得到特定民族、族群或者社群的同意；著作權(quán)人有權(quán)要求與使用者共同分享由使用該民間藝術(shù)作品所產(chǎn)生的收益。權(quán)利主體無(wú)法確認(rèn)時(shí)，由國(guó)務(wù)院著作權(quán)主管部門(mén)指定專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)代為行使權(quán)利主體的權(quán)利，所獲得分享利益用于鼓勵(lì)中國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)的傳承、弘揚(yáng)和發(fā)展。⑦

（三）以民間文學(xué)藝術(shù)為基礎(chǔ)創(chuàng)作的作品依法受到保護(hù)

京劇臉譜是我國(guó)民間藝術(shù)作品中一朵絢麗的奇葩，我們對(duì)于京劇臉譜多少已有認(rèn)識(shí)，即能從臉譜的基本特征中識(shí)別角色，無(wú)論是京劇藝術(shù)表演還是觀眾的欣賞，都從京劇臉譜、各種表演手段中領(lǐng)會(huì)這門(mén)藝術(shù)的精髓，從中獲得藝術(shù)享受。這門(mén)藝術(shù)的基本特征、元素不僅是欣賞的基礎(chǔ)，也是得以相互交流、對(duì)話(huà)、傳承、發(fā)展的基礎(chǔ)。京劇中描繪臉譜的最原始目的我們已經(jīng)無(wú)法考證，但隨著京劇角色人物面部妝容逐漸固定化，也就成為了觀眾用以辨別忠、奸、善、惡的視覺(jué)符號(hào)。⑧京劇臉譜的同質(zhì)性特征，體現(xiàn)了京劇臉譜是來(lái)源于民間，且經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期歷史發(fā)展和無(wú)數(shù)人共同創(chuàng)造而形成的藝術(shù)載體和形式。應(yīng)該說(shuō)，作為一種藝術(shù)形式，京劇臉譜藝術(shù)是通過(guò)對(duì)演員臉部進(jìn)行一定的色彩勾畫(huà)，以表現(xiàn)戲劇人物的角色身份、性格特征，并形成相對(duì)固定的勾畫(huà)方式、圖案、色彩等的表現(xiàn)形式。這種表現(xiàn)形式通過(guò)民間流傳、豐富和發(fā)展，已經(jīng)形成了一整套相對(duì)固定和程式化的勾畫(huà)譜式，成為我國(guó)人民貢獻(xiàn)給世界人民的共同精神財(cái)富，并已經(jīng)成為公有藝術(shù)形式，人們?cè)诓粨p害京劇臉譜的基本表現(xiàn)形式和特征的情況下，人人得而使用之。

需要注意的是，作為一種藝術(shù)的京劇臉譜和這種藝術(shù)外在化的京劇臉譜圖案之間是存在差別的，即京劇臉譜藝術(shù)固然有一定的規(guī)律和特征，也形成了特定的表現(xiàn)手法，但如何落實(shí)這些規(guī)律、特征、表現(xiàn)手法，并最終用一定的圖案表現(xiàn)出來(lái)，則是另外一件事情。同一人物、同一角色的京劇臉譜，可以選擇不同的載體進(jìn)行表現(xiàn)，比如通過(guò)繪畫(huà)、雕塑、造型等多種方式表現(xiàn)。即使是同一種表現(xiàn)形式，在著色、線條、表現(xiàn)手法上還會(huì)存在差別。每一個(gè)藝術(shù)家都可以根據(jù)自身對(duì)京劇人物和角色的認(rèn)知，以自己擅長(zhǎng)和熟稔的藝術(shù)手法予以表現(xiàn)出來(lái)，并依附在一定的載體上。有的人把京劇臉譜描摹于蛋殼上，有的人將臉譜刻畫(huà)于木頭上，有的人將臉譜藝術(shù)地用泥塑表現(xiàn)出來(lái)，有的人則烤制在陶瓷上……不一而足，應(yīng)該承認(rèn)這也是一種創(chuàng)造性勞動(dòng)。從這種意義上說(shuō)，承認(rèn)京劇臉譜藝術(shù)存在程式化的共同性，并不妨礙作為京劇臉譜圖案特殊性、創(chuàng)造性的認(rèn)定，更不會(huì)妨礙、限制對(duì)京劇臉譜藝術(shù)的繼承和發(fā)展。相反地，對(duì)京劇臉譜作品的創(chuàng)造性勞動(dòng)的肯定和保護(hù)，能夠激勵(lì)廣大藝術(shù)家在繼承前人成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)造性勞動(dòng)，通過(guò)不同形式和方式的創(chuàng)新，促進(jìn)京劇臉譜藝術(shù)的發(fā)展與繁榮。

京劇臉譜藝術(shù)和表現(xiàn)京劇臉譜藝術(shù)的藝術(shù)作品之間是存在差異的，京劇臉譜藝術(shù)是一種描摹在表演者臉上的一種藝術(shù)圖案，這種圖案形式能夠幫助觀眾識(shí)別表演者的角色，從中也展現(xiàn)或者強(qiáng)化角色的某些特征，還能給予觀眾視覺(jué)藝術(shù)的享受。這種藝術(shù)形式從我們常見(jiàn)的描摹于演員臉部，逐步發(fā)展為以雕塑、木質(zhì)畫(huà)、陶瓷作品、雞蛋殼畫(huà)、照片、圖片等多種形式、多種載體表現(xiàn)出來(lái)的藝術(shù)作品。應(yīng)該承認(rèn)，作為表現(xiàn)京劇臉譜藝術(shù)的各種作品，也就是類(lèi)似本案中孫某的作品，都包含了作者的匠心，都具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，符合知識(shí)產(chǎn)品之創(chuàng)造性特征，屬于我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)的作品范圍。

三、民間藝術(shù)元素與以民間藝術(shù)元素為基礎(chǔ)的作品之差異性

（一）公有元素人人都可享用

這里所稱(chēng)的公有元素，通常包含這樣兩種情形：一是存在于民間、不為任何公民、組織所有的藝術(shù)元素，這些藝術(shù)元素或許俯仰皆是，或者司空見(jiàn)慣，卻能給藝術(shù)家?guī)?lái)靈感和創(chuàng)造力，并用之于自己作品的創(chuàng)作之中。另一種則是進(jìn)入公共領(lǐng)域的藝術(shù)作品，即這類(lèi)作品已超過(guò)我國(guó)《著作權(quán)法》所確立的保護(hù)期，任何組織和個(gè)人都可在不經(jīng)作者同意、不用向作者支付報(bào)酬情況下直接使用的作品，當(dāng)然使用這類(lèi)作品仍需依法保護(hù)作者的人身權(quán)利。

前述案件中，孫某創(chuàng)作京劇臉譜美術(shù)作品的基礎(chǔ)是京劇臉譜藝術(shù)長(zhǎng)期形成的固定程式和勾畫(huà)方式，同時(shí)也借鑒和參考了前人關(guān)于京劇角色人物的臉譜勾畫(huà)式樣。這些式樣是長(zhǎng)期形成和累積的，缺乏特定的作者或著作權(quán)人，具有民間藝術(shù)作品的特征。何為傳統(tǒng)的民間文化？世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“WIPO”）和聯(lián)合國(guó)教科文組織將民間藝術(shù)作品規(guī)定為：“由具有傳統(tǒng)文化藝術(shù)特征的要素構(gòu)成，并由反映某一國(guó)家或地區(qū)的一個(gè)群體或者某些個(gè)人創(chuàng)作并維系，反映該全體傳統(tǒng)文化藝術(shù)期望的全部文藝產(chǎn)品”，⑨依照WIPO《保護(hù)傳統(tǒng)文化表達(dá)：政策目標(biāo)與核心原則》草案的規(guī)定，“民間藝術(shù)作品”指由特定的地區(qū)或族群共同創(chuàng)作，通過(guò)口頭或動(dòng)作傳授、模仿等方式長(zhǎng)期傳承的反映其社會(huì)生活特征與文化特性的民間文學(xué)藝術(shù)具體表現(xiàn)形式，⑩其外在的具體形式包容了幾乎所有與《著作權(quán)法》所保護(hù)的客體相同的作品類(lèi)別，如民間文學(xué)的內(nèi)容包括神話(huà)、傳說(shuō)、寓言、笑話(huà)、民謠、史詩(shī)、民間說(shuō)唱、諺語(yǔ)、俗語(yǔ)、歇后語(yǔ)、謎語(yǔ)等，民間藝術(shù)則包括了民間音樂(lè)、民間舞蹈、民間美術(shù)、地方戲曲、民間曲藝、民間手工藝品等等。11長(zhǎng)期積累形成的京劇臉譜藝術(shù)已經(jīng)具有了一些穩(wěn)定特征，比如特定角色的臉部勾畫(huà)形狀、衣飾情況、顏色、著色分布等，這些都是公有的元素，任何人都不享有著作權(quán)，人人都可以利用這些元素進(jìn)行再利用、再創(chuàng)造。

由此可知，民間藝術(shù)作品是在一定區(qū)域內(nèi)流傳，有一群人不斷傳承、演化、加工、豐富、完善而形成的作品。它沒(méi)有特定的作者，也只有大體固定的形式，帶有明顯的區(qū)域特點(diǎn)或者民族色彩，反映了當(dāng)?shù)鼗蛘咛囟ǚN族的群體文化心理、價(jià)值觀念、生活方式、歷史觀念、審美情趣等。這些作品或表現(xiàn)形式屬于公共文化資源，不屬于任何特定的個(gè)人或人群，任何人都可以以此為元素進(jìn)行再創(chuàng)作、再豐富，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍。

（二）創(chuàng)作元素與作品本身的差異性

京劇臉譜藝術(shù)就是一種民間藝術(shù)作品，不屬于任何特定群體和個(gè)人。京劇臉譜的這些藝術(shù)特征，往往通過(guò)藝術(shù)家們的講述、臉譜道具、藝術(shù)圖案、現(xiàn)場(chǎng)表演等多種形式傳承，也未曾形成完全固化的呈現(xiàn)。各個(gè)藝術(shù)家在創(chuàng)作不同角色的臉譜時(shí)，往往會(huì)加入自己對(duì)角色、人物的藝術(shù)理解，在線條、筆鋒、構(gòu)圖、用色等勾法上運(yùn)用自己獨(dú)特的方法或者加入自身的理解，形成一定的個(gè)性和創(chuàng)造性，反映了不同勾畫(huà)者的獨(dú)創(chuàng)性。在著作權(quán)領(lǐng)域，獨(dú)創(chuàng)性意味著作品中具有創(chuàng)造性和個(gè)人特征的表達(dá)形式，即作品中具有某種屬于作者個(gè)人獨(dú)特的、他人無(wú)法擁有的東西。對(duì)于“獨(dú)創(chuàng)性”的認(rèn)定，就涉及創(chuàng)作元素與作品本身的差別，進(jìn)而涉及是否依照《著作權(quán)法》進(jìn)行保護(hù)的問(wèn)題。

以民間藝術(shù)作品為元素再創(chuàng)作而形成的作品則有明確的作者，是借鑒傳統(tǒng)民間藝術(shù)素材、民間文藝作品或在民間文藝表達(dá)的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作而形成的新的知識(shí)產(chǎn)品和智力成果，它們?nèi)谌肓藙?chuàng)作者獨(dú)特的人生閱歷、藝術(shù)理解和體驗(yàn)、個(gè)人審美情趣等而創(chuàng)作完成的。這類(lèi)作品在保留了民間藝術(shù)作品的藝術(shù)精髓和核心價(jià)值的基礎(chǔ)上，對(duì)民間藝術(shù)作品核心元素或表達(dá)方式進(jìn)行創(chuàng)意性加工，是一項(xiàng)再創(chuàng)作、再創(chuàng)造的文藝作品。作品中的任何內(nèi)容或者表現(xiàn)形式上的創(chuàng)新，只要不屬于抄襲和剽竊，又能給讀者或其他受眾帶來(lái)與眾不同的感官體驗(yàn)的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有“獨(dú)創(chuàng)性”。12

本案中，孫某的京劇臉譜作品就是以民間藝術(shù)作品為基礎(chǔ)創(chuàng)作的作品，是體現(xiàn)了作者創(chuàng)造性和藝術(shù)體驗(yàn)、藝術(shù)手法的新作品，屬于我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)的對(duì)象。將民間文學(xué)藝術(shù)和以民間文學(xué)藝術(shù)為基礎(chǔ)的文藝作品相混淆，實(shí)際就是混淆了創(chuàng)作素材和創(chuàng)作作品兩個(gè)不同概念，從而導(dǎo)致結(jié)論的偏差乃至錯(cuò)誤。從《著作權(quán)法》上講，京劇臉譜作為傳統(tǒng)藝術(shù)的表達(dá)方式具有公共性，京劇臉譜作品則是藝術(shù)家以程式化的臉譜圖案為基礎(chǔ)，通過(guò)獨(dú)特的構(gòu)思和對(duì)京劇藝術(shù)的理解，進(jìn)行再創(chuàng)作后形成的新的美術(shù)作品，屬再創(chuàng)作藝術(shù)作品，具獨(dú)創(chuàng)性特征，屬于我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)對(duì)象。

（三）侵權(quán)行為的認(rèn)定

本文探討的案例中，被告世嘉公司和杜園公司都認(rèn)為，京劇臉譜屬于中國(guó)民間藝術(shù)作品，屬于公有藝術(shù)元素，沒(méi)有具體的權(quán)利所有者，也不受現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的保護(hù)。《著作權(quán)法》規(guī)定，民間藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定，不受《著作權(quán)法》的保護(hù)。原告孫某宣稱(chēng)為其所有的16幅京劇臉譜，實(shí)際只是對(duì)民間京劇臉譜進(jìn)行了編排，僅有一小部分屬原告創(chuàng)作，所以不享有著作權(quán)。京劇臉譜是隨著中國(guó)戲曲藝術(shù)不斷發(fā)展而逐步形成的一種民間藝術(shù)，以其夸張的造型、濃艷的色彩、豐富的構(gòu)圖、鮮明的視覺(jué)特征深受海內(nèi)外觀眾喜愛(ài)，已經(jīng)成為京劇藝術(shù)的視覺(jué)符號(hào)，甚至已經(jīng)脫離京劇舞臺(tái)而成為一門(mén)獨(dú)立的裝飾藝術(shù)，13表演中各種人物的臉譜都有自己特定的譜式和色彩，不會(huì)因表演的場(chǎng)地、表演者不同有很大差別，因而任何人都不擁有對(duì)這些臉譜的著作權(quán)。

原告孫某則認(rèn)為，京劇臉譜固然有一定固定的元素和特征，這樣才能形成對(duì)特定人物和角色的識(shí)別效果。但這并不意味京劇臉譜是千篇一律的，實(shí)際情況是，即使是同一個(gè)角色人物，其臉譜在線條勾畫(huà)和圖案方面也是存在差異和個(gè)性化元素的。京劇臉譜是一種極具民族特色的臉部化妝造型的藝術(shù)呈現(xiàn)，是根據(jù)某種性格、性情或某種特殊類(lèi)型人物的臉部為載體的繪畫(huà)藝術(shù)，是造型、色彩和表現(xiàn)三要素的統(tǒng)一體。14京劇中的每個(gè)人物所繪畫(huà)的臉譜都有各自的性格特征及表現(xiàn)手法，絕不雷同，15孫某創(chuàng)作的京劇臉譜，是在收集了眾多京劇臉譜的基礎(chǔ)上選擇、加工、繪制而成的，這里包含了孫某自己的繪畫(huà)技巧，結(jié)合了作者對(duì)京劇的理解，是在前人基礎(chǔ)上吸收民間藝術(shù)元素基礎(chǔ)上的再創(chuàng)造。所收集的京劇臉譜具有體系性，包含了作者的智力和創(chuàng)造，符合知識(shí)產(chǎn)品之獨(dú)創(chuàng)性、新穎性要求，作者依法享有著作權(quán)，應(yīng)受《著作權(quán)法》保護(hù)。

被告世嘉公司和杜園公司對(duì)孫某作品的使用，侵犯了作者的合法權(quán)益，具體體現(xiàn)為：（1）侵犯了作者的署名權(quán)。無(wú)論作者是否授權(quán)，也無(wú)論是否需要向作者支付使用費(fèi)，任何人對(duì)作品的使用都需要在合適的位置標(biāo)明作品作者，不署名地使用作品，是對(duì)作者人身權(quán)的侵犯。（2）兩被告未經(jīng)作者同意使用了孫某作品。任何人使用他人作品，都需經(jīng)過(guò)作者授權(quán)或者同意，除非符合法律法規(guī)規(guī)定的、可以不經(jīng)作者授權(quán)或同意而使用作品的情形。任何未經(jīng)作者授權(quán)和同意而對(duì)作品的使用，都是對(duì)作者權(quán)益的侵犯。被告將孫某作品用于商業(yè)廣告和營(yíng)銷(xiāo)，顯然不屬于法定的免責(zé)情形。（3）未向作者支付使用費(fèi)。在未經(jīng)作者同意的情況下，兩被告將孫某作品用于房地產(chǎn)項(xiàng)目的營(yíng)銷(xiāo)廣告中，卻未向作者支付使用費(fèi)用，毫無(wú)疑義屬侵犯作者著作權(quán)的行為，幾經(jīng)協(xié)商無(wú)法達(dá)成協(xié)議，甚至要求作者放棄賠償權(quán)利。對(duì)于兩被告侵犯孫某權(quán)利的行為，最終判定兩被告依法向?qū)O某承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

四、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)未曾“斷流”的悠久文明史，為我們留下了豐富的民間藝術(shù)作品。這些民間藝術(shù)作品在其發(fā)展變化的過(guò)程中，并未明確其作者或者產(chǎn)權(quán)所有人，而是在時(shí)代變遷中模糊具體創(chuàng)作者和所有者，實(shí)際上這些作品也很難明確具體的創(chuàng)作人，因?yàn)檫@是歷經(jīng)幾代人或者十幾代人智慧的結(jié)晶。今人在保護(hù)這些作品的權(quán)利時(shí)，需要正視這一客觀事實(shí)，建立起合理的規(guī)則制度，從而在保護(hù)好民間藝術(shù)作品的同時(shí)，又不失對(duì)該作品的傳承，也不妨礙對(duì)這些作品的發(fā)展、開(kāi)發(fā)、利用。應(yīng)該看到，目前我國(guó)對(duì)于民間藝術(shù)作品還沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法律法規(guī)予以規(guī)范和保護(hù)，需要進(jìn)一步加大研究力度和立法進(jìn)度，從而為民間藝術(shù)作品的保護(hù)提供制度根據(jù)。當(dāng)然，雖然缺乏專(zhuān)門(mén)的民間藝術(shù)作品保護(hù)法規(guī)，也并不意味著屬于完全“無(wú)法可依”的狀態(tài)。我們對(duì)于民間藝術(shù)作品的保護(hù)，仍可適用《著作權(quán)法》，只是在特定方面需要新的法規(guī)和司法解釋予以細(xì)化和深化。

需要注意的是，民間藝術(shù)作品并非想當(dāng)然地屬于公有藝術(shù)元素。筆者在文中也提到，對(duì)于民間藝術(shù)作品所有權(quán)人的認(rèn)定，可以依照民間習(xí)慣法予以認(rèn)定之，在民間習(xí)慣法無(wú)法確認(rèn)的情況下可以依法認(rèn)定給個(gè)人、團(tuán)體，在確實(shí)需要權(quán)屬認(rèn)定又沒(méi)有明確的個(gè)人或組織的情況下，可以認(rèn)定給國(guó)家。權(quán)利主體確定后，才有可能實(shí)施后續(xù)的權(quán)利保護(hù)行為。當(dāng)然，民間藝術(shù)作品歷經(jīng)許多年代，往往超過(guò)了作品之財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)期限，其使用無(wú)需付給權(quán)利人費(fèi)用。

我國(guó)還有許多無(wú)法認(rèn)定作品權(quán)利人，也不具有保護(hù)期限約束的民間藝術(shù)作品，這些作品很可能成為藝術(shù)的“公有元素”，即無(wú)需署名、也無(wú)需向任何人支付使用費(fèi)。人們可以這些作品為元素進(jìn)行再創(chuàng)作，成為新的藝術(shù)作品。毫無(wú)疑義地，這些以藝術(shù)公有元素為基礎(chǔ)創(chuàng)作的新作品，創(chuàng)作者是依照現(xiàn)行法律法規(guī)享有著作權(quán)的，任何人使用他人作品都要依照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的有關(guān)規(guī)定保護(hù)作者的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。對(duì)權(quán)利人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保障，就是要使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、使用處于有序、合法狀態(tài)，這既是對(duì)別人權(quán)利的尊重，也是對(duì)自己權(quán)利的保護(hù)；既是對(duì)特色和創(chuàng)新的傳承，也是對(duì)成果發(fā)展和再創(chuàng)造的鼓勵(lì)；既是對(duì)傳統(tǒng)文化精華的吸收和繼承，也是對(duì)傳統(tǒng)文化精粹的發(fā)揚(yáng)和光大，在倡導(dǎo)面向世界構(gòu)建中國(guó)學(xué)派，傳達(dá)中國(guó)話(huà)語(yǔ)，弘揚(yáng)中國(guó)文化的背景下，顯得尤為必要并具有重要現(xiàn)實(shí)意義。

（責(zé)任編輯：常 琳）

923.41

A

1674-8557（2017）04-0055-07

2017-10-31

謝石城（1982-），男，福建長(zhǎng)汀人，福建信息職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師。

①本案所涉人名、公司名稱(chēng)等均屬虛構(gòu)，請(qǐng)勿對(duì)號(hào)入座。

②吳漢東著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第44頁(yè)。

③劉春田著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第64頁(yè)。

④齊愛(ài)民、曾鈺誠(chéng)：《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)歸屬認(rèn)定的困境與出路》，載《貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第2期，第148~153頁(yè)。

⑤世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIOP）出臺(tái)的《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學(xué)藝術(shù)：政策目標(biāo)的核心原則修訂稿》、聯(lián)合國(guó)教科文組織（UNESCO）頒布的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，防止不正當(dāng)利用及其他損害性行為國(guó)內(nèi)示范法》、聯(lián)合國(guó)（United Nations）推行的《原住民文化與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)Mataatua宣言》均強(qiáng)調(diào)民間文學(xué)藝術(shù)歸屬于集體所有。

⑥曾鈺誠(chéng)、李遠(yuǎn)龍：《民間文學(xué)藝術(shù)作品版權(quán)歸屬理論：反思與重構(gòu)》，載《編輯之友》2017年第6期，第83~89頁(yè)。

⑦韋貴紅、李潭：《民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)原則探析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第3期，第48~52頁(yè)。

⑧李楠：《京劇臉譜的研究及其對(duì)平面設(shè)計(jì)的啟示》，載《設(shè)計(jì)》2014年第2期，第104~105頁(yè)。

⑨曲金東：《關(guān)于我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的幾點(diǎn)思考》，載《中國(guó)版權(quán)》2014年第5期，第65~68頁(yè)。

⑩管育鷹：《民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)機(jī)制探討》，載《法律科學(xué)》2016年第4期，第101~113頁(yè)。

11胡光：《我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)》，載《編輯學(xué)刊》2016年第2期，第107~112頁(yè)。

12同上。

13李楠：《京劇臉譜的研究及其對(duì)平面設(shè)計(jì)的啟示》，載《設(shè)計(jì)》2014年第2期，第104~105頁(yè)。

14王力椮：《京劇臉譜藝術(shù)中色彩的視覺(jué)及心理表述性》，載《戲劇文學(xué)》2009年第9期，第72~74頁(yè)。

15白瑩、宇文塔曼：《京劇臉譜的藝術(shù)魅力及應(yīng)用》，載《大眾文藝》2016年第22期，第164~165頁(yè)。