曹 波

(中國人民大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

域外刑事職業(yè)禁止制度的流變及啟示

曹 波

(中國人民大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

刑事職業(yè)禁止是一種古而不老、陳而不舊的制度。域外刑法史的各個時期均出現(xiàn)諸多形式不同、內(nèi)容各異的刑事職業(yè)禁止規(guī)定，總體呈現(xiàn)出“輕緩寬和——嚴(yán)厲殘酷——輕緩寬和”反復(fù)的特征。在經(jīng)過現(xiàn)代化改造并賦予其時代內(nèi)涵后，刑事職業(yè)禁止制度已然成為現(xiàn)代絕大多數(shù)國家預(yù)防和懲治與職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪的不二選擇。域外刑事職業(yè)禁止制度的流變歷程揭示了刑事職業(yè)禁止眾多固有屬性，為我國現(xiàn)行刑事職業(yè)禁止制度的司法適用提供了重要啟示。

域外刑事職業(yè)禁止制度；懲罰性；預(yù)防性;流變及啟示

根據(jù)創(chuàng)新犯罪治理和預(yù)防犯罪的實際需要，《刑法修正案(九)》增設(shè)刑事職業(yè)禁止制度，規(guī)定“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年”。這是本次刑法修正的重要制度創(chuàng)新，是對我國刑罰方法的創(chuàng)造性發(fā)展,極大地豐富了我國刑法犯罪法律后果的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)密了包括行政法網(wǎng)和刑事法網(wǎng)在內(nèi)的公法治理法網(wǎng)，彌補(bǔ)了我國行政性法律法規(guī)和刑法剝奪政治權(quán)利規(guī)定的不足，對于預(yù)防再次利用該職業(yè)實施與職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪有著極其重要的價值。然而，刑事職業(yè)禁止制度具有深厚的歷史底蘊，是域外主要國家預(yù)防和遏制職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪的有力武器。在域外刑事法制發(fā)展中，通過剝奪或者限制與職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪者的特定職業(yè)資格，切斷犯罪人與原有職業(yè)犯罪情景的關(guān)聯(lián)，抑制犯罪人再犯相關(guān)犯罪的客觀條件、能力和機(jī)會，以有效預(yù)防再犯職業(yè)犯罪并保障社會公眾安全，存在諸多較為成熟、相沿已久的先例成法。通過考察域外刑事職業(yè)禁止制度的流變及其特征，以期能裨益于我國刑事職業(yè)禁止制度的理解和適用。

一、奴隸制時期域外刑事職業(yè)禁止制度

私有制和階級的出現(xiàn)標(biāo)志人類社會從原始社會進(jìn)化到奴隸社會，法律也隨之產(chǎn)生并逐漸發(fā)展起來。奴隸制時期，為鞏固階級統(tǒng)治和維護(hù)階級利益，中外奴隸主階級無不采用極為野蠻、殘酷的刑罰，不僅廣泛適用死刑和殘害肢體刑，還從刑罰執(zhí)行方式上折磨受刑人，殫精竭慮翻新刑罰的花樣，致使千奇百怪、令人發(fā)指的死刑和肉刑充斥于當(dāng)時的刑罰體系。然而，較之中國奴隸制五刑體系，域外奴隸社會刑法在充分利用死刑和肉刑懲罰犯罪的同時，還明確規(guī)定內(nèi)容不同、期限各異的職業(yè)禁止制度，注重通過禁止犯罪者在刑罰執(zhí)行完畢后特定期限內(nèi)繼續(xù)從事原有職業(yè)的方式，既貶損犯罪者的名譽與人格，又消除其再次犯罪的條件，從而滿足懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的雙重需要。

域外刑事職業(yè)禁止制度最早可以追溯至古老的兩河流域文明。公元前18世紀(jì)，古巴比倫王國第六代王漢穆拉比完成兩河流域的統(tǒng)一，并制定著名的《漢穆拉比法典》。這是迄今世界第一部保存比較完整的古代成文法典，其第5條規(guī)定：“推事(即法官)審理案件，宣告裁判，并交付判決書，經(jīng)證明該案件為不成立而推事又經(jīng)判決確定犯有誤判之罪者，處該案中刑罰之十二倍。該推事并應(yīng)于公眾集會中被推出審判席；永久不得復(fù)職；并不得再與他推事同席審理案件?！盵1]意即對擅自變更自己做出的正式判決的法官，既要反坐被科處十二倍于原案刑罰的嚴(yán)厲懲罰，又要終身禁止其繼續(xù)擔(dān)任法官和參與司法活動，這種處罰方式可謂域外刑事職業(yè)禁止制度的最早記載。

其后，古希臘城邦文明同樣孕育出早期刑事職業(yè)禁止制度。公元前509年，雅典人民推翻庇西特拉圖的僭主政治，克里斯提尼作為平民領(lǐng)袖當(dāng)選為執(zhí)政官，雅典隨即進(jìn)入著名的“克里斯提尼改革”時期。為防止陰謀奪取政權(quán)的僭主政變，此次改革確立“貝殼放逐法”(也稱“陶片放逐法”)制度。每年春天召開非常公民大會，用口頭表決是否要舉行“貝殼放逐”，如表決認(rèn)為有人危害國家利益，破壞雅典民主政治制度，則另定日期再次召開民眾大會進(jìn)行秘密投票表決。公民在貝殼或陶片上寫下認(rèn)為應(yīng)予放逐的人名，如某人的票數(shù)超過6 000，則將此人放逐國外，10年后方可返回，但保留其公民權(quán)和財產(chǎn)權(quán)[2]。犯罪官員被放逐出雅典意味著其在雅典享有的一切權(quán)利在放逐期間當(dāng)然喪失，既不能繼續(xù)擔(dān)任原有官職，亦無權(quán)從事其他職業(yè)，因而蘊含了濃郁的刑事職業(yè)禁止思想。除此之外，雅典刑法所規(guī)定之剝奪公權(quán)刑也包含刑事職業(yè)禁止的內(nèi)容。其剝奪公權(quán)刑有上中下三等：剝奪上等公權(quán)主要適用于政治犯，即剝奪全部公權(quán)力并沒收財產(chǎn)，效力延續(xù)于子孫；剝奪中等公權(quán)主要是對公權(quán)的種類加以部分限制；剝奪下等公權(quán)，罪犯被剝奪的權(quán)利僅僅是和犯罪性質(zhì)有關(guān)的公權(quán)，比如因選舉犯罪剝奪公權(quán)，那么被剝奪的公權(quán)就僅僅為選舉權(quán)[3]。簡言之，針對普通刑事犯所適用的剝奪公權(quán)刑，雅典刑法要么限制被剝奪公權(quán)的具體種類，要么強(qiáng)調(diào)公權(quán)與犯罪性質(zhì)的對應(yīng)性。這種安排的根本目的在于：嚴(yán)格限制剝奪公權(quán)刑的適用范圍，防止不必要的公權(quán)剝奪導(dǎo)致“處罰過?！?，并突出剝奪公權(quán)刑預(yù)防犯罪之針對性、靈活性和節(jié)儉性等優(yōu)勢，從而與刑事職業(yè)禁止措施只適用于實施與職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪的現(xiàn)代刑事職業(yè)禁止制度的內(nèi)在本質(zhì)相差無幾。

眾所周知，古羅馬以其高度發(fā)達(dá)的私法體系而傳世，但在其為數(shù)不多的刑法規(guī)范中，也有刑事職業(yè)禁止制度的具體規(guī)定?！秾W(xué)說匯纂》所輯入的烏爾比安《論總督的職責(zé)》載有：總督可禁止某些人永久或確定期限內(nèi)擔(dān)任辯護(hù)人，但禁止期限不得超過總督的任期；法律學(xué)者、辯護(hù)律師、公證人或辦案人員可能被禁止進(jìn)行法庭活動，或被禁止從事任何法律活動；若被判處“避免涉及公共事務(wù)”刑罰的，將被禁止干預(yù)公共法律事務(wù)；被責(zé)令不得涉及交易或者不得承租那些公開向公眾承包的事務(wù)，比如田稅的事務(wù)；更為普遍的刑罰是禁止某人從事某一特殊的活動或者其他交易。保羅的《答復(fù)集》也提及：“安東尼努斯皇帝在給奧勒良阿提里安的批復(fù)中寫道：‘一個總督不得超過其任期禁止他人從事其職業(yè)’?！盵4]此外，羅馬選舉舞弊立法同樣規(guī)定了相應(yīng)的刑事職業(yè)禁止，如公元前179年頒布的《關(guān)于選舉舞弊罪的科爾內(nèi)利和富爾維法》，對采取欺騙、賄賂等手段為自己拉攏選民或者在選舉中進(jìn)行不誠實競爭的選舉舞弊罪，配置終身禁止擔(dān)任公職的刑罰[5]。從這些記載來看，古羅馬刑事職業(yè)禁止制度已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)程度：其一，適用前提嚴(yán)格但科學(xué)，具有明顯的限定性。刑事職業(yè)禁止的實際適用往往是犯罪者利用其職業(yè)實施犯罪或者實施犯罪違背其職業(yè)所要求的義務(wù)，并未隨意擴(kuò)張到其他與職業(yè)身份無關(guān)的犯罪類型。其二，適用對象多元但合理，具有相當(dāng)?shù)撵`活性。刑事職業(yè)禁止制度在司法實踐中得到普遍適用，其適用對象已經(jīng)超越公職人員的范圍，拓展到普通的市場主體，想來這與古羅馬奴隸制商品經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)不無關(guān)聯(lián)。其三，禁止內(nèi)容寬泛但具體，具有較強(qiáng)的針對性。除特定職業(yè)類型外，還包括特定活動，但其所具體禁止的內(nèi)容通常限定為被禁止者原來從事的職業(yè)類型或特定活動，抑或與其犯罪直接關(guān)聯(lián)的某種職業(yè)或特定活動，基本放棄了不考慮犯罪性質(zhì)的概括禁止方式，從而反映出彼時司法者節(jié)制適用的謹(jǐn)慎態(tài)度。

二、中世紀(jì)時期域外刑事職業(yè)禁止制度

“中世紀(jì)是人類社會發(fā)展史上跨度僅次于上古時代的一個歷史階段。由于這一歷史階段社會發(fā)展出現(xiàn)曲折，封建制度的推行在各個方面對人、人格、人性的限制和摧殘都非常嚴(yán)重，在創(chuàng)造社會生產(chǎn)力的同時，又極大地破壞或限制生產(chǎn)力發(fā)展。”[6]雖然中世紀(jì)刑事法制都是圍繞鞏固封建制度、捍衛(wèi)封建統(tǒng)治展開，但因受制于不同國家或不同區(qū)域特定地理環(huán)境和特定文化傳統(tǒng)，中世紀(jì)域外刑事職業(yè)禁止制度的具體內(nèi)容彼此各異，呈現(xiàn)出鮮明的地域性特征。

受原始習(xí)慣法和教會法的交替影響，歐洲地區(qū)整個中世紀(jì)的刑事制裁都至為嚴(yán)厲，奴隸制時代那種相對輕緩的刑事職業(yè)禁止制度并未得到應(yīng)有的傳承。含有刑事職業(yè)禁止成分，或者能與刑事職業(yè)禁止“沾邊”的制裁，當(dāng)屬早期日耳曼法所規(guī)定的“宣布處于法律保護(hù)之外”以及后期教會法所規(guī)定的“禁止圣事罰”與“罷免圣職罰”。起初，宣布處于法律保護(hù)之外“是作為共同體對于違法者的一種宣戰(zhàn)，后來成為強(qiáng)迫服從公共權(quán)威的一項普通手段。若某人被宣布處于法律保護(hù)之外，也就意味著失去一切權(quán)利，得不到任何法律保護(hù)。他們不能居住于人世之間，而只能隱居于森林之中，須與一切普通人的居住隔絕”[7]。被宣布處于法律保護(hù)之外者，即被剝奪法律所賦予之全部權(quán)利，無異于將其逐出人類社會，放歸自然狀態(tài)，與動物為伍，當(dāng)然無法參與“從事特定職業(yè)”等社會性活動。這與雅典時期的“貝殼放逐法”相比，盡管具有形式上的相似性，但若論對受刑人的實質(zhì)影響卻遠(yuǎn)非“貝殼放逐法”所能企及。畢竟“貝殼放逐法”放逐期限僅為十年，且為保留被放逐者的公民權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，被放逐者只是不能居住雅典。教會法是西歐中世紀(jì)有別于世俗法的獨立且完整的法律體系，“在刑法方面，教會法充滿了強(qiáng)烈的宗教色彩，并以迫害異端，維護(hù)教會的至尊地位作為基本任務(wù)”[6]。教會和教會法學(xué)家基于“上帝面前人人平等”的理念，提出教育刑思想，主張懲罰旨在恢復(fù)被犯罪破壞的“上帝秩序”，并使犯罪者的靈魂得到凈化，以早日回歸社會。教會法中的刑罰種類有懲治罰、報復(fù)罰和補(bǔ)贖。懲治罰包含另刑事職業(yè)禁止的內(nèi)容，如“禁止圣事罰”剝奪受刑人從事一切圣職行為的權(quán)利，受此罰者，不得為圣職行為，不得授予圣物，不得實行教會的葬禮；“罷免圣職法”是免除教士擔(dān)負(fù)之圣職，并剝奪其圣祿。既然這兩種刑罰屬于“懲治罰”的范疇，無疑更側(cè)重對受刑人的懲罰效果，而非基于預(yù)防犯罪的考慮，故與典型的刑事職業(yè)禁止制度有所區(qū)別。

在封建前的大化革新中，日本曾通過大規(guī)模移植中國隋唐的各項制度，建立統(tǒng)一的中央集權(quán)并確立律、令、格、式的法律體系。在該時期基本法的《養(yǎng)老律》中，刑罰體系幾乎就是唐律的翻版，刑名中屬于刑事職業(yè)禁止的也是對品官和僧尼適用的除名、免官和免所居官三種閏刑[8]。然而，11世紀(jì)以后，中央集權(quán)制不斷衰落，莊園制日漸勃興，日本社會出現(xiàn)武士階層，為奪權(quán)爭利和擴(kuò)張勢力范圍，各武士集團(tuán)之間征伐不斷。直到12世紀(jì)末，取得斗爭勝利的源賴朝在根據(jù)地鐮倉建立幕府，日本封建時期才姍姍到來。幕府建立后，為穩(wěn)固統(tǒng)治基礎(chǔ)，制發(fā)了一系列武家法，其中刑罰體系規(guī)定相對健全的是鐮倉幕府時期的《御成敗式目》和德川幕府時期的《御定書百條》。這兩部法律都在正刑之外，另行確立數(shù)種閏刑，閏刑即存有刑事職業(yè)禁止措施。在《御成敗式目》中，刑事職業(yè)禁止措施主要是針對官吏、神官、僧侶等有身份者適用的無期永不召出、有期止出仕等閏刑?！队蓴∈侥俊返?8條規(guī)定：“為障礙他人仕途而構(gòu)讒言者，終身不得錄用為官?！钡?1條“因無理而敗訴者以奉行人偏袒為由而又行申訴事”中規(guī)定“如確系奉行人有過錯，則其終身不得被錄用”[9]?！队〞贄l》規(guī)定之刑事職業(yè)禁止主要是針對僧侶、神官的追院和退院等閏刑。值得注意的是，日本封建刑罰體系中也存在禁錮刑，但與我國古代刑事職業(yè)禁止制度中的禁錮不同，日本禁錮刑是“將犯罪人本人禁錮于一定的場所，并讓之從事特定的勞務(wù)，相當(dāng)于現(xiàn)代的懲役”[10]。意即禁錮刑剝奪受刑人的行動自由，并強(qiáng)迫其從事相關(guān)勞役，兼具自由刑和勞役刑的屬性，不符合刑事職業(yè)禁止制度剝奪特定職業(yè)資格之能力刑內(nèi)涵。

俄羅斯封建時期，刑事職業(yè)禁止制度的生成過程中，刑罰目的的轉(zhuǎn)變扮演了至為關(guān)鍵的角色，是刑事職業(yè)禁止制度產(chǎn)生的直接原因，相應(yīng)地刑事職業(yè)禁止制度本身又是適應(yīng)刑罰目的轉(zhuǎn)變、實現(xiàn)刑罰目的的重要手段。封建社會初期，俄羅斯地區(qū)原始習(xí)慣法長期持續(xù)存在，刑罰體系的形成深受影響。這一時期，“刑罰的目的是復(fù)仇，賠償受害人的物質(zhì)損失和國家獲得物質(zhì)利益”[11]，而單純禁止犯罪者從事特定職業(yè)不可能實現(xiàn)這種刑罰目的，刑事職業(yè)禁止制度既缺乏存在的基礎(chǔ)，也沒有存在的必要。事實是，受上述刑罰目的指引而誕生的《羅斯法典》，僅明確規(guī)定了血親復(fù)仇、流刑、沒收財產(chǎn)、命金、罰金、賠償金等六種刑罰方式[12]，根本沒有刑事職業(yè)禁止制度的蹤影。其后，以莫斯科為中心的中央集權(quán)國家逐步發(fā)展起來，維護(hù)農(nóng)奴制度和封建君主專制成為當(dāng)時法律體系最緊迫的任務(wù)，“刑罰的首要目的也相應(yīng)地轉(zhuǎn)變成恐嚇和震懾，其對象不僅是罪犯本人，更主要的還是其他民眾”[13]。刑罰目的的轉(zhuǎn)變加劇了刑罰的殘酷性，發(fā)展出死刑、流放、監(jiān)禁、肢體刑等刑罰種類，刑事職業(yè)禁止作為加重對犯罪者的懲罰也進(jìn)入刑罰體系。如1848年《刑罰和感化法典》把刑罰分為刑事處分和感化處分，但這兩種處分均包括剝奪一切身份權(quán)或者部分特殊權(quán)利、優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，均判處相應(yīng)的死刑、流放刑或監(jiān)禁刑后，又附加剝奪犯罪者包括從事特定職業(yè)(主要是擔(dān)任國家公職)資格在內(nèi)的各種權(quán)利?？傮w來說，俄羅斯刑事職業(yè)禁止制度的生成受到刑罰目的強(qiáng)調(diào)消極一般預(yù)防觀念的強(qiáng)烈驅(qū)動，其功能在于充分實現(xiàn)加重懲罰、威懾犯罪之目的，但其揭示的刑事職業(yè)禁止制度與刑罰目的之間的辯證關(guān)系，為透析近現(xiàn)代刑事職業(yè)禁止制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了新的思維路徑。

三、近現(xiàn)代時期域外刑事職業(yè)禁止制度

“法律變革是社會階級相互沖突的產(chǎn)物，各階級均尋求根據(jù)自身的目的推動社會控制制度的轉(zhuǎn)變，并致力于強(qiáng)加和維系一種特定的社會關(guān)系體系?！盵14]域外封建社會中后期，資本主義經(jīng)濟(jì)作為新興經(jīng)濟(jì)形態(tài)已在世界主要國家萌芽并發(fā)展，資產(chǎn)階級為維護(hù)階級利益，與阻礙資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的封建體制進(jìn)行長期抗?fàn)?，并取得最終勝利。資產(chǎn)階級經(jīng)濟(jì)和政治上的成功，促成封建法律制度向代表資產(chǎn)階級意志的資產(chǎn)階級法律體制轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變投射到刑法，就是刑事古典學(xué)派刑法理論的登場。古典學(xué)派以民主、自由、平等、理性等理念為武器，對封建刑罰的專橫性、殘酷性和身份性展開了猛烈無情的抨擊，提倡確定的、寬和的、人道的刑罰，以此實現(xiàn)懲罰的客觀平等化，從而為刑事職業(yè)禁止制度這類相對輕緩的制裁措施全面納入近現(xiàn)代刑法典奠定堅實的理論基礎(chǔ)。

然而，受封建刑罰的慣性影響，近代早期資產(chǎn)階級刑罰殘留了相當(dāng)?shù)臍埧嵝院蛧?yán)厲性，屬于刑罰組成部分的刑事職業(yè)禁止不可避免地烙上這種印跡。例如，作為世界歷史上第一部近代刑法典，1810年《法國刑法典》對刑事職業(yè)禁止制度的規(guī)定卻無多少值得稱道之處。此部刑法典根據(jù)犯罪輕重，分別規(guī)定重罪之刑(身受刑、名譽刑)、輕罪之刑(有期監(jiān)禁、有期權(quán)利停止、罰金)和違警罪之刑(拘禁、罰金、沒收)三種，刑事職業(yè)禁止的內(nèi)容主要是名譽刑中的褫奪公民權(quán)和有期權(quán)利停止刑。其中，褫奪公民權(quán)又被稱為“民事死亡”或“公民權(quán)利的死刑”，受刑者喪失民事上、政治上的一切權(quán)利，自然被禁止從事特定職業(yè)。有期權(quán)利停止刑則在特定期限內(nèi)停止犯罪者部分公民權(quán)、民事權(quán)和親屬權(quán)，也包括受任陪審員與其他公職之權(quán)，或擔(dān)任行政職務(wù)之權(quán)，或行使上述職務(wù)之權(quán)。此外，1810年刑法典還確立了必須附加適用于主刑的“從刑制度”，其“從刑”不由法官宣告，但卻能自動地得到適用，具有絕對確定刑的特征[15]。比如，根據(jù)其第28條，宣告重罪刑罰的，必須同時宣告褫奪公權(quán)，不得從事任何與公職相關(guān)的職業(yè)。這種“從刑制度”與現(xiàn)代制裁體系中因前科而被禁止或限制從事特定職業(yè)的規(guī)定高度相似，本質(zhì)應(yīng)為刑罰之附隨效果，而非單獨的刑罰種類?？傮w看來，1810年刑法典所規(guī)定的刑事職業(yè)禁止制度，形式上仍依附于褫奪公權(quán)，實質(zhì)上則通過貶損犯罪者的身份和人格，加重懲罰和震懾犯罪，這無非是歐洲中世紀(jì)刑事職業(yè)禁止制度的延續(xù)。這些規(guī)定印證了德國學(xué)者馮·巴爾的論斷：“1810年刑法典是保守的，需要重構(gòu)?！盵16]不過1810年刑法典在拿破侖時期法國所征服的歐洲地區(qū)得到了廣泛的實施，其基本模式影響了歐洲大多數(shù)國家刑法典的編纂，甚至是亞洲國家的日本和中國的刑事立法[17]，其刑事職業(yè)禁止制度也成為上述國家近現(xiàn)代刑事職業(yè)禁止立法借鑒之范本。

19世紀(jì)末，資本主義經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，歐洲各國先后從自由資本主義邁向壟斷資本主義，隨之而來的是，人口大量涌入城市，社會矛盾不斷激化，犯罪浪潮日益高漲，累犯、慣犯、青少年犯罪以及婦女犯罪等社會問題逐漸突出，以致“犯罪的禍患與現(xiàn)代文明的繁榮形成了一個陰暗而慘痛的對比”[18]。與此同時，經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展也極大地拓展社會活動的領(lǐng)域并豐富社會關(guān)系的內(nèi)容，使社會分工的復(fù)雜化和專業(yè)化程度得到顯著提升，各種職業(yè)類型如雨后春筍般不斷萌發(fā)，這些職業(yè)不僅成為人們經(jīng)濟(jì)來源的主要渠道，還為實施相應(yīng)的新型犯罪提供了必不可少的機(jī)會和條件，利用職業(yè)實施犯罪的數(shù)量急劇增加?！斑@種難以收拾的社會局面使原有的社會結(jié)構(gòu)松動，以往流行的、以思辨見長的控制社會沖突的刑法理念遭受嚴(yán)重挑戰(zhàn)。”[19]懷疑并否定傳統(tǒng)道義責(zé)任刑罰的風(fēng)氣彌漫于整個歐洲，當(dāng)時意大利有“制裁行為之無能力”的呼聲，德國有“現(xiàn)刑法是無能力對待犯罪者”的論調(diào)，在法國也有“制裁之破產(chǎn)”的討論[20]。面對嚴(yán)峻犯罪形勢和新興犯罪類型，刑事古典理論顯得越來越力不從心，以刑事人類學(xué)派與刑事社會學(xué)派為代表的新派趁勢相繼崛起。

在顛覆舊派學(xué)者意志自由論和道義責(zé)任論的基礎(chǔ)上，新派學(xué)者運用實證主義方法，觀察犯罪現(xiàn)象、發(fā)掘犯罪原因并制定犯罪對策，發(fā)展出以主觀主義為核心的系統(tǒng)刑法理論，其中尤為引人注目的是圍繞目的刑和教育刑思想對刑事制裁體系的變革。新派理論認(rèn)為，刑法是社會控制和治理的重要機(jī)制，以實現(xiàn)預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會為最終旨?xì)w。刑法機(jī)能的發(fā)揮，不能僅局限于對犯罪的事后消極防御，而應(yīng)提前積極出擊，主動消除犯罪原因、瓦解致罪機(jī)制。適用刑罰也不是對行為人既往犯罪行為的報應(yīng)，而是通過改造和教育，抑制和矯正行為人反社會的危險性格，使其順利重返社會。然而，刑罰只能適用于已經(jīng)發(fā)生犯罪的前提性以及具體刑罰方法與犯罪原因的非對應(yīng)性，決定刑罰抑制和矯正效果必然具有相當(dāng)局限性。為彌補(bǔ)刑罰預(yù)防犯罪實際效果的缺陷，理應(yīng)建構(gòu)能夠有效遏阻將來犯罪危險的保安處分體系，不僅對實施犯罪行為而不能科處刑罰的人實行治療、改善，還要對于刑罰執(zhí)行完畢仍然具有反社會危險性格的人，采取適當(dāng)措施抑制其再犯罪能力、消除其再犯危險性，絕不能聽任行為人的危險性格現(xiàn)實化為客觀危害。

在新派學(xué)者的積極推動下，刑罰理論得到長足發(fā)展，刑事制裁體系也逐漸豐滿，各種卓富成效的預(yù)防犯罪措施紛紛被納入刑法典，刑事職業(yè)禁止制度也迎來蓬勃發(fā)展的黃金期。1925年8月，布拉格國際刑罰會議論及保安處分的方法及體系時，大會決議提出：“以下所列保安處分，足以采用：……(丑)非限制自由處分：保護(hù)監(jiān)視，為保安處分中最有效力者。善良行為保證，故禁止其引起犯行之營業(yè)或職業(yè)，或禁止其入酒館，均能得實在的效果，必要時得與保護(hù)監(jiān)視并行之?！盵21]這是刑事職業(yè)禁止作為保安處分中“善良行為保證”的內(nèi)容，首次正式出現(xiàn)在國際刑罰會議的決議中，意味著刑事職業(yè)禁止已經(jīng)得到國際社會的普遍認(rèn)同。事實上，在此前和此后的刑事立法中，為防止行為人將來繼續(xù)利用職業(yè)實施犯罪活動，確保社會安寧和安全，絕大多數(shù)國家的刑法典都已明確規(guī)定了有別于褫奪公權(quán)、相對完備的獨立刑事職業(yè)禁止制度。毋庸諱言，運用刑事職業(yè)禁止制度與職業(yè)直接關(guān)聯(lián)性犯罪做斗爭，早已成為現(xiàn)代世界各國的通行做法。

因法制傳統(tǒng)以及現(xiàn)實國情的差異，現(xiàn)代各國刑法確立的刑事職業(yè)禁止的立法方式以及相關(guān)內(nèi)容也各具特色，這集中表現(xiàn)為刑事職業(yè)禁止制度法律屬性的不統(tǒng)一。有的規(guī)定為刑罰方法(主刑、從刑、主刑和附加刑)，有的規(guī)定為保安處分，還有的橫跨刑罰方法與保安處分，典型如《西班牙刑法典》。其第39條“剝奪權(quán)利刑”規(guī)定“特別剝奪從事任務(wù)、公職、職業(yè)、職位、生產(chǎn)、經(jīng)營的權(quán)利，或其他由本法典規(guī)定的活動”，而其第96條“非剝奪自由措施”又將“不得從事某項職業(yè)”規(guī)定為保安處分措施。刑事職業(yè)禁止法律屬性的不統(tǒng)一，實則說明各國對刑事職業(yè)禁止目的和功能的把握存在歧見。將其歸屬于刑罰，意在對過去實施職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪作否定評價，強(qiáng)調(diào)職業(yè)禁止的懲罰性；將其界定為保安處分，則著力消除將來繼續(xù)實施職業(yè)職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪的危險性，突出職業(yè)禁止的預(yù)防性。當(dāng)然，不論如何詮釋其法律屬性，傳統(tǒng)刑事職業(yè)禁止貶損被適用者名譽或者通過刑事職業(yè)禁止額外加重懲罰的內(nèi)在屬性已經(jīng)基本消散、不復(fù)存在，現(xiàn)代刑事職業(yè)禁止的基本屬性是限制或剝奪被適用者的特定能力。

除此之外，現(xiàn)代域外刑事職業(yè)禁止制度仍具有不少共性特征：首先，刑事職業(yè)禁止的適用前提具有嚴(yán)格性，要求行為人必須利用其職業(yè)等特定資格實施犯罪或者其犯罪與其職業(yè)有直接關(guān)聯(lián)性，并且具有再犯相關(guān)犯罪的高度危險，以此表明現(xiàn)代刑事職業(yè)禁止的目的在于預(yù)防犯罪，而非懲罰犯罪；其次，刑事職業(yè)禁止的適用對象具有多元性，除自然人外，還包括法人，即可以禁止法人繼續(xù)從事與其犯罪行為直接相關(guān)的商業(yè)行為或者其他社會活動；再次，刑事職業(yè)禁止的禁止內(nèi)容具有開放性，不限于特定職業(yè)，還包括其他特定技藝和特定活動等；復(fù)次，刑事職業(yè)禁止的禁止期限具有靈活性，屬于可變期限，能夠根據(jù)被適用者危險性的動態(tài)變化，作出相應(yīng)的縮短或延長，這也體系了刑事職業(yè)禁止預(yù)防犯罪之本旨；最后，刑事職業(yè)禁止的配套措施具有健全性。既有國家為刑事職業(yè)禁止確立了類似緩刑的暫緩執(zhí)行制度，也有國家建構(gòu)了刑事職業(yè)禁止的附條件免除剩余期限的類似假釋制度，還有國家明確規(guī)定了刑事職業(yè)禁止的復(fù)權(quán)制度，等等。

四、域外刑事職業(yè)禁止制度之啟示價值

總體觀之，域外刑事職業(yè)禁止制度經(jīng)歷了“輕緩寬和——嚴(yán)厲殘酷——輕緩寬和”的反復(fù)。受古代文明的熏陶，奴隸制時期域外刑事職業(yè)禁止制度的內(nèi)容設(shè)置較為合理科學(xué)、司法適用較為謹(jǐn)慎節(jié)制。雖帶有貶損名譽的懲罰性，但也有明顯的消除再犯條件的預(yù)防性，能滿足懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的雙重需要。這種相對輕緩寬和的刑事職業(yè)禁止制度并未得到較好的傳續(xù)，中世紀(jì)域外刑事職業(yè)禁止制度的形成和存在主要服務(wù)于加重懲罰、震懾犯罪的刑罰目的，具體方式是終身或長期剝奪犯罪者受法律保護(hù)之權(quán)，將犯罪者排除于人類社會之外，刑事職業(yè)禁止的預(yù)防功能幾乎完全讓位于懲罰功能，刑事職業(yè)禁止制度本身也淪為殘酷刑罰的“幫兇”。其后，資本主義興起并蓬勃發(fā)展，提倡教育刑和目的刑的新派逐漸崛起，新派學(xué)者對古典刑罰理論進(jìn)行了猛烈的抨擊，主張徹底變革刑事制裁體系，確立基于預(yù)防目的的保安處分。新派理論為刑事職業(yè)禁止制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型注入了強(qiáng)大動力，特別是改造和矯正理念的張揚極大地推動刑事職業(yè)禁制度褪去政治性、名譽性和懲罰性，使得刑事職業(yè)禁止專注于預(yù)防和遏阻犯罪者再次利用職業(yè)實施犯罪。得益于此，域外刑事職業(yè)禁止制度重獲新生并得到絕大多數(shù)國家的認(rèn)同，現(xiàn)今域外主流國家均根據(jù)現(xiàn)實需要建構(gòu)了獨立且相對完備的現(xiàn)代刑事職業(yè)禁止制度。

域外刑事職業(yè)禁止制度的嬗變歷程揭示了刑事職業(yè)禁止眾多固有屬性，為我國現(xiàn)行刑事職業(yè)禁止制度的司法適用提供了重要指引：第一，不論刑事職業(yè)禁止制度如何發(fā)展變遷，只要是對犯罪者特定職業(yè)資格的限制或剝奪，便不可避免地帶有懲罰的效果，其懲罰性和預(yù)防性共存一體且此消彼長，司法適用需防止懲罰過盛。在刑事職業(yè)禁止內(nèi)部，預(yù)防性可能壓制懲罰性成為主要屬性，但卻不能完全抵銷、否定懲罰性。即便在將刑事職業(yè)禁止歸為保安處分的立法中，刑事職業(yè)禁止也殘存著稀薄的懲罰性。事實上，坦承刑事職業(yè)禁止的懲罰性，充分意識刑事職業(yè)禁止限制或剝奪被禁止者資格和權(quán)利的實質(zhì)以及可能產(chǎn)生的副作用，可以促進(jìn)刑事職業(yè)禁止司法適用的克制和審慎，避免其肆意擴(kuò)張膨脹，損及被禁止者本人的合法利益。第二，不論刑事職業(yè)禁止具備何種法律屬性，刑事職業(yè)禁止制度都深受刑罰目的影響，是實現(xiàn)刑罰目的、補(bǔ)強(qiáng)(替代)既有刑罰方法的重要方式，但司法適用需防止矯枉過正?，F(xiàn)代刑罰立足并合主義的立場，認(rèn)為刑罰兼具報應(yīng)和預(yù)防的目的，是在責(zé)任報應(yīng)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)預(yù)防犯罪。然而，既有刑罰方法因缺乏與具體職業(yè)資格的對應(yīng)性，無法有效預(yù)防職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪這中特殊的犯罪類型，表現(xiàn)出報應(yīng)有余而預(yù)防不足的特征。刑事職業(yè)禁止專門剝奪犯罪人用以實施犯罪的職業(yè)資格，切斷其與原有犯罪情景的關(guān)聯(lián)，具有鮮明的預(yù)防再犯罪及補(bǔ)強(qiáng)刑罰的特性。不過，刑事職業(yè)禁止是通過克減平等就業(yè)權(quán)實現(xiàn)預(yù)防再犯罪的目的，只有犯罪人刑罰執(zhí)行完畢后仍具有高度再犯危險性的情形，才應(yīng)宣告并執(zhí)行刑事職業(yè)禁止。第三，不論刑事職業(yè)禁止制度如何改頭換面，只要側(cè)重刑事職業(yè)禁止的預(yù)防功能，就應(yīng)對其再犯危險性的消長進(jìn)行動態(tài)監(jiān)管,并據(jù)此調(diào)整刑事職業(yè)禁止的具體期限，司法適用需防止僵化機(jī)械。刑事職業(yè)禁止預(yù)防犯罪功能的發(fā)揮必須始終圍繞被禁止者所具有的再犯危險性，其禁止的職業(yè)范圍以及禁止的實際期限必須以該再犯危險性為最終依據(jù)。再犯危險性本身處于動態(tài)消長之中，宣告刑事職業(yè)禁止時具有再犯危險性，不意味執(zhí)行刑事職業(yè)禁止是仍存在再犯危險性，也不意味刑事職業(yè)禁止執(zhí)行過程中再犯危險性不會增強(qiáng)或消弱，因此刑事職業(yè)禁止的執(zhí)行應(yīng)具有靈活性，即根據(jù)被禁止者再犯危險性的消長情況決定是否有必要中止、終止或延長執(zhí)行。第四，不論刑事職業(yè)禁止涉及何種職業(yè)類型，特定職業(yè)都不僅是實施犯罪的便利條件，更是犯罪者本人及家人的經(jīng)濟(jì)來源，刑事職業(yè)禁止的實際效應(yīng)極可能輻射至無辜者，司法適用需防止不當(dāng)株連。盡管刑事職業(yè)禁止并非禁止刑釋人員從事任何性質(zhì)的職業(yè)類型，而是禁止從事與原因犯罪直接關(guān)聯(lián)的特定職業(yè)，但不可否認(rèn)，刑事職業(yè)禁止的實踐運行在相當(dāng)程度上維持并強(qiáng)化刑釋人員背負(fù)的標(biāo)簽效應(yīng)，極易造成對刑釋人員就業(yè)的實際限制突破明確被禁止從事的職業(yè)類型，擴(kuò)散到與原因犯罪無關(guān)的其他職業(yè)類型，導(dǎo)致被禁止者被釋放后難以有效就業(yè)，無形中減少家庭收入來源，加重家庭經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

2016-11-01

中國人民大學(xué)2015年度拔尖創(chuàng)新人才培育資助計劃成果

曹波(1990-)，男，四川簡陽人，2012級刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。

D914.1

A

1008-7966(2017)01-0120-05