胡艷

摘要：作為一個世界性難題，就業(yè)歧視普遍存在于人類社會發(fā)展的各個階段，不僅嚴重背離了法治社會的平等精神，也帶來了一系列的現(xiàn)實社會危害，對市場經(jīng)濟的有序發(fā)展及人類社會的和諧穩(wěn)定皆有不利影響。我國當前就業(yè)歧視現(xiàn)象嚴重，但由于學者們對就業(yè)歧視的相關理論研究地還不夠深入，現(xiàn)有的法律規(guī)范在就業(yè)歧視的內(nèi)涵和外延等方面規(guī)定得過于原則不夠具體，過于模糊不夠明確，甚至存在一定的矛盾和沖突，導致實踐中用人單位易于鉆法律的空子而肆無忌憚，執(zhí)法者及司法者無所適從，勞動者在救濟時困難重重。故就業(yè)歧視的法律界定成為解決就業(yè)歧視問題的首要問題。

關鍵詞：就業(yè)歧視；含義；構成要件；例外

中圖分類號：F249.2 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）031-0000-02

作為民生之本，就業(yè)是人類社會成員賴以生存的基礎，也是經(jīng)濟社會持續(xù)發(fā)展的必要條件，關系到人類社會的生存和發(fā)展。歧視是一種對同類客體的不平等對待的意識或行為，這種不公正的社會現(xiàn)象長期存在于人類社會的各個發(fā)展階段，在社會生活的不同領域各有不同的表現(xiàn)。其在就業(yè)領域的表現(xiàn)即為就業(yè)歧視。從全球的視角來審視，各國或地區(qū)都試圖通過制定就業(yè)歧視相關法律規(guī)范和設立專門機構來規(guī)制這一有損社會公平正義的現(xiàn)象，經(jīng)過近百年的演進，制定相關法律的活動已日趨成熟和完備，而我國在就業(yè)歧視的理論、立法等方面還存在諸多不足。

一、就業(yè)歧視的含義

對于就業(yè)歧視，我國法律界并未給出一個準確完整的概括式界定，只是在相關法律條文和政策中列舉了一些不得歧視的情形，受制于立法技術和政策的時效性，這種列舉式“立法”的范圍狹窄，不能形成完整有效的規(guī)制體系。在研究就業(yè)歧視問題時，學者對其概念的理解也各不相同。有學者直接引用來自國際勞工組織的定義，即1958年國際勞工大會通過的《消除就業(yè)及職業(yè)歧視的公約》（第111號公約）。認為就業(yè)歧視是指：“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身的任何區(qū)別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機會平等或待遇平等；有關成員在同雇主代表組織和工人代表組織——如果這種組織存在——以及其他有關機構磋商后可能確定其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機會平等或待遇平等的其他區(qū)別、排斥或特惠?！币嘤胁煌脑瓌?chuàng)觀點認為，“招聘中的就業(yè)歧視是指企業(yè)在招聘過程中以跟工作無關的情況為由，將部分應聘者排除在就業(yè)競爭機制以外的行為”。還有學者認為，“所謂就業(yè)歧視，是指條件相等或者相近的求職者在求職過程中，或者受雇者在就業(yè)時由于與個人工作能力無關的因素不能夠享有平等的就業(yè)機會以及工資、升遷等就業(yè)安全保障的平等待遇，從而其平等就業(yè)機會受到損害的現(xiàn)象”。

各種不同的學術觀點概括起來主要分歧在于就業(yè)歧視產(chǎn)生的領域，一是限于求職領域還是包括實際工作領域？二是求職和實際工作是否限于勞動關系領域？本文認為，就業(yè)應作廣義理解，即既包括求職招聘，也包括實際工作領域，且不限于《勞動法》意義上的勞動關系領域。故將“就業(yè)歧視”做以下定義：在求職或職業(yè)的過程中，基于與勞動技能或勞動崗位沒有直接聯(lián)系的因素，對條件并無差別或差別較小的求職者或勞動者，不能提供其平等就業(yè)機會或職業(yè)中的平等待遇，導致其平等就業(yè)權喪失或部分喪失的行為。

二、就業(yè)歧視的構成要件

通過上述界定，對何為就業(yè)歧視有了初步的認識，但要進一步明確其內(nèi)涵和外延，還需從其構成要件上進一步進行分析。

（一）主客體要件

與刑事法中的犯罪構成近似，就業(yè)歧視必然存在主體和客體。就業(yè)歧視的客體主要是指符合法律法規(guī)相關規(guī)定，滿足勞動條件的自然人或特定群體，例如殘疾人群體、女性、農(nóng)民工群體，他們常常是就業(yè)歧視的受害者。一般來講，對就業(yè)歧視的主體并無特定要求，主要包括國家機關、企事業(yè)單位、社會團體、職業(yè)中介組織等主導招聘或實際工作環(huán)節(jié)的各類組織。需要注意的是，立法、司法和行政部門在制定法律法規(guī)、司法解釋或其他具有普遍約束力的政策文件時，該法律文件若包含就業(yè)歧視條款的，立法、司法和行政部門也是就業(yè)歧視的主體?？梢?，就業(yè)歧視的主體具有廣泛性。

（二）主觀要件

就業(yè)歧視的主觀要件作為直接就業(yè)歧視的必要組成部分，意即就業(yè)歧視的主體在實施差異化對待行為時具有主觀上的故意。直接就業(yè)歧視又稱故意歧視，即基于法律法規(guī)所禁止的規(guī)制，例如客體的民族、種族、性別、籍貫、身高等顯而易見的因素而實施的不同對待。主要由以下三個構成：同等或近似條件下受到比他人不利的待遇；區(qū)別待遇與個人的勞動技能及勞動崗位無關的事項具有直接聯(lián)系；沒有符合常理或排除的理由；此三個構成組成了故意的全部。

間接歧視是指看起來比較中立的標準和要求，卻讓屬于特定群體的個人和其他人對比時，處于更為不利的位置，此類歧視案件主要考慮的是用人單位所采用雇傭受到的后果而非意圖，即非故意性歧視。用人單位設置的標準看起來客觀公平，卻必然將特定的弱勢勞動者，比如低學歷、女性、殘疾人等群體陷入不公平的境遇。常見的判斷方法是“大數(shù)據(jù)檢測法”，通過大量數(shù)據(jù)對比來推論出不同群體之間產(chǎn)生區(qū)別對待的可能性，如：歐盟委員會采取“重要數(shù)據(jù)”測驗的手段，只要某種規(guī)定明顯影響了一種群體成員的多數(shù)人利益時，那么它就構成了歧視性的后果。

（三）行為要件

行為要件亦即歧視行為，國際勞工組織將就業(yè)歧視行為概括為三個詞：區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，依照我國《反就業(yè)歧視法（專家建議稿）》的建議，簡單而言就是差別對待。差別對待主要有區(qū)別、限制、排斥等存在狀態(tài)，這些存在狀態(tài)在一定意義上展示了就業(yè)歧視主體人為設置的就業(yè)不平等。主要包括兩種類型，一類表現(xiàn)為人為設置一定的排除條件，以明示的方式公然表現(xiàn)出來的區(qū)別行為，且該行為導致了區(qū)別情況的發(fā)生，比如招聘時設立與工作內(nèi)容無關的身高、年齡、性別的要求；另一類表現(xiàn)為，區(qū)別意圖和區(qū)別行為的隱性化，雖然形式比較隱蔽，卻造成區(qū)別結果的必然發(fā)生，形成區(qū)別狀態(tài)，比如以工作崗位的現(xiàn)實情況設置身體、學歷或戶籍要求。但就業(yè)歧視里的差別對待應足以或已經(jīng)造成不合理的結果出現(xiàn)，對于行業(yè)性質的特殊性而設立的準入門檻的規(guī)定不宜認定為就業(yè)歧視，例如在招錄特警時，為滿足特警實際工作的需要而設置的身體素質要求，則不應認定為就業(yè)歧視。

（四）結果要件

就業(yè)歧視的結果要件也是其內(nèi)在要求。是指在存在差別對待的客觀前提下，造成某類客體不能獲得均等就業(yè)機會或公平待遇的結果。當然，在實踐中，結果要件的認定面臨諸多困難。在眾多案例中尋找一個可用來參考的比對對象十分困難，尤其在終止勞動合同或性騷擾等案件事實可能較為唯一的案件中表現(xiàn)得更為突出。受民族或宗教文化的影響，因種族、宗教、性別及社會出身等因素衍生出來的的職業(yè)歧視具有很大的存在空間，例如印度的種姓制度、南非的種族歧視歷史，在特定范圍內(nèi)就很難找到一個合適的比對對象，主張職業(yè)歧視顯得困難重重。如在外資企業(yè)中存在的一個現(xiàn)象，往往底層的工作均由本國人從事，勞動付出較多而薪資待遇往往較低，但中高層的相關工作則往往由投資方的外國人從事，相對勞動付出較小但薪酬福利卻偏高。此種情形下，勞動者若主張基于民族的直接歧視，很難找到可以用以比對的對象。再比如說，因女性勞動者懷孕、生育而發(fā)生的性別就業(yè)歧視經(jīng)常發(fā)生，在此類典型性別就業(yè)歧視訴訟中，因為可以參照的比對對象應當是孕婦或產(chǎn)婦，女性勞動者很難找到一個合適的比對對象。

三、就業(yè)歧視適用之例外

在勞動力市場，差別對待廣泛存在，表現(xiàn)形式各異，但并非全都是就業(yè)歧視行為。隨著社會經(jīng)濟的巨大發(fā)展，就業(yè)歧視法律也相應的修正，在部分就業(yè)領域，就業(yè)歧視法律并非一律禁止所有的區(qū)別待遇。主要有以下幾類：

（一）國家安全或公共利益的要求

為國家的安全和公共利益的需要，大部分國家的法律規(guī)范中都包含就業(yè)歧視的例外條款。對于現(xiàn)實或可能危害到國家安全或損害公共利益的個人或群體，采取必要的限制不能被認為是歧視。國家安全是本國參與國際事務、保障其公民基本權益的前提，而公共利益又涉及到大多數(shù)人的權益，因此，為維護國家的安全及社會公共利益的需要，通過立法規(guī)定，對國籍、種族等采取的禁止或部分禁止的區(qū)別對待行為，在有正當和合法原因的前提下，一般不會認定為就業(yè)歧視。例如，大部分國家對于特定行業(yè)，例如通信、交通等涉及到國計民生的重點領域，對外國人投資和就業(yè)的限制；大部分國家公務員的招錄一般針對本國公民進行，例如，我國《公務員法》就規(guī)定公務員應當具有本國國籍。但也有例外，對于不涉及到國家秘密的事業(yè)單位技術服務崗位，也可以通過聘用外國人的方式，準許外國人合法就業(yè)。

（二）例外舉措

例外舉措主要是國家針對一定群體的特別保護或額外照顧，比如給予基于身體狀況、年齡、戶籍和受教育程度等因素，必然在就業(yè)中處于弱勢群體的特別立法保護；常見的情況包括，針對應屆畢業(yè)生經(jīng)驗缺乏，就業(yè)困難的情況，在國家層面制定相關政策，以提高應屆畢業(yè)生的就業(yè)率；殘障人士就業(yè)的特殊保護政策；女性勞動者“三期”期間的特殊保護等等?；蛘卟扇〔婚g斷的多項短期手段，從而提高特定群體中的個體自然人在參與就業(yè)應聘、職業(yè)培訓及職務交流等諸多方面的成功幾率，慢慢縮小并消除特定群體在就業(yè)時所遭受的歧視。在特定弱勢群體通過自身發(fā)展穩(wěn)定并消除了在就業(yè)領域歧視后，其目的才算最終完成。在我國比較常見的類型是，由于農(nóng)村務工人員學歷技能的限制，政府部門為消除針對農(nóng)民工的歧視，在工作保護、薪酬支付等方面設定的臨時性舉措。此類特殊措施非但不是就業(yè)歧視，反而社會公平的體現(xiàn)。

（三）特定職業(yè)需要

隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展和社會分工的進一步細化，某些特定的職業(yè)或崗位，國家立法要求從業(yè)人員必須具備相關資質，常見的是職業(yè)資格設定，要求相關從業(yè)人員必須取得特定資格證書。《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》也規(guī)定：“對一項特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應視為歧視”。例如，從事法官、檢察官、律師、公證員等法律工作的，必須取得國家司法職業(yè)資格為前提；對于醫(yī)生、護士、教師、注冊會計師等特定行業(yè)也要求從業(yè)者具備相關學習經(jīng)歷及職業(yè)資格證書。這些規(guī)定都是出于特定行業(yè)、特定專業(yè)技術而做出的合理和必須的要求，理所當然排除在區(qū)別對待范疇之外。

四、我國就業(yè)歧視立法界定應著重解決的問題

綜上，就業(yè)歧視作為一種特殊的侵權行為，嚴重侵犯了求職者和勞動者的平等就業(yè)權。平等就業(yè)權是由《憲法》中的基本人權、平等權、勞動權所派生出來的權利，從性質上看，不同于民法領域的一般侵權，更多是對憲政意義的公民基本生存權和勞動與社會保障法領域的平等就業(yè)之權利的侵犯。故我國在制定反就業(yè)歧視立法的過程中應明確就業(yè)歧視的內(nèi)涵和外延，而不是僅提出“就業(yè)歧視”的法律術語，使立法符合概念清晰、操作性強的要求。在就業(yè)歧視的主體和對象上應涵蓋就業(yè)領域不同類型、不同用工方式、不同法律關系中的用人單位和勞動者。在就業(yè)歧視的領域方面，不僅應涵蓋職業(yè)過程中的同工同酬爭議，還應擴展到職業(yè)過程中的婚育、晉升等歧視方面，不僅應涵蓋職業(yè)過程中的職業(yè)待遇歧視，還應擴展到求職過程中的職業(yè)機會平等問題。在就業(yè)歧視的類型方面，不僅應包含直接歧視，還應包含間接歧視。立法應具有一定的前瞻性，為將來可能發(fā)生的爭議預留一定的空間，以增加其彈性，維護其權威。不能因為當前間接就業(yè)歧視現(xiàn)象還未受到足夠重視而回避，等需要時再修訂，朝令夕改必將影響其穩(wěn)定性。在就業(yè)歧視的范圍上，不僅應肯定國際范圍內(nèi)普遍存在并認可的種族、膚色、民族、血統(tǒng)、宗教信仰、性別、健康疾病、政治見解等歧視，更應肯定我國比較突出的地域歧視，尤其是我國普遍存在的但立法中并未明確的婚育、身高、年齡、外貌、學歷、經(jīng)驗等歧視。只有在這些方面給予明確肯定，才足以應對我國當前的實際需要，遏制就業(yè)歧視行為。

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