王 言

(廈門大學(xué)，福建 廈門 361005)

鑒定人的民事責(zé)任及證明問題

王 言

(廈門大學(xué)，福建 廈門 361005)

鑒定人所做的鑒定意見作為《民事訴訟法》法定的證據(jù)種類之一，在司法實踐中通常具有較強的證明力，往往起到?jīng)Q定案件實體審理結(jié)果的作用，因而對鑒定人的鑒定行為進行有效的規(guī)制十分必要。鑒定人的民事責(zé)任對規(guī)范鑒定行為，幫助法官形成對案件正確的心證具有重要作用。我國目前相關(guān)立法現(xiàn)狀和實踐操作不甚樂觀，表現(xiàn)為立法的不明晰而導(dǎo)致的實務(wù)操作混亂、程序正義和實體正義的目標(biāo)皆無法實現(xiàn)，因而規(guī)范鑒定人行為，明晰鑒定人的民事責(zé)任及證明問題具有重要意義。

鑒定人；鑒定意見；民事責(zé)任；證明

2016年5月1日起實施的《司法鑒定程序通則》第5條規(guī)定，司法鑒定實行鑒定人負責(zé)制度。司法鑒定人應(yīng)當(dāng)依法獨立、客觀、公正地進行鑒定，并對自己作出的鑒定意見負責(zé)。但由于立法的模糊不清，缺乏可操作性，實踐中鮮有鑒定人承擔(dān)責(zé)任的情況，這容易造成鑒定行為的隨意性，阻礙法官認定案件事實，甚至形成錯案，因而細化鑒定人的民事責(zé)任，規(guī)定其民事責(zé)任在訴訟中的證明問題具有實際意義。

一、鑒定人民事責(zé)任概述

(一)鑒定人民事責(zé)任的內(nèi)涵

首先應(yīng)當(dāng)明確的是鑒定人民事責(zé)任的概念，在參考相關(guān)文獻的基礎(chǔ)上，筆者將其定義為：司法鑒定中鑒定人因重大過失或故意而對當(dāng)事人所造成的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事上的責(zé)任[1]。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，鑒定人的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任，分別在不同的情況下適用，并可能產(chǎn)生二者的競合，錢松認為我國司法鑒定人民事責(zé)任應(yīng)定性為侵權(quán)責(zé)任[2]，筆者不敢茍同，前文提到，法律中規(guī)定鑒定可依當(dāng)事人或依法院職權(quán)啟動，在當(dāng)事人基于合同聘請鑒定人的情況下，否認鑒定人在一定情況應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任是不合適的，并且通常會產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合情況；且當(dāng)事人主動付費申請鑒定通常是為了加強本方證據(jù)的說服力，獲得有利于本方的證據(jù)，從而影響法官的心證，如果由于鑒定人的嚴重不負責(zé)任而導(dǎo)致敗訴，應(yīng)當(dāng)賦予委托人請求其承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。

接下來要解釋為什么強調(diào)鑒定人的民事責(zé)任，而不是鑒定機構(gòu)的責(zé)任。根據(jù)司法部《司法鑒定人管理辦法》對民事責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，民事責(zé)任首先由鑒定機構(gòu)承擔(dān)，而后可向有過錯的司法鑒定人追償。筆者認為這與鑒定人相對獨立的主體地位相矛盾，2012年修訂的《民事訴訟法》第77條關(guān)于履行鑒定職責(zé)的主體，明確界定為鑒定人，刪除了之前規(guī)定的“鑒定機構(gòu)”，而2016年實施的《司法鑒定程序通則》則進一步明確了“鑒定人負責(zé)”的制度，這預(yù)示著鑒定人獨立履行鑒定職責(zé)并應(yīng)獨立承擔(dān)民事責(zé)任，因此，當(dāng)事人因鑒定人的重大過失或者故意遭受損害而提起訴訟，被告人確定為具體的鑒定人更為適宜。

(二)鑒定人民事責(zé)任的成立要件

就鑒定人侵權(quán)責(zé)任而言，認定鑒定人對當(dāng)事人負有侵權(quán)責(zé)任，需要滿足以下幾個要件：首先，有具體的侵權(quán)行為，一種表現(xiàn)是鑒定人在鑒定過程中直接傷害了他人，例如采集血液時造成他人感染，這當(dāng)然地承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，我們在此不再討論；一種表現(xiàn)為鑒定人嚴重不負責(zé)任或者故意不履行鑒定職責(zé)，造成訴訟中對當(dāng)事人產(chǎn)生不利后果，例如存在重大過失致使鑒定結(jié)果錯誤、故意篡改鑒定意見、在法庭上做虛假陳述造成當(dāng)事人敗訴等行為，后者是我們關(guān)注的重點。其次，鑒定人存在重大過失或者故意，這里要解釋為什么僅限于這兩種情形:鑒定本身屬于一種技術(shù)活動，存在一定的風(fēng)險和錯誤，即使是DNA鑒定技術(shù)也僅僅是高概率事件，不排除錯誤的結(jié)論出現(xiàn)，鑒定同樣屬于人的活動，因而不可避免的存在一些失誤和偏差。另外一些法國和德國學(xué)者認為，將鑒定人的一般過失認定為鑒定人侵權(quán)是不合適的，如果是這樣，將不利于保證鑒定人的自由和中立性。因此，鑒定人侵權(quán)主觀上應(yīng)限于重大過失和故意，應(yīng)當(dāng)將鑒定人的一般過失行為予以豁免。再次，造成一定的損害后果，具體表現(xiàn)為造成當(dāng)事人舉證不能，無法說服法官，或者是直接導(dǎo)致敗訴的不利后果，刑事上可能導(dǎo)致被告人失去自由等后果。最后，侵權(quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，即鑒定人的侵權(quán)行為與當(dāng)事人的損害存在法律上“相當(dāng)”的因果關(guān)系。

就鑒定人違約責(zé)任而言，鑒定人承擔(dān)違約責(zé)任的前提是鑒定人與當(dāng)事人之間存在有效的委托合同，并需要滿足以下幾個要件：首先，存在違約行為，即鑒定人違反合同約定的行為。具體表現(xiàn)為：鑒定人超越權(quán)限而為鑒定；隨意破壞送檢的檢材、樣本、資料；擅自變更、拖延或終止鑒定任務(wù)或無正當(dāng)理由不按時出庭接受質(zhì)證等情形[3]。其次，造成損害后果。表現(xiàn)在由于鑒定人的上述違約行為，造成委托人經(jīng)濟上的損失或者是訴訟上的不利后果等。再次，違約行為與損害后果之間具有法律上的因果關(guān)系。最后，不存在免責(zé)事由，受委托的鑒定人可主張不可抗力等免責(zé)事由。

需要注意的是，違約責(zé)任基于合同而產(chǎn)生，因而其承擔(dān)責(zé)任的對象僅限于委托人，且違約責(zé)任是一種無過錯責(zé)任，考慮到保證鑒定人的自由和中立性，對鑒定人承擔(dān)違約責(zé)任的范圍不應(yīng)過寬，庭審中法官需要對合同內(nèi)容進行一定的審查。在一定情況下，兩種責(zé)任可能產(chǎn)生競合，按照一般的責(zé)任競合理論，當(dāng)事人可以擇一選擇行使。

(三)鑒定人民事責(zé)任的承擔(dān)方式

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的方式主要包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、賠償損失等八種。但就鑒定人侵權(quán)責(zé)任來看，主要是賠償損失，因為鑒定人侵權(quán)造成的是訴訟中對當(dāng)事人的不利后果，民事案件中多表現(xiàn)為財產(chǎn)的損失，刑事案件中則可能導(dǎo)致喪失自由，承擔(dān)賠償責(zé)任似乎更為適宜，也能較好的“填平”受害人的損失，且橫向參考德國、日本等國的司法判決，鑒定人的侵權(quán)責(zé)任也幾乎都是單一的賠償損失。

關(guān)于違約責(zé)任，相較于鑒定人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的單一化，其違約責(zé)任則可以表現(xiàn)為多種承擔(dān)方式，例如委托人可以要求鑒定人承擔(dān)違約金，要求繼續(xù)履行委托合同，如要求其出庭作證，或者直接訴請解除委托合同等，這體現(xiàn)了委托合同是基于雙方的信賴關(guān)系而訂立的特征。但是如上所述，我國對于鑒定人中立的定位不同于美國的“專家證人”，因而對違約責(zé)任承擔(dān)的情形和方式應(yīng)該嚴格審查。

綜上，鑒定人民事責(zé)任承擔(dān)方式表現(xiàn)為侵權(quán)責(zé)任的“單一化”和違約責(zé)任的“多元化”，對于維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范鑒定人行為具有重要意義。

二、鑒定人民事責(zé)任的證明

(一)舉證責(zé)任(主觀的證明責(zé)任)的分配

前文提到了關(guān)于鑒定人民事責(zé)任成立的要件，但要明確并非所有要件都是需要原告承擔(dān)，而是要綜合考慮雙方舉證的難易、距離證據(jù)的遠近因素以及利益的均衡等因素來分配雙方的舉證責(zé)任，同時舉證責(zé)任的分配對案件實體結(jié)果會產(chǎn)生重要影響，正如羅森貝克所言“證明責(zé)任的負擔(dān)是敗訴的一半”[4]，證明責(zé)任問題在訴訟活動中是牽引當(dāng)事人訴訟行為的中樞神經(jīng)[5]。由于客觀證明責(zé)任始終居于提出本證的一方，對此沒有太大爭議，所以僅就舉證責(zé)任，即對主觀的證明責(zé)任進行討論。

同樣是將侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任分別討論。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任，雙方主要就“侵權(quán)行為”、“損害結(jié)果”、“過錯”以及“因果關(guān)系”四方面進行舉證，由于鑒定是一項技術(shù)性活動，受害人很難采集對鑒定過程和鑒定技術(shù)的證據(jù)，因此有必要將“因果關(guān)系”的證明和“過錯”的證明責(zé)任分配給鑒定人一方，即：首先，受害人對鑒定人存在侵權(quán)行為以及受到損害的情況進行舉證，提交能夠證明侵權(quán)行為存在如鑒定人將送交鑒定的檢材丟失、鑒定人鑒定結(jié)果錯誤、鑒定人在庭審中虛假陳述等證據(jù)，受到的損害則包括能夠證明導(dǎo)致其舉證不能甚至敗訴的證據(jù)。其次，鑒定人則需要證明“侵權(quán)行為”與“損害后果”之間沒有因果關(guān)系以及其僅存在一般過失或者沒有過錯。筆者認為,這樣的舉證責(zé)任分配是相對合理的，如果適用一般侵權(quán)案件中“誰主張，誰舉證”的原則，或者羅森貝克的“規(guī)范說”，則會導(dǎo)致受害人負擔(dān)過重的舉證責(zé)任，有違社會公平正義的原則，且由于鑒定的專業(yè)性和鑒定過程的非公開性，受害人難以搜集到證明因果關(guān)系存在或者鑒定人存在故意或重大過失的證據(jù)，而鑒定人是鑒定的親身經(jīng)歷者，舉證能力相對于受害人容易，距離證據(jù)較近，將這兩項要件分配給鑒定人是比較合適的。

在違約責(zé)任的舉證責(zé)任分配上，雙方需要對“違約行為”、“損害后果”、“因果關(guān)系”、“免責(zé)事由”四項進行舉證，同樣是考慮到舉證能力的差異以及鑒定本身的專業(yè)性，如果拘泥于“誰主張，誰舉證”原則，讓專業(yè)知識、信息來源處于完全劣勢的委托人承擔(dān)過多的證明責(zé)任，顯然是強人所難，因此筆者認為將“因果關(guān)系”應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移給鑒定人，由于免責(zé)事由屬于積極的抗辯主張，也當(dāng)然由鑒定人舉證證明。委托人需要對“違約行為”和“損害后果”進行舉證，包括證明鑒定人違反委托合同的義務(wù)，不出庭作證等破壞雙方信賴關(guān)系的行為，導(dǎo)致委托人舉證不能，甚至敗訴的證據(jù)。

上述舉證責(zé)任的分配打破一般的侵權(quán)和違約責(zé)任的舉證規(guī)則，對鑒定人施加了更多主觀的證明責(zé)任，這一方面有利于督促鑒定人恪盡職守，規(guī)范鑒定行為，另一方面則是對訴訟當(dāng)事人進行證據(jù)法上的傾斜保護，改善證明責(zé)任分配對受害人所造成的不利狀況。

(二)從鑒定人民事責(zé)任證明角度看“念斌案”

“念斌案”被一些學(xué)者稱為“中國版的辛普森案”，從中不難發(fā)現(xiàn)，辯護律師起到了關(guān)鍵性的作用，筆者尤其注意到本案的關(guān)鍵證據(jù)，即控方的毒物檢驗報告以及被害人心血質(zhì)譜圖等鑒定意見出現(xiàn)了重大問題，辯護方對關(guān)鍵證據(jù)的質(zhì)證成功地使得該案“事實不清，證據(jù)不足”，念斌被宣告無罪。

從該案中我們可以看到，鑒定意見出現(xiàn)了如下問題：質(zhì)譜圖檢材和標(biāo)樣相同；被害人心血和嘔吐物的質(zhì)譜圖相同；對被害人的相關(guān)檢驗未遵循相關(guān)規(guī)范等。該案沒有將相關(guān)鑒定意見作為定案依據(jù)，體現(xiàn)了“疑罪從無”的刑事司法理念，但是對于鑒定人的責(zé)任，尤其是民事責(zé)任的追究在該案中應(yīng)該值得我們思考?！澳畋蟀浮敝锌胤降蔫b定意見出現(xiàn)了許多甚至是非專業(yè)人士都可以輕易發(fā)現(xiàn)的錯誤，由此可以推定鑒定人主觀上存在故意或者是重大過失，而作出了明顯錯誤的鑒定意見，這就引出了鑒定人民事責(zé)任的證明問題。此時作為被告人的一方由于鑒定意見的錯誤認定而長期被羈押，失去自由，可以提起對鑒定人的民事侵權(quán)之訴，要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任，具體舉證責(zé)任分配如下：被害人需要證明“長期失去自由”以及“鑒定人作出明顯錯誤的鑒定意見”的事實，提交的相關(guān)證據(jù)如鑒定意見，看守所釋放證明等；而鑒定人則需要證明鑒定中僅存在一般過失或者沒有過錯，并就侵權(quán)行為和損害后果之間不存在因果關(guān)系進行積極的舉證。

該案可以窺見目前規(guī)制鑒定行業(yè)和鑒定人的立法亟待加強，其中最重要的即是法律責(zé)任的細化規(guī)定和有效執(zhí)行，由于刑事責(zé)任的定罪標(biāo)準高，行政責(zé)任涉及眾多利益權(quán)衡，因而對鑒定人和鑒定機構(gòu)的有效規(guī)制不足，而民事責(zé)任則賦予真正的受害人起訴權(quán)，受害人有動力起訴，法院通過證明責(zé)任的分配對受害人傾斜保護，最后作出判決和執(zhí)行使得鑒定人的民事責(zé)任切實履行。理性、健全的司法鑒定市場的產(chǎn)生和發(fā)展離不開法律制度的規(guī)范和制約，同時也有賴于法律制度的保障與呵護[6]。鑒定人民事責(zé)任是立法將不僅對案件當(dāng)事人的損害進行補償，更加深遠的意義是促進整個鑒定行業(yè)的健康有序發(fā)展。

三、我國鑒定人民事責(zé)任的立法取向

(一)“混合式”的訴訟模式

訴訟模式是影響一國法律制度的重要因素，如上文所述，當(dāng)前世界兩種典型的鑒定人民事責(zé)任承擔(dān)模式也源于不同的訴訟模式，“當(dāng)事人主義”訴訟模式強調(diào)自我負責(zé)，當(dāng)事人聘請有利于己方的“專家證人”，雙方之間存在一種信賴關(guān)系。正是在這一點上, 使鑒定人和當(dāng)事人之間的契約存在極大的非對稱性。從保護因非對稱性受到不利方的當(dāng)事人的利益出發(fā), 如果鑒定人違反了高度注意義務(wù)或忠實義務(wù), 即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任[7]。 “職權(quán)主義”訴訟模式將鑒定人作為法官查明案件情況的“工具”，因而法院可以依職權(quán)聘請鑒定人，在這種情況下，既不存在法官與鑒定人的契約關(guān)系，更不存在當(dāng)事人和鑒定人的契約關(guān)系，因而鑒定人在故意或重大過失的情況下需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

在我國，訴訟模式呈現(xiàn)了一種“混合式”的樣態(tài)，近年來兩大訴訟法的相繼修改很大程度上改變了此前的“超職權(quán)主義”模式，在許多制度的規(guī)定上滲透了“當(dāng)事人主義”的色彩，在鑒定人制度上表現(xiàn)為新的《民事訴訟法》在鑒定人的選任程序上增加了當(dāng)事人申請鑒定的內(nèi)容，改變了此前法院委托鑒定的單一模式；當(dāng)事人可以申請“有專門知識的人”出庭，就鑒定人的鑒定意見提出意見，該意見視為當(dāng)事人的陳述。從中我們可以看到，我國的鑒定人制度不是單一的“當(dāng)事人模式”或“職權(quán)模式”，而是二者的混合。這就決定了鑒定人民事責(zé)任不能簡單的認為僅有侵權(quán)責(zé)任，而不涉及契約關(guān)系下的違約責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)具體考慮當(dāng)事人和鑒定人之間的關(guān)系決定承擔(dān)民事責(zé)任的類型和方式。

(二)鑒定人責(zé)任承擔(dān)和豁免

從新《民事訴訟法》77條將承擔(dān)責(zé)任的主體限定為“鑒定人”，到2016年的《司法鑒定程序通則》再次明確了“鑒定人負責(zé)”制度，強調(diào)鑒定人“自負其責(zé)”和主體地位成為世界各國的共識。強調(diào)鑒定人的主體地位，同時應(yīng)當(dāng)認識到基于專家責(zé)任的特殊性以及受我國當(dāng)前司法鑒定發(fā)展程度所限，鑒定人承擔(dān)民事責(zé)任的范圍不應(yīng)過寬，在一定程度上承認鑒定人的責(zé)任豁免十分必要，通過考察兩大法系的責(zé)任豁免規(guī)定，筆者認為我國當(dāng)前應(yīng)當(dāng)借鑒德國法的相關(guān)規(guī)定，依照該國《民法典》規(guī)定，因故意或者重大過失出具不正確鑒定書的鑒定人有賠償某個程序參與人通過該鑒定書而作出的法院裁判而產(chǎn)生的損害的義務(wù)。但如果受損人因過錯未通過上訴手段而避免該損害, 則取消該責(zé)任[8]。即將鑒定人的民事責(zé)任限定于故意或重大過失，筆者認為這種立法取向綜合考慮了專家責(zé)任的特殊性、鑒定人的內(nèi)心自由以及規(guī)范鑒定人行為的必要性，較好的實現(xiàn)了責(zé)任承擔(dān)和責(zé)任豁免之間的平衡，對我國具有很好的借鑒價值。

四、結(jié)語

鑒定人民事責(zé)任制度及證明問題在我國需要得到立法和司法的重視，其至少有以下三個方面的作用：一是強調(diào)鑒定人的主體地位，規(guī)范鑒定行為,有助于改善目前鑒定質(zhì)量低下、鑒定人嚴重不負責(zé)任的現(xiàn)象。進一步細化鑒定人民事責(zé)任的適用范圍和承擔(dān)方式應(yīng)當(dāng)是立法的方向。二是賦予案件當(dāng)事人起訴權(quán)，形成對鑒定人直接的監(jiān)督。當(dāng)事人是由于鑒定原因?qū)е聰≡V的受害者，案件的敗訴直接關(guān)系到其切身的利益，這就需要賦予當(dāng)事人起訴權(quán)，對其損害進行補償?shù)耐瑫r形成對鑒定行為的有效監(jiān)督。三是通過證明責(zé)任方面的傾斜保護，改善技術(shù)性領(lǐng)域受害者證明難的困境。鑒定過程一般具有封閉性，呈現(xiàn)于當(dāng)事人面前的僅僅是最終的鑒定意見，當(dāng)事人在專業(yè)知識、信息來源上明顯處于劣勢，這就需要證據(jù)法上的證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，減輕弱勢一方的證明責(zé)任，實現(xiàn)舉證責(zé)任實質(zhì)上的公平。

[1]姜志剛.論司法鑒定人的民事責(zé)任[J].中國司法鑒定,2003,(2).

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[責(zé)任編輯:王澤宇]

2016-10-24

王言(1993-),男,內(nèi)蒙古錫林郭勒人,2015級訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D925.113

A

1008-7966(2017)01-0077-03