顧忠觀

（山東大學，山東 威海 264200）

新時期互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭及其法律規(guī)制研究

顧忠觀

（山東大學，山東 威海 264200）

央視二套曾播出了一套大型紀錄片“互聯(lián)網(wǎng)時代”，隨著信息技術等硬件與軟件高科技的發(fā)展，我們每個人的日常生活已經與網(wǎng)絡不可分離，由互聯(lián)網(wǎng)而催生出來的互聯(lián)網(wǎng)經濟也構成了商業(yè)經濟的重要組成部分。然而近些年來，由于法律法規(guī)的滯后，發(fā)生了一系列的關于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不正當競爭的糾紛案例，在法律適用方面出現(xiàn)的真空地帶，新時期如何制定及完善一部適應當下市場環(huán)境，以營造一個既公平、公正又高效、便捷的互聯(lián)網(wǎng)經營環(huán)境的相關部門法律已經成為了重要的議題。

互聯(lián)網(wǎng)；不正當競爭；法律規(guī)制

一、互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為相關概述

（一）互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的概念

不正當競爭行為，是指經營者在市場競爭中，采取非法的或者有悖于公認的商業(yè)道德的手段和方式，與其他經營者相競爭的行為。在現(xiàn)實生活中，不正當競爭行為五花八門、形形色色、舉不勝舉。所以，各個國家的競爭法律制度往往首先對不正當競爭行為作出概括性的規(guī)定，然后再具體列舉出典型的、突出的、在一定時期內比較嚴重的不正當競爭行為，明文加以禁止。[1]

類比于上述關于不正當競爭行為，筆者認為，所謂的互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為，是指網(wǎng)絡經營者在網(wǎng)絡市場的經營過程中，采取以不正當網(wǎng)絡干擾行為、網(wǎng)絡商業(yè)信譽詆毀行為、網(wǎng)絡商業(yè)標識混同行為以及惡意網(wǎng)絡公關宣傳行為等違背公序良俗和商業(yè)道德的方式與其他網(wǎng)絡經營競爭者進行不正當競爭的行為。

在正常的商業(yè)經營包括在網(wǎng)絡經營過程中經營者都要秉承誠實守信的原則，以提高自己產品質量和提升自己商業(yè)服務水平來贏得消費者的青睞，但是有些無良的商家企業(yè)為了贏得消費的關注卻不惜使用卑劣手段以違背法律或打法律擦邊球的代價，欺詐、裹挾消費者來為自己謀利，這種行為國家相關機關應予以嚴厲打擊，并制定出可行的防控對策以規(guī)避這種現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）新時期互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的行為類型

在互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡的發(fā)展日新月異，促進了一系列互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經濟的快速發(fā)展，比如阿里巴巴、亞馬遜、京東、蘇寧易購等網(wǎng)絡商業(yè)模式的成功都是依賴物聯(lián)網(wǎng)才得以迅猛發(fā)展，然而在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)迅猛發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一系列互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的糾紛案例，新時期互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭也出現(xiàn)了新的行為類型。

1.不正當?shù)木W(wǎng)絡惡意干擾行為

不正當?shù)木W(wǎng)絡惡意干擾行為有以下幾種表現(xiàn)形式：一是通過網(wǎng)絡惡意軟件進行惡意的滋擾，比如這些惡意軟件會在你的設備下載之后會惡意攻擊你設備之前的與其競爭的軟件，出現(xiàn)軟件的不兼容或者無法使用之前正常的軟件現(xiàn)象；二是這些惡意滋擾軟件會在你下載之后更改你瀏覽器的設置，將你打開的鏈接直接連接到其旗下的商業(yè)經營范圍內，如果你不經仔細觀察就會不自覺的瀏覽其內容；三是這些惡意軟件會不間斷地給你發(fā)彈窗廣告，甚至這些彈窗廣告還沒有設置關閉的方式。

2.網(wǎng)絡商業(yè)信譽詆毀行為

互聯(lián)網(wǎng)領域的商業(yè)信譽詆毀行為與我們傳統(tǒng)的商業(yè)經營中的商業(yè)信譽詆毀行為并沒有本質的區(qū)別，只是傳統(tǒng)的商業(yè)信譽詆毀行為往往是直接競爭者面對面的散布詆毀宣傳話語或其它宣傳形式，比如兩個鄰居商家各自開廣場喇叭宣傳對方的種種不好，再比如直接在自己店前懸掛貶低其他商家贊美自己的商業(yè)宣傳橫幅廣告等，而網(wǎng)絡領域的商業(yè)信譽詆毀行為則具有隱蔽性和非接觸性的特點，這些信息多是在網(wǎng)絡空間進行散布，受害商家一般需要過好久才會發(fā)現(xiàn)有商家在散步詆毀自己信譽的信息，并且取證較為困難?，F(xiàn)行的網(wǎng)絡商業(yè)經營活動過程中存在著“網(wǎng)絡公關公司”、“專業(yè)網(wǎng)絡評價中介”、“網(wǎng)絡獵頭”[2]等第三方機構，他們常常打著法律的擦邊球為謀取利益替網(wǎng)絡企業(yè)雇主進行虛假宣傳、惡意詆毀其他競爭商家等活動。

3.網(wǎng)絡商業(yè)標識混同行為

現(xiàn)今經濟社會，知名的商業(yè)標識是一個企業(yè)的無形資產，對企業(yè)的發(fā)展至關重要，正因為如此，一些不道德企業(yè)采用與知名企業(yè)相近或幾乎相同的商業(yè)標識和包裝，以此來迷惑消費者，達到自己獲利的目的。在網(wǎng)絡商業(yè)領域這種商業(yè)標識混同現(xiàn)象又有著新的特點，網(wǎng)絡商業(yè)標識除傳統(tǒng)商業(yè)的包裝、企業(yè)名稱、地理認證等標識外，還包括電子域名、網(wǎng)絡標識等。當前，網(wǎng)頁抄襲、鏈接盜用、域名相似等現(xiàn)象層出不窮，消費者一不留神就會陷入不良商家的圈套。

4.網(wǎng)絡電子域名惡意搶注行為

一個電子域名對應一個網(wǎng)絡主體，在網(wǎng)絡商業(yè)領域，廣大的消費者正是憑借商家的電子域名找到其相關的經營活動，在某些情況下，知名電子域名類似于一個商家的商業(yè)標識，也是一種無形資產，比如百度的電子域名，奇虎360的電子域名，而不法分子也正是看到了這一點，大量搶注與他人相同、相近的電子域名，以此用高價賣給相關商家，從中獲取高額利益，如全聚德、同仁堂等企業(yè)都經歷過域名被人惡意搶注的情況。[3]

（三）新時期互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的行為特點

1.實施成本低廉

由于網(wǎng)絡本身活動虛擬性的特點，不法商家及中介機構沒有實體店租金和大量服務人員的成本困擾，加上很多不法分子打著法律的擦邊球，鉆法律的空子，使其違法成本大大降低，很多時候都是交很少一部分侵權處罰金了事。這樣一來，不法分子就有恃無恐，肆意實施詆毀他人商譽、惡意搶注他人電子域名、使用與他人相近或極其相似的商業(yè)標識等行為，筆者認為在法律處罰方面應加大處罰力度，使其違法成本上升而不敢違法。

2.取證難度加大

新修改通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》已明確確認了電子證據(jù)這一證據(jù)種類，但是在司法實踐中，電子證據(jù)的取證難度較大，尤其在網(wǎng)絡空間，其本身的虛擬性特點更是難以取證，并且不法分子規(guī)避法律的意識很強，往往會定期銷毀證據(jù)，比如有些不法分子今天對你商家進行商業(yè)信譽的詆毀，過幾天又通過截取你的連接通道，攔截你的消費群體等。而且在起訴環(huán)節(jié)，由于司法人員本身素質能力的差異，也導致了在認定證據(jù)方面不盡完善，使一些電子證據(jù)不能夠達到認定標準，從而加大了處罰網(wǎng)絡不正當競爭行為的難度。

3.行為日益隱蔽性

前面筆者已經多次提到，網(wǎng)絡是一個虛擬的空間，不法分子大都是采用匿名的方式與其他商家進行不正當競爭，當不法分子實施完這一系列行為后，大多情況下受害商家要過很長時間才能察覺到被侵害，當受害商家發(fā)現(xiàn)并進行維權時，這些不法分子早已換了網(wǎng)絡身份，讓人難以查證。比如，鏈接盜用和攔截行為，這些軟件往往潛藏在普通消費者瀏覽器的某個設置中，惡意篡改消費者正常的設置，當你點擊某個網(wǎng)站時就會自動跳轉到不法分子設置的網(wǎng)站，有些情況下消費者還面臨著物品和錢財兩空的風險，比如當你在某購物網(wǎng)站下完訂單后，點擊網(wǎng)上銀行付款時卻誤入了某釣魚網(wǎng)站，結果造成物品沒有買到，錢卻被不法分子盜走。

4.出現(xiàn)跨國不正當競爭行為

網(wǎng)絡世界是一個極度自由的空間，這不僅體現(xiàn)在你可以在網(wǎng)上發(fā)表各種言論、獲取各種信息、認識到很多網(wǎng)絡朋友，并且這些行為不會像在現(xiàn)實世界中那樣受到各種阻礙，在網(wǎng)絡世界中這些都是無國界的。然而網(wǎng)絡在帶給人們自由、便捷的同時，也會出現(xiàn)跨國形式的違法和犯罪行為，比如中國的某購物網(wǎng)站會雇傭他人或中介機構對國外與其相競爭的商家，比如亞馬遜購物網(wǎng)站，進行不正當競爭行為。隨著網(wǎng)絡的不斷發(fā)展，世界上各個國家的商務往來越來越頻繁，出現(xiàn)跨國性的網(wǎng)絡不正當競爭行為[3]也越來越多。

二、現(xiàn)行關于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭法律法規(guī)的現(xiàn)狀

（一）歐美等發(fā)達國家網(wǎng)絡商業(yè)領域監(jiān)管情況

歐美等發(fā)達國家互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)繁榮的背后是有一套專門的完備的法律體系支撐，美國龐大的金融監(jiān)管法律體系由聯(lián)邦和州的立法、法院判例以及相關國際法所組成，僅在1989-2007年，美國國會通過的有關互聯(lián)網(wǎng)的法案便有167部。[4]歐美等發(fā)達國家十分注重對網(wǎng)絡商業(yè)領域的監(jiān)管，他們對網(wǎng)絡領域的商業(yè)活動監(jiān)管采取的是寬松而又審慎的態(tài)度[5]，比如，在市場準入方面，為促進商業(yè)活動的繁榮，他們會采取較為寬松的市場準入機制，但是在其商業(yè)經營活動過程中則會采取較為嚴格的監(jiān)管標準。

（二）我國現(xiàn)行的關于互聯(lián)網(wǎng)反不正當競爭的法律規(guī)制現(xiàn)狀

1.相對于快速發(fā)展的網(wǎng)絡領域，現(xiàn)行立法明顯滯后于實踐

法律要具有穩(wěn)定性的特征，任何一個國家的法律都不能朝令夕改，所以法律相對于社會現(xiàn)實狀況總是具有一定的滯后性，在快速發(fā)展的網(wǎng)絡商業(yè)領域更是明顯的體現(xiàn)出了關于網(wǎng)絡商業(yè)領域反不正當競爭的法律的滯后性，我國在制定《中華人民共和國反不正當競爭法》時，網(wǎng)絡商業(yè)幾乎還沒有興起，所以在立法時，不可能考慮到網(wǎng)絡領域存在的不正當競爭現(xiàn)象以及后續(xù)的復雜情況，目前我國法院在審理不正當競爭案件適用的法律文件包括 《民法通則》、《侵權責任法》、《反不正當競爭法》及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，但這些法律法規(guī)對于現(xiàn)實快速發(fā)展的網(wǎng)絡世界來說，具有明顯的滯后性。比如，2011年著名的奇虎360與騰訊QQ的商戰(zhàn)，就明顯地暴露出了我國現(xiàn)行的關于互聯(lián)網(wǎng)領域反不正當競爭相關法律的滯后性。

2.取證認定困難，司法訴訟時間漫長

我國新修改通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》明確將電子證據(jù)納入合法的證據(jù)的種類中，但是在司法實踐過程中，電子證據(jù)的取證以及采納情況卻不容樂觀，尤其在面對快速發(fā)展的網(wǎng)絡空間，加上其本身具有的虛擬性特點，當發(fā)生不正當競爭行為時，受害方更是難以取證，并且不法分子規(guī)避法律的意識很強，加上電子證據(jù)具有的不穩(wěn)定性特點，這些不法分子往往會定期銷毀證據(jù)，使得本就難以取證的電子證據(jù)，取證過程更是難上加難。上述筆者已經提到，由于當前我國還沒有專門的明確的關于互聯(lián)網(wǎng)領域的反不正當競爭的法律法規(guī)，使得該領域的訴訟時間較其他民事糾紛更為漫長。這使得受害者在很長的一段時間內被迫承受侵害，而這個損失往往是相當巨大的。

3.互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭法律適用范圍過窄、案件管轄不明確

在當前我國傳統(tǒng)的市場經濟中，經營者的行為或者盈利性機構的行為或服務都要經過相關部門登記注冊方可營業(yè)。但當前我國的網(wǎng)絡經濟中，網(wǎng)絡經濟行為的行使還處于初級發(fā)展階段，很多政策措施缺乏有效的可行性。很多傳統(tǒng)市場經濟中的經營許可登記制度并不適應當前發(fā)展中的網(wǎng)絡主體經濟，很多在網(wǎng)絡中進行經營的主體并沒有實質的注冊，在網(wǎng)絡注冊的程序和登記事項也不健全，這樣就增加了對網(wǎng)絡經濟中經營者的管制難度，即使其進行不正當競爭行為?；ヂ?lián)網(wǎng)上，任何具備網(wǎng)絡基礎知識的人均可以上網(wǎng)發(fā)布或者共享網(wǎng)絡信息，且可以通過匿名的形式，這就增加了不法分子被確定的難度。不正當競爭行為的地域管轄認定難，網(wǎng)絡世界不受國界限制，因此，任何一個國家的法院都不擁有對全球任何一個服務器管轄的權利，且在網(wǎng)絡的虛擬空間里，信息傳遞的速度和更新速度快，使得不正當競爭行為的發(fā)生地和行為地難以認定。

4.申訴、維權主體限制過窄

消費者是網(wǎng)絡市場經濟中不可或缺的參與者和最終評判者，也是網(wǎng)絡運營商的“衣食父母”，但網(wǎng)絡惡性競爭常常是“城門失火、殃及池魚”損害了消費者的合法權益。因此反不正當競爭法不僅應該保護經營者免受不公平競爭，而且還應保護消費者的公眾利益，從國際立法和司法實踐來看，把消費者和公眾以及他們的利益納入反不正當競爭法的保護范圍，已成為現(xiàn)代不正當競爭立法的精神和必然趨勢。比如，法國、英國的相關法規(guī)規(guī)定“只要合法利益受到損害，任何人包括單個消費者均可提起訴訟?！钡聡路床徽敻偁幏ㄒ操x予了消費者團體以訴訟主體資格可代表其成員請求損害賠償。[7]但是我國現(xiàn)行的反不正當競爭法卻未將消費者納入申訴權主體。

三、完善現(xiàn)行關于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭法律規(guī)制的建議

（一）針對新時期出現(xiàn)的狀況及時完善相關法律法規(guī)

針對新時期互聯(lián)網(wǎng)領域出現(xiàn)的新情況，應及時地完善現(xiàn)有的法律法規(guī)，使其適應時代發(fā)展的需要。比如，筆者認為，應該將反不正當競爭法第2條第2款中的 “經營者”后面增加“消費者”。修訂后的條款內容為：“不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者、消費者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”這將有利于消費者成為反不正當競爭行為的當事人或利害關系人，既可以以原告身份，也可以以“民事訴訟第三人”的身份參加訴訟。其次，應該明確消費者協(xié)會可以成為提起反不正當競爭公益訴訟的主體。由于某些不正當競爭行為是對行業(yè)自律規(guī)則的違反，其責任應由相關行業(yè)承擔，為此，消費者代表組織或專門的機構可以對不正當競爭者提起公益訴訟或采取其他責任追究方式。 另外，意大利、荷蘭、英國等國法律均有消費者組織提起公益訴訟的規(guī)定，我國2014年3月15日起施行的新《消費者權益保護法》也有類似規(guī)定。因此，筆者建議，在對我國反不正當競爭法修訂過程中應吸收借鑒這些做法。

（二）加強網(wǎng)絡信息技術的培訓，提升司法工作人員的業(yè)務素質

由于互聯(lián)網(wǎng)領域高科技性質的特點，從事該領域司法審判的司法工作人員必須具備一定的互聯(lián)網(wǎng)領域的相關知識才能夠對于證據(jù)的取證與認定作出合法的處理方式，以及對控辯雙方在法庭現(xiàn)場進行的辯論予以合理合法的判斷。因此，筆者建議，必須要強化司法建設，提高司法從業(yè)人員專業(yè)素質。正是由于大多數(shù)司法從業(yè)人員缺乏電子證據(jù)相關專業(yè)知識，才導致許多網(wǎng)絡新型不正當競爭案件無所適從、無據(jù)可依，只有提高司法人員專業(yè)素質，才能實現(xiàn)對電子證據(jù)來源真實性等方面的嚴格審查，才能明確相關證據(jù)鏈、證明力等方面的判斷。同時，為提高司法效率，還可以引入專家輔助人制度，在“3Q”大戰(zhàn)中，專家輔助人對于案件相關專業(yè)領域的事實認定就發(fā)揮了巨大的作用，在相關司法人員和專家輔助人的密切合作的基礎上，在法律明文規(guī)定證據(jù)標準的同時，發(fā)揮法官的主觀能動性，保證司法活動的合理有據(jù)，提高司法效率和司法公正。

（三）明確互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的法律適用及案件管轄

雖然我國現(xiàn)有《反不正當競爭法》，但是面對快速發(fā)展的網(wǎng)絡空間出現(xiàn)的復雜情況，目前來看僅僅依據(jù)這部法律是遠遠不夠的，比如，筆者前面提到目前司法實踐中已經引用了包括《民法通則》在內的，《侵權責任法》、《反不正當競爭法》以及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》等法律法規(guī)。但是我們國家不是判例法系國家，這一做法無法在全國范圍內得到統(tǒng)一的適用，如果不能形成一個長效機制，就會在實踐中出現(xiàn)對同一問題不同地區(qū)作出不同處理結果的尷尬局面。因此，筆者建議，應該明確關于互聯(lián)網(wǎng)領域反不正當競爭行為的法律適用范圍，以消除上述尷尬局面。筆者前面還提到，由于任何一個國家的法院都不擁有對全球任何一個服務器管轄的權利，且在網(wǎng)絡的虛擬空間里，信息傳遞的速度和更新速度快，使得不正當競爭行為的發(fā)生地和行為地難以認定。除此之外，即使在本國內也會出現(xiàn)對于一個案件，由于涉及的領域地區(qū)廣泛、案情復雜，出現(xiàn)管轄權不明確的情況，因此必須明確互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的管轄權問題。

（四）借鑒國際立法和司法實踐，將消費者及其團體納入申訴維權主體

前面筆者已經提到國際上關于互聯(lián)網(wǎng)領域反不正當競爭的法律法規(guī)明確了經營者、消費者等在內的申訴主體的申訴權，這樣不僅有利于保護經營者的合法利益也有助于保護消費者的合法利益。我國互聯(lián)網(wǎng)領域反不正當競爭行為申訴主體范圍的局限性極大的損害了在網(wǎng)絡空間中占有絕對多數(shù)的網(wǎng)絡用戶（即消費者）的利益。故應當將申訴權的適用主體擴大，擴大到所有參與網(wǎng)絡經營活動的主體。[8]如果不將這些主體納入適用范圍，無疑增加了法律監(jiān)管、行業(yè)自律及用戶救濟的困難。故在規(guī)定適用主體范圍時，應當從行為性質而非主體資格出發(fā)，盡可能多的把利益相關主體納入申訴權適用主體的范圍，使違法者受到制裁，受害者權益得到保障。

結語

在當今快速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)領域，隨著網(wǎng)絡經濟繁榮背后帶來的一系列經濟糾紛也不容忽視，相比于傳統(tǒng)商業(yè)領域的不正當競爭行為，互聯(lián)網(wǎng)領域的不正當行為有其獨有的特點和情況，而我國在這方面的相關法律卻顯示出了明顯的滯后性，基于此筆者提出以上建議和看法，供大家參考與討論，以期對我國法治進步有所裨益。

[1]“不正當競爭行為”概念定義來自于百度百科[EB/OL].http://baike. baidu.com/view/188549.htm.

[2]晁金典，周麗君.網(wǎng)絡不正當競爭法律規(guī)制再考量[J].法律適用，2014，（7）.

[3]武晨.網(wǎng)絡經濟中的不正當競爭行為及法律問題探討[J].太原城市職業(yè)技術學院學報，2013，（10）.

[4]晁金典，周麗君.網(wǎng)絡不正當競爭法律規(guī)制再考量[J].法律適用，2014，（7）.

[5]詹真榮，劉陽.世界典型國家互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管實踐及其啟示[J].中共杭州市委黨校學，2011，（2）.

[6]汪振江，張馳.互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新與法律監(jiān)管[J].蘭州大學學報（社會科學版），2014，（5）.

[7]鄭友德，馮濤.世界反不公平競爭法的新進展[M].經濟法論叢（第一卷），中國方正出版社，1999.330-332.

[8]商登輝.網(wǎng)絡新型不正當競爭行為的反不正當競爭法律規(guī)制研究[J].經濟視野，2013，（28）.

顧忠觀（1993-），男，江蘇徐州人，山東大學（威海）法學院法律專業(yè)碩士研究生。