(華東政法大學 法律學院，上海 200063)

中國傳統證明力標準的現代價值
——從“眾證定罪”到“孤證不能定案”

施陳繼

(華東政法大學 法律學院，上海 200063)

“孤證不能定案”如今是訴訟領域的一個重要概念，在司法實務過程中發(fā)揮著巨大作用，為多數人所認同。雖然我們在現有的法律條文之中找不到明確的規(guī)定，但其在實踐過程中仍在潛移默化地發(fā)揮著作用。為什么“孤證不能定案”理念能夠得到我國司法界的廣泛認可，其價值基礎何在？在其理論背后，是否與中國的傳統文化相契合，所以才能夠得到國人的普遍接受？其究竟是近代司法的產物還是與傳統價值理念一脈相承，飽含數千年來先哲的價值觀和證據觀，貼合我國的民眾心理？

眾證定罪；孤證不能定案；證據補強規(guī)則；證明力

一、“孤證不能定案”的旁征與博引

由于法條并未對“孤證不能定案”作出規(guī)定，所以其定義并未形成通說。民眾簡單化地理解成“不能只依照單一證據判定案情”，粗暴地忽略了其豐富的內涵。陳瑞華老師作出的“孤證不能定案是指每一個證據的證明力之有無或者大小，都不能靠該證據本身得到證明，而必須通過對證據本身的情況、證據與其他證據之間有無矛盾及能否互相印證、證據在全案證據體系中的地位等問題進行全面的衡量，才能做出合理的判斷”[1]的定義目前得到了較為廣泛的認同，其核心觀點在于證據之間需要有相互“印證”，即證據在證明實體真實的同時需要有其他證據證明其形式真實，兩個證據相輔相成以加大事實的真實性概率，換言之沒有任何單一證據的證明力高到能夠證明案件事實存在的程度。筆者贊同陳瑞華老師的觀點，但總覺得未能表達“孤證不能定案”的精髓，寥寥六字卻可解構成“孤”、“證”、“案”三個部分展開激烈的討論。光就“證據”便有“材料說”、“事實說”、“根據說”、“統一說”四種觀點懸而未決*根據筆者的研究，“事實說”存在一定的邏輯錯誤，“案件事實”實際上通過對證據的甄別和推理而得出的結論，由證據到事實是由因到果的演化過程，如今又用“案件事實”反推“證據”，實際上在“循環(huán)論證”，所以在當今立法中被“材料說”取而代之；“材料說”與“根據說”之間的差異，問題的關鍵是從哪個時間點來看待“證據”?！安牧险f”是從當事人提交之始就認定為“證據”，而“根據說”則是從法官認識事實方面決定“證據”。本文探討“孤證不能定案”主要圍繞在“認定事實”環(huán)節(jié)，因此在這個問題中作者更傾向于采“根據說”。；如何理解“孤證”也是仁者見仁智者見智。是否有必要基于證據分類將“孤證”限縮在“間接證據”范圍*筆者認為，定案的依據是證據的證明力達到了證明案件事實的標準，單一間接證據無法全面還原事實這是毋庸置疑的，一個直接證據就能夠證明事實的所有構成要件也是難上加難的，因此“孤證”的外延應該涵蓋到所有證據。？根據“三人成虎”的教訓認為“孤證”解釋為“一類證據”而非“單一證據”更為恰當？“一對一證據”[2](即證明某一事實的兩個證據相互矛盾)是否也包括在“孤證”之類*筆者對于“一對一證據”的看法，由于現有的兩個證據彼此矛盾，法律事實模糊的面紗尚未揭開，更不可能據此“定案”，所以并不在本文“孤證不能定案”的討論范圍。？這些觀點的存在導致“孤證”形不成通說；此外，“案”的內涵是否有必要從“全案”拓展為“構成要件”也有不同的主張*筆者認為，“案”在此處不應當嚴格解釋為“全案”，因為任一案件均可以根據構成要件被分解為若干個證明的單元，通過片段的證明和拼接以還原整個案件事實。而每個單元的形式證明和實體證明都需要得到有效的保證，因此，案件的構成要件中任一獨立事實都屬于“孤證不能定案”的規(guī)定范疇。。正是這些看法的存在，讓“孤證不能定案”泛起了迷霧，只有沿著“孤證不能定案”的價值脈絡，考究其本源，才有掌握其精髓之可能。

二、從“眾證定罪”談起

有學者考證“孤證不能定案”應當是法學界向史學界的一次學習[3]，其認為同樣作為發(fā)掘歷史真相的學問，傳統中就有“孤證不引”一說，譬如乾嘉學派在考據過程中就強調“不以孤證自足，必取之甚博”[4]。梁啟超先生將其總結為“孤證不為定說”。我國自古就有“一人供聽、二人供信、三人供定”[5]之說，相較之下“孤證不能定案”的內涵更加豐富，并且飽含了先哲的立法智慧。

“孤證”一詞并未在任何的法律文本中出現，因此想正面考究“孤證不能定案”的難度顯而易見。但唐律“據眾證定罪”制度似乎有異曲同工之妙，從反面表達了“孤證不能定案”的價值內核。

《唐律疏議·斷獄》第474條“考訊不合考訊者”規(guī)定：“諸應議、請、減，若年七十以上，十五以下及廢疾者，并不合考訊，皆據眾證定罪，違者以故失論。若證不足，告者不反坐”[6]。這應當是現存古代法律中最早的“眾證定罪”的表述[7]73，是無法獲得口供的一種定案方式。由此體現中國古代對于“眾證比單證所認定的事實更為可靠”的證明力標準的普遍信奉。其區(qū)別于“據狀斷之”，不依賴其他證據規(guī)則而存在?！氨娮C”的理解應當認為是三份以上證據，“三”在古代有“多、眾”之意，非為確數。同時為達到“明證其事”之標準，“證實”之證據需多于三份且多于“證虛”之證據，否則是為“疑罪”，這一規(guī)則具有極強的刑事證據色彩，是古代慎刑思想的重要表現。由于“眾證”主要局限在人證范疇，因此證人必須作證是“眾證定罪”的強制性前提。雖然法律允許拷打證人，但也催生了“親親得相守匿”、“證不言情”等配套制度的建設與完善，放至今日仍有其獨特價值。

中國長久以來采用“有限刑訊”的制度理念，并設計了詳盡的制度流程，為獲取被告人認罪口供以及迫使證人作出有罪證據提供了條件，因此“眾證定罪”在適用主體上有很強的局限性。并且由于證人可以拷訊，刑訊逼證比刑訊逼供成本更低，誣陷他人的情況就更易發(fā)生，“眾證定罪”可能比刑訊逼供更易制造冤案。由于目擊證人的個別化，即使他們無意作偽，也難免造成“一犬吠形，百犬吠聲”的效果，導致冤案的可能。同時，古人長期受儒家思想影響，因此視作證為“賤事”，避證、匿證、怕證的情況大量存在，使得“眾證定罪”難以施展拳腳。

受制于古代的取證條件，滋賀秀三曾尖銳地指出“中國古代法律規(guī)定斷罪原則上以口供為據，僅僅例外地才根據證據來斷罪”[8]，并且由于“眾證定罪”只是疑罪審理的認定模式之一，與之并列的還有“以狀斷之”，在適用過程中還需以“察驗難明”為前提，也就難怪乎其覆蓋程度之低。

三、“眾證定罪”的溯源與嬗替

從“孤證”向“眾證”的方向性扭轉，為我們的價值考究提供了指引。在“眾證定罪”思想下，我們能夠找到一條路徑清晰的發(fā)展脈絡，發(fā)現“孤證不能定案”一脈相承的價值取向。從唐律中對于“眾證定罪”規(guī)定的成熟程度，我們有理由相信這不是“眾證定罪”思想的源頭，而應該是階段化頂點。以中國古代證據制度的演進歷史為線索向上考究，根據思想的同質性，應當能夠找到其淵源所在。

作為我國第一部系統性的刑法典，《呂刑》由于年遠代湮而久已失傳，只能通過《尚書·呂刑》窺探一二，這其中就有“簡孚有眾”的證據原則，被學者認為是后世“眾證定罪”原則的淵源[9]。在《禮記·王制》中有記載“疑獄，泛與眾共之，眾疑赦之”，清人孫星衍就認為“簡孚有眾即《王制》所云‘疑獄，泛與眾共之’”[7]77。由此推斷，“簡孚有眾”即眾不疑而罰，作為“疑獄，泛與眾共之”的定案結果?？梢哉J為，與眾共之思想作為早期疑案的解決途徑之一，為以后“眾證定罪”的萌芽與發(fā)展提供了基礎，唐人賈公彥為《周禮·秋官·司刺》中“三刺”疏稱“專欲難成，恐不獲實，眾人共證，乃可得真”[10]，由此證明唐人承認“眾證定罪”緣于“與眾共之”。并且該原則在實踐定案中也開始發(fā)揮作用，《左傳·襄公二十六年》及《包山楚簡》中都有明文記載，為后代傳承提供實踐支持。

秦漢魏晉時期，法律得到了繼承與發(fā)展，但“眾證定罪”方面卻非常遺憾出現了斷代，各類文獻均未見相關記載，但這種證據理念應當是在司法者中世代承襲，否則就不會出現北魏時期的再度復興。雖然《北魏律》中沒有關于“眾證定罪”的直接規(guī)定，但通過旁征博引可以推敲出當時奉行“眾證定罪”的理念?！段簳づ崾鍢I(yè)傳附裴植》中有“眾證明昞”的認定方式，《魏書·刑罰志》“劉輝毆傷公主案”“眾證分明，即律科處”，這些就能體現“眾證定案”在當時事實認定環(huán)節(jié)中具有一定的普遍性。

該思想理念在唐代以“眾證定罪”形式固定下來，并為后世所沿襲?！端涡探y》中“眾證定罪”的內容與唐律無異，直至北宋末年宋徽宗時期發(fā)生變化，將眾證定罪的適用范圍進一步限定在“輕罪方許以眾證為定”，使得其適用概率大大降低。時至明清，應請、減者的特權優(yōu)待被取消，相應在“眾證定罪”的適用對象上少了該類人員。但同時，“據狀斷之”規(guī)定的取消，為“眾證定罪”的適用提供了更廣闊的空間，即使犯罪事實已經查證到“贓狀露驗、理不可疑”的程度，亦不可認定有罪，還需要據“眾證定罪”。其理念愈發(fā)與“孤證不能定案”貼近，強調證據證明的形式標準，加之同期史學“孤證不引”理念的奠基，為后來“孤證不能定案”的出現與發(fā)展提供了指引。而且明清時期的“眾證定罪”同樣能夠針對在逃人員使用，降低了對口供的依賴程度，司法者在這時期的證據思辨能力得到了高速發(fā)展，促進了證據證明力研究的發(fā)展。直至清末修律，湖廣總督張之洞與兩江總督劉坤一還聯名共呈《江楚會奏變法三折》，提議“重眾證”，加大“眾證定案”在認定事實過程中的適用程度，提高眾證定罪的地位，達到兼聽則明的司法效果。

“眾證定罪”作為刑訊逼供的替代手段或者補充證明方式，與刑訊逼供在歷史上呈現此消彼長的狀態(tài)。在刑訊被嚴格控制的時候，眾證定罪就有施展的空間，但當刑訊逼供合法化期間，眾證定罪只能甘于幕后，起到輔助的作用。在刑訊逼供已被禁止的今天，“眾證定罪”的實踐為我們完善證明手段提供了借鑒，為“孤證不能定案”理念的最終形成提供了思想養(yǎng)分。

四、“眾證定罪”的現代表現

由于民國時期以及新中國成立后的三十年，我國法律在“眾證定罪”理念傳承上發(fā)生了斷代，導致了如今“眾證定罪”在法律條文中消失的現狀。但數千年來對于“眾證定罪”思想的承襲與實踐，早就將該理念融入骨髓，難以輕易拋棄，而“孤證不能定案”的出現，讓“眾證定罪”在現代“新瓶裝舊酒”，煥發(fā)出新的生機。

“孤證不能定案”目前并未被法律明文記載，但實踐中其已被法律工作者墨守成規(guī)。而實際上，我國的法律條文之中并不缺乏“孤證不能定案”意味的文字表述，讓“眾證定罪”思想在現代司法活動中熠熠生輝。

1979年我國頒布了第一部《刑事訴訟法》,該法第35條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”。從該條我們基本能夠解讀出“孤證不能定案”的含義。此后刑訴法歷經兩次修改，但該條始終被保留至今?？梢哉f，自我國恢復司法以來，“孤證不能定案”就作為一項基本的司法潛規(guī)則被確定下來。而且“孤證不能定案”絕非刑事訴訟的專利，民事訴訟中同樣有類似的規(guī)定，并且規(guī)定更為詳盡。如現行《民事訴訟法》第71條規(guī)定“人民法院對視聽資料、應當辨別真?zhèn)危⒔Y合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據”。第75條規(guī)定“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據”。幾經修訂，該條文均被立法機關原封不動地保留，可見其設計之精妙。這絕非偶然，而是該條文在理論界和實務界均擁有大量的擁躉，保證該條文能夠得到強有力的執(zhí)行。

此外，各級法院均對“孤證不能定案”做出了細化，使得其法律體系更加壯大。諸如《民事訴訟證據若干問題的規(guī)定》第69條、《行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第71條等條文均異曲同工地表達了相同的內涵。地方法院也響應號召，北京、江蘇、山東、河南、湖南、湖北等地均有相關具體規(guī)定的出臺。由此推斷，目前的司法實務界已經廣泛認可了“孤證不能定案”這一潛規(guī)則，并在實踐過程中嚴格遵照，督促司法辦案人員強化證據收集和審查工作，用一定數量的證據增強法律事實的證明力。

五、“孤證不能定案”與“證據補強規(guī)則”

學界如今探討“孤證不能定案”問題更愿意以“證據補強規(guī)則”作為指引，這一方面是由于我國在“眾證定罪”思想傳承上出現了斷代，另一方面是“證據補強規(guī)則”有著完善精密的體系，在實踐中更適合拿來主義。兩者實際上生于同源，在理念上也是不謀而合，交相輝映。

補強證據起源于英國的法定證據時期[11]，所以從時間上要晚于我國“眾證定罪”。其取義于古諺語“一個證人等于沒有證人”[12]，與“眾證定罪”同源而起。就“補強證據”的概念，學界展開了廣泛的研究，陳樸生認為“補強規(guī)則，為數量規(guī)則之一，乃某種證據，存有弱點，須與其他證據合并提出之規(guī)則，借以擔保其真實性之價值”[13]。而江偉、卞建林等人則從證據瑕疵補強以達到證明力強化效果的角度來考慮問題，為“證據補強”的理論體系構建提供了豐富的系統化支持。

縱觀世界各地對“證據補強規(guī)則”的立法，“證據補強規(guī)則”的運用主要停留在言詞證據方面，保留了“證據補強”的原貌。大陸法系的立法僅規(guī)定了被告人自白應當予以補強，如日本憲法第38條就規(guī)定任何人在其本人不利于自己的自白是作為案件事實認定的唯一證據時，該自白不能作為認定案件事實的依據，即這個時候不能夠定罪。其理由在于自白缺乏交叉詢問制度以保證真實性，故需要通過補強證據以強化證明力[13]。我國臺灣地區(qū)也規(guī)定了被告人自白的補強，避免偏重自白而造成案件的失真，除此之外的言詞證據沒有明確規(guī)定，但在司法實踐中存在其他言詞證據適用證據補強規(guī)則的例外情形[13]。英美法系的規(guī)定就更為豐富，對其他言詞證據也作出了規(guī)定，特定罪名一定要求對證人證言予以補強。而且英美法系還就庭上自白與庭外自白作進一步區(qū)分，認為基于真實意愿的庭上自白無須其他證據予以補強，證據補強規(guī)則更多適用于庭外自白。

相比之下，我國“孤證不能定案”的內涵要大過于“證據補強規(guī)則”，在“眾證定罪”的思想引領下，不再局限于證人證言的補強，將實物證據也囊括其中，開出新的枝芽。在“證明力相互印證”的觀點映襯下，“孤證不能定案”的發(fā)展更符合實踐發(fā)展需要，更能為實務操作提供指導。

六、“孤證不能定案”的價值內核

作為刑訊逼供的替代手段，“眾證定罪”的適用前提是被告人不被刑訊，在刑訊逼供被嚴令禁止的當下，運用“眾證定罪”思想還原案情真實將在現代司法領域發(fā)揮日愈突出的作用。尤其是在中國傳統“眾證定罪”理念一脈相承以及西方“證據補強”思想的共同作用下，“孤證不能定案”博采眾長，得到前所未有的豐富。從“眾證定罪”發(fā)展到如今的“孤證不能定案”，拋棄維護特權的價值取向，將“兼聽則明”的證據理念傳承，通過證據的相互印證，為案件事實審查回歸到證據本意提供了科學引導。

“孤證不能定案”理念的出現，使得司法案件處理過程更為文明，并且有效地降低案件的錯誤率。作為硬性要求，其能夠在一定程度上應對屢禁不止的刑訊逼供行為。在證據成本論中，口供作為取證成本作為低廉的證據，為各個時期的司法者所熱衷。口供素有“證據之王”之說[14]，即使是英美發(fā)達國家也未能擺脫對口供的依賴[15]。英美國家的有20%的案件中口供對于案件的偵查起到了決定性的作用，缺少口供，將有至少8%的案件不會進入到起訴階段[16]。尤其是在英美法系允許“有罪答辯”的情況下，沒有“孤證不能定案”的約束，必然導致刑訊的泛濫。如日本三井誠所說“口供具有顯示案件經過的力量”[17]，口供在辦案人員的眼里，如同一個巨大的“信息庫”，既包含了大量的破案線索，還能意外獲得大量隱案、積案的突破口，更能加深司法人員對于案情的判斷。所以我們看到在立法之初，所有“孤證不能定案”的法律條文均與口供(當事人陳述)有關，“沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定有罪”的條文也旨在弱化司法人員的“口供情結”，將口供與其他證據類型的證明力能夠拉回到同一程度，打破“唯口供論”的現狀。“孤證不能定案”也的確在減少“刑訊逼供案件發(fā)生率”上發(fā)揮了一定作用，作為“超職權主義”國家借由此舉多少回擊外界對我國司法難以保障人權的批評?！肮伦C不能定案”的要求落實后，刑訊逼供愈發(fā)成為吃力不討好的行為，司法人員也不再癡迷口供。如此的經驗也適用于其他證據，以降低司法人員對于某類證明價值較高的證據的重視度，避免取證權濫用，保證被告人的正當權益。

“孤證不能定案”還能夠培養(yǎng)司法人員“面面俱到”的偵辦思維，降低案件的誤判率?！凹媛爠t明”是保證對案件全面審查的有效手段。任何證明力再強的證據終歸無法做到百分之百的肯定，即使我們不斷力求法律事實貼近客觀事實，但以人類的認知水平是始終無法做到法律事實與客觀事實完全相同，凡事都有例外，證據總會營造一些幻象來蒙蔽判斷者的雙眼，左右法律事實的走向。以概率論的角度分析，多個證據相互印證能降低法律事實出錯的可能性，提高案件的真實性和信服力。如果能夠借助不同類型的證據來共同印證法律事實所達到的效果更佳，各類直接證據、間接證據、輔助證據所組成的證據鏈條更具立體感、層次感，增大自由心證的說服力。

杜波爾議案確立自由心證制度后沿用至今。由于自由心證原則不預先設定證據的證明力，也不干預辦案法官對于全案證據的判斷與取舍[18]，賦予了法官極大的裁量權和自由度。證明力規(guī)則日益式微。自由心證制度脫離了刻板的框架束縛，允許法官對紛繁復雜的具體情況進行自主性地探索，保證案件實質正義的實現。但自由心證制度始終是基于辦案法官的專業(yè)素質和經驗理性的主觀化判斷，依靠難以言表的理性和良心，必然會給恣意和專斷留下可趁之機。為此，英美法系在證據規(guī)則上展開了系統化、體系化的研究，通過非法證據排除規(guī)則、被告人口供補強規(guī)則以及“心證公開”規(guī)則等方式限制自由心證，逐步形成只有證明與法定證明相結合，偏向于自由證明的證據制度。我國的職權主義色彩更為濃厚，在證據制度的發(fā)展道路上任重而道遠。雖然在司法改革中，我們可喜地看到一系列的制度相繼建立，但就司法現狀來看仍舊是杯水車薪。“孤證不能定案”實際上也是我國在引入自由心證制度后，警醒地意識到所存在的缺陷，從而制定的應對之策，其為防范法官“一言堂”的臆斷現象，強化證據價值起到了有效的保護。雖然技術手段略為粗糙，卻是我國在制約自由心證恣意化的有力手段之一。

由此我們就不難解釋為何民事訴訟和行政訴訟比刑事訴訟在“孤證不能定案”方面更為重視。民事訴訟與行政訴訟的證明標準低于刑事訴訟，雖然說可以通過“證明責任的分配”以彌補證明力存在的不足，但由于法院不得拒絕裁判，尤其是在英美法系講究優(yōu)勢證據的體系下，即使是1%的微弱優(yōu)勢，也達到了蓋然性的標準要求，法院就必須作出案件裁判，絕不是要如刑事案件做到“排除合理懷疑”的程度，這就要求法官在處理民事案件、行政案件過程中更加謹慎，以確保案件結論的真實性。借由“孤證不能定案”的理念，拉大勝訴方的證據優(yōu)勢，以數量保證質量，強化證明力。而相同瑕疵的證據如果出現在刑事訴訟中，則會因為證明力達不到所需的標準，故無此方面的擔憂。

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[責任編輯:范禹寧]

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：A

：1008-7966(2017)05-0097-04

2017-05-10

施陳繼(1993-)，男,浙江溫州人， 2015級訴訟法學專業(yè)碩士研究生。