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(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266000)

虛擬股股東權(quán)益保護路徑探析

張欽潤,王靜

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266000)

對虛擬股進行定性分析確定，虛擬股股東保護存在入債模式合同路徑保護和入股模式章程中心保護的二分選擇，對兩種路徑進行比較分析發(fā)現(xiàn)，入股模式下虛擬股制度發(fā)展將會偏離其創(chuàng)設(shè)初衷，而入債能更好地實現(xiàn)雙方利益最大化。但如若單純依靠合同路徑保護對缺乏博弈能力的普通雇員有失公允，所以以虛擬股合同路徑保護為中心，引入聲譽資本、誠實信用原則等機制對其進行碎片化修正十分必要。

虛擬股；股東權(quán)益；合同博弈；多元化路徑

在后金融危機時代，為實現(xiàn)雇員激勵與長期約束，越來越多的企業(yè)采取授予雇員一定數(shù)量股份的做法，捆綁企業(yè)與員工利益。傳統(tǒng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓做法，易于導(dǎo)致股權(quán)控制權(quán)稀釋、勞資糾紛與股權(quán)糾紛交叉等問題，虛擬股則較好解決了這些問題，并實現(xiàn)了良好的激勵效果，成為實踐中廣受歡迎的股權(quán)激勵手段。然而，虛擬股的現(xiàn)行立法遠遠落后于實踐需求，如何有效保護虛擬股股東的合法權(quán)益，急需在理論層面加以澄清，并在立法上確立虛擬股股東保護的有效路徑。

一、虛擬股股東地位與權(quán)益

虛擬股(Phantom Stocks)，又稱遞延股或紅利股，是指雇員通過公司無償贈與或出資的形式獲得，可據(jù)以獲取公司稅后利潤分紅和股票升值的收益，但并不享有所有權(quán)和表決權(quán)的一種“特殊股票”。傳統(tǒng)上，“股份是用金錢數(shù)量來衡量公司中股東責(zé)任、利益以及彼此之間簽署一系列共同契約的工具”。股份是公司資本的構(gòu)成部分，代表了股東的權(quán)利和義務(wù)。與真正的公司股份不同，虛擬股針對的是公司稅后利潤，而不是公司資本[1]。虛擬股的本質(zhì)是一種源于契約的分紅權(quán)，虛擬股股東依據(jù)虛擬股協(xié)議享有公司稅后利潤的分紅權(quán)，是對公司盈余的享有。

以傳統(tǒng)公司法理論評價，虛擬股并非真正的股份，然而，虛擬股不論是名稱上還是內(nèi)容上，又確與公司股份有著必然的聯(lián)系。有學(xué)者認為，虛擬股具有三個明顯的基本特征：“第一，附隨于股份之上；第二，不同于其他類型的權(quán)利；第三，記載于公司章程或者以其他形式進行公示”。虛擬股來源于公司與雇員簽署的虛擬股協(xié)議，雖然不同公司在激勵目標、業(yè)務(wù)范疇和股權(quán)結(jié)構(gòu)上有所區(qū)別，虛擬股協(xié)議呈現(xiàn)出不同個性，但作為一種權(quán)益安排，虛擬股大都賦予虛擬股股東以定向知情權(quán)、分紅權(quán)、轉(zhuǎn)換權(quán)(虛擬股轉(zhuǎn)換為實股)、分紅轉(zhuǎn)讓權(quán)等權(quán)利[2]。

虛擬股股東并不具備真正公司股東的法律地位，而是通過協(xié)議的途徑取得股東的部分權(quán)益。虛擬股股票對股東的價值，核心在于分享公司的投資收益。關(guān)于公司收益的分配，現(xiàn)有法律規(guī)定以組織法的形式，交由公司股東會決定，同時賦予公司以充分的自治權(quán)力，而虛擬股做法則更傾向于以行為法的形式，以合同約束締約雙方。因此，從立法角度看，對虛擬股股東權(quán)益保護，究竟納入現(xiàn)有股權(quán)范疇保護，還是在債權(quán)領(lǐng)域予以保護，需要進一步明確。

二、虛擬股入股保護路徑

虛擬股入股保護路徑，就是將虛擬股股東作為真正股東看待，或者借助于股東權(quán)益保護的路徑和方式，對虛擬股股東提供保護。

虛擬股入股保護有著明顯的優(yōu)勢。第一，虛擬股入股保護能夠更好地激勵雇員。虛擬股入股后，虛擬股股東既是公司員工，也是公司所有者，加強了雇員對公司的歸屬感，也能夠?qū)崿F(xiàn)雇員利益與公司利益的深度捆綁，激發(fā)雇員的工作熱情，達到虛擬股激勵的最佳效果，使公司利益達到最大化。第二，虛擬股入股保護能夠為虛擬股糾紛提供法律解決途徑。虛擬股作為實踐中的新生事物，立法上的空白使虛擬股糾紛無法可依，虛擬股東權(quán)益缺乏法律救濟途徑。如若虛擬股入股，在虛擬股股東權(quán)利受到侵害時，虛擬股股東跟普通股東一樣，借助于《公司法》規(guī)范獲得有效救濟。第三，虛擬股入股保護能夠賦予虛擬股股東更多權(quán)利。與普通股東一樣，虛擬股股東享有知情權(quán)、表決權(quán)等各項股東權(quán)利。

從另一方面看，虛擬股入股保護也存在著明顯的不足。第一，對虛擬股股東保護過度。雇員大多是通過無償贈與或獎勵的方式獲得虛擬股份，并沒有實際出資，對其過度保護將會由普通股東和公司承擔(dān)過度保護的成本，并且會導(dǎo)致虛擬股股東的收益大于博弈成本，引發(fā)其機會主義行為。第二，侵奪締約雙方的選擇自由。如若虛擬股入股，其將與無表決權(quán)的類別股、優(yōu)先股趨同，使雙方在締約時選擇的余地變小，侵奪了締約雙方的選擇自由。第三，增加締約成本，違背虛擬制度創(chuàng)設(shè)初衷。虛擬股入股，公司將對虛擬股東承擔(dān)信義義務(wù)，虛擬股股東也需對公司承擔(dān)有限責(zé)任，增加了締約成本，使虛擬股制度優(yōu)勢喪失，限制了虛擬股制度的發(fā)展”。第四，限制虛擬股制度的發(fā)展。虛擬股入股之前，公司發(fā)行虛擬股的成本低于普通股份。公司能夠在低成本下，實現(xiàn)良好的激勵效果是虛擬股制度發(fā)展壯大的原因之一。如若對虛擬股強行入股，虛擬股制度將失去其優(yōu)勢，限制了虛擬股制度的發(fā)展。

虛擬股入股保護路徑，還有難以逾越的理論障礙，這就是虛擬股股東是否具備公司股東資格？公司股東資格認定條件有：“(1)商事行為注重權(quán)利外觀，認定股東資格要同時具備股東名冊記載和工商登記的形式要件。(2)自公司制度形成以來，股東多是以出資或者認購的方式獲得公司股權(quán)，這是認定股東資格的實質(zhì)要件?！痹谔摂M股協(xié)議中，公司與雇員都會明確約定，虛擬股股東不得變更公司章程，不進行工商登記，不記入公司股東名冊，使虛擬股股東欠缺公司股東認定的形式條件。而且，虛擬股股東一般是通過公司無償贈與或者獎勵的方式獲得公司虛擬股，并沒有出資行為，虛擬股股東欠缺公司股東認定的實質(zhì)要件，所以虛擬股股東并不具備取得股東資格的基礎(chǔ)要件。

實踐是富有生命力和開創(chuàng)性的，公司為了實現(xiàn)員工激勵等目的，將股東的部分權(quán)益賦予員工，又不對員工是否具備股東身份做出過多說明。這一做法顯然是在現(xiàn)有公司法框架下，將公司利益在不同群體間重新分配，盡管虛擬股股東獲得了某種利益，但這無法改變以組織法為背景的利益安排，虛擬股股東難以在現(xiàn)有公司法框架內(nèi)獲得有效保護：第一，虛擬股股東訴求不受重視。公司分紅是以盈余為標的的，虛擬股股東和普通股東由于分紅標的相同產(chǎn)生利益沖突。在非累積情況下，虛擬股股東傾向于利益分配，而普通股東傾向于積累財富，保持公司持續(xù)盈利，將蛋糕做大后再分。公司董事會由普通股東選舉產(chǎn)生，在決策上更傾向于保護普通股東利益，使虛擬股股東的訴求不受重視。第二，信息不對稱。由于公司對虛擬股持有人沒有相關(guān)信息的告知義務(wù)，所以虛擬股股東在公司進行不公平交易，以及董事、監(jiān)事、高管違背信義義務(wù)損害公司利益時，抑或是公司在經(jīng)營管理上的決策使股價高開，虛擬股股東在并未知曉相關(guān)信息的情況下選擇實現(xiàn)權(quán)益的時候，會使其利益蒙受損失。第三，虛擬股股東在分紅條件上處于被動地位。虛擬股分紅條件的制定和解釋均由公司主導(dǎo)，公司可以制定嚴苛的分紅條件，增加分紅難度，比如在虛擬股協(xié)議中增加競業(yè)限制條款、將分紅與業(yè)績完成度掛鉤等，借此以避免分紅。第四，更為嚴重的是，虛擬協(xié)議效力在實踐中不斷遭遇挑戰(zhàn)。在虛擬股的實踐中，就曾出現(xiàn)公司的普通股東以公司違背信義義務(wù)對公司的資產(chǎn)造成浪費為由提起訴訟，請求法院宣告虛擬股協(xié)議無效。美國1958年“伯科威茨訴漢弗萊”案中，法院以普通股股東權(quán)益受到管理層制定的虛擬股協(xié)議損害為由，宣告虛擬股協(xié)議無效。

綜上，虛擬股入股保護模式，會使虛擬股的發(fā)展偏離其創(chuàng)設(shè)初衷，使采用虛擬股激勵制度的公司喪失以低成本激勵雇員，促進公司發(fā)展的機會，虛擬股入股保護路徑客觀上也存在著法律上難以逾越的障礙。對虛擬股股東的有效保護，必須改變在組織法背景下尋求虛擬股保護的路徑依賴。

三、虛擬股入債保護路徑

虛擬股入債保護模式，是指否認虛擬股股東的真正股東地位，將虛擬股股東與公司間的關(guān)系定為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并據(jù)此向虛擬股股東提供保護。

(一)虛擬股入債保護的優(yōu)勢

虛擬股入債保護模式，可以最大程度地實現(xiàn)雇員的人力資本價值。虛擬股合同訂立過程中，雇員可就自身人力資本價值與公司進行談判，在雙方博弈的過程中實現(xiàn)自身人力資本價值最大化[3]。雇員可以就虛擬股股東缺乏公司股東身份的問題，要求公司提高虛擬股的變現(xiàn)價格或者增加虛擬股的數(shù)量。反之，若虛擬股入股，虛擬股股東的權(quán)利義務(wù)由公司章程的規(guī)定，虛擬股股東將會失去就自身人力資本價值與公司進行博弈，實現(xiàn)自身利益最大化的機會。從公司角度來看，如若全體股東的權(quán)利義務(wù)都由公司章程規(guī)定，就會發(fā)生雇員價值趨同，其激勵效果遠差于虛擬股入債[4]。

虛擬股入債保護模式下，可實現(xiàn)各方共贏。虛擬股股東與公司間是債的關(guān)系，則公司可以避免承擔(dān)更多信義義務(wù)，雇員也可以為自己爭取更多利益。虛擬股作為經(jīng)濟生活中的新事物，最初是為解決雇員激勵不足的問題而創(chuàng)設(shè)，但股權(quán)激勵的動因并不能構(gòu)成讓公司承擔(dān)更多信義義務(wù)的充分理由，事實上，虛擬股的出現(xiàn)很大程度上正是源于公司對虛擬股股東并不負有信義義務(wù)。從雙方訂立虛擬股協(xié)議的目的看，公司意圖激勵和充分發(fā)掘雇員的潛力，雇員意圖分享公司的經(jīng)營收益，公司無意吸收雇員進入公司股東群體，而雇員可以基于其人力資本的價值，就其分紅權(quán)利及其相關(guān)權(quán)益展開談判。公司雇員相較于普通股東來講擁有更多和公司面對面談判的機會，可以為自己爭取更多利益。

(二)虛擬股協(xié)議的效力

將虛擬股股東定性為債權(quán)人，對虛擬股股東通過債的關(guān)系予以保護，虛擬股股東的命運系于合同這一條線，而合同所負載的卻是虛擬股股東的整體權(quán)益，虛擬股協(xié)議的有效性不容出現(xiàn)差錯。

關(guān)于虛擬股的法律效力，實踐中曾出現(xiàn)普通股東以虛擬股浪費公司資產(chǎn)為由提起派生訴訟，請求確認虛擬股協(xié)議無效的案例。確認虛擬股協(xié)議的有效性，成為虛擬股入債模式下首要解決的問題[5]。虛擬股協(xié)議的效力，實踐中主要涉及兩個問題：

第一，公司贈予的價值與雇員價值是否合理。在實踐中，雇員的價值會受到諸多外部因素(如投資信息、通貨膨脹等)影響，其價值表現(xiàn)與公司贈與的價值往往不一致，所以在按照這項標準進行衡量時，將個體進行單獨衡量比較公允。但筆者認為，公司創(chuàng)建虛擬股模式的初衷是激勵而非獎勵，激勵本身不存在對象差別，并且虛擬股的分紅來源于公司盈利，所以要求雇員具有相應(yīng)價值并不合理。如果僅以雇員價值，就否定虛擬股協(xié)議的效力，那么其他的激勵計劃也同樣會面臨被認定為無效的風(fēng)險，這不符合商事活動穩(wěn)定性的要求。而且，如果要求法院在訴訟過程中需要對具體雇員進行價值考量，增加法院裁判的難度，以雇員價值來判斷虛擬股協(xié)議有效性的做法并不合理。

第二，主體是否適格。虛擬股協(xié)議的主體應(yīng)當是在職公司雇員、有貢獻的雇員以及潛在公司雇員，當雇員與公司的雇傭關(guān)系不再存續(xù)時(如已經(jīng)離職或被開除的雇員)，很可能被認定為主體不適格。

作為股權(quán)激勵的常用手段，僅僅確保虛擬股協(xié)議的有效性尚不能起到真正的激勵作用，為虛擬股股東提供有效保護，還應(yīng)深入到合同締結(jié)過程考察其權(quán)益的維護情況[6]。

虛擬股發(fā)揮作用，需要滿足三個條件：首先，雇員對虛擬股的性質(zhì)預(yù)知；其次，雇員有能力與公司博弈；再次，博弈可以消除非股模式的風(fēng)險。就虛擬股的性質(zhì)而言，雇員很大程度上被虛擬股的名稱所迷惑，缺乏對虛擬股協(xié)議性質(zhì)的正確認識。從博弈的能力與風(fēng)險消除角度看，不同級別和資歷的雇員與公司博弈的能力也不同，如公司的CEO和其他高管，手中掌握著大量的公司資源，可以利用自身優(yōu)勢在簽訂虛擬股協(xié)議時爭取更多利益；而普通雇員，由于其所擁有的人力資本相對缺乏，使得談判往往由公司主導(dǎo)(如許多虛擬股協(xié)議未賦予虛擬股股東知情權(quán))。此外，在合同路徑下，雇員之間會存在博弈不足和過度博弈的分化，主要原因在于信息不對稱，以及當事人權(quán)益自由協(xié)商狀態(tài)下的可選擇性。虛擬股協(xié)議作用的充分發(fā)揮，對這些影響因素也應(yīng)予以充分考慮。

四、虛擬股入債保護路徑的修正

虛擬股入債保護路徑，符合虛擬股創(chuàng)設(shè)的初衷，能夠克服入股模式下的諸多缺點，并給予協(xié)議各方當事人以充分的締約自由。但入債模式的優(yōu)勢不能掩蓋其所固有的缺點，尤其是普通雇員在虛擬股締約、履約過程中，無法得到公允的保護。在虛擬股入債保護路徑下，引入多元化機制對合同路徑進行修正十分必要。

虛擬股協(xié)議在內(nèi)容上是一個分紅協(xié)議，但從協(xié)議雙方的身份來看，其也屬于公司與雇員間簽訂的勞動合同的一部分。首先，虛擬股協(xié)議是用人單位與作為激勵對象的雇員簽訂的；其次，被稱為“金手銬”的激勵合同是為了使激勵對象創(chuàng)造更大價值，并且與公司建立長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系；再次，在公司內(nèi)部虛擬股協(xié)議作為雇員薪資計劃的一部分，其策劃、制定以及實施都由公司的人力資源部門負責(zé)。從實踐做法看，虛擬股協(xié)議通常都附屬于勞動合同，或與勞動合同內(nèi)容雜糅；從糾紛原因看，虛擬股無法完全與其所依附的勞動合同割裂開來，虛擬股糾紛往往都涉及勞動糾紛。

肯定虛擬股協(xié)議的勞動法屬性，也可以為保護虛擬股股東權(quán)益提供新的依據(jù)。例如，《勞動法》第8條規(guī)定勞資雙方有如實告知義務(wù)，可以作為股東知情權(quán)的依據(jù)；第34條規(guī)定:“當公司發(fā)生合并、分立等情況時勞動合同繼續(xù)有效”，為虛擬股協(xié)議的穩(wěn)定性提供了法律依據(jù)。

虛擬股協(xié)議具有部分的勞動合同屬性，也為糾紛提供雙重解決機制：事前協(xié)商與事后調(diào)解。虛擬股協(xié)議產(chǎn)生糾紛時，可以向勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，也可以直接向勞動爭議仲裁委申請仲裁，對于仲裁決定不服，可向人民法院提起訴訟。勞動爭議在訴訟之前存在勞動仲裁與調(diào)解的前置模式，增加了虛擬股協(xié)議糾紛解決途徑。

在非股模式下，虛擬股股東，并不是公司信義義務(wù)的指向?qū)ο螅芾韺右膊粚ζ湄摀?dān)勤勉義務(wù)，但由于虛擬股股東和普通股東的分紅標的相同，董監(jiān)高違背信義義務(wù)也會對虛擬股股東造成侵害[7]。在此種情況下，尋找可以替代信義義務(wù)對董監(jiān)高發(fā)揮約束作用的機制十分重要。聲譽資本是此種替代機制的最佳選擇，雖然虛擬股股東不享有表決權(quán)，無法通過經(jīng)理人市場對董監(jiān)高的行為進行約束，但虛擬股股東參與到公司以及董監(jiān)高聲譽資本治理當中也可以產(chǎn)生類似的約束效果。雖然聲譽資本的約束，不像信義義務(wù)那樣強而有力，但在聲譽資本越發(fā)重要的今天，其也為周延保護虛擬股股東權(quán)益提供了一種新思路。

在合同路徑無法周延保護虛擬股股東利益的情況下，可以充分發(fā)揮合同法原則的統(tǒng)領(lǐng)作用，作為保護虛擬股股東利益的最后屏障，以避免出現(xiàn)公司設(shè)立嚴苛的分紅條件和天價的違約金等嚴重損害虛擬股股東利益的情形?！逗贤ā匪鶑娬{(diào)的誠實信用和公平正義原則，雖然沒有上升到信義義務(wù)的高度，但在虛擬股入債公司不對虛擬股股東承擔(dān)信義義務(wù)的情況下，《合同法》原則是可以為虛擬股協(xié)議提供較為公允的保護。

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[責(zé)任編輯:劉曉慧]

D922.291.91

：A

：1008-7966(2017)05-0075-03

2017-03-12

張欽潤(1979-)，男，山東泰安人，講師，法學(xué)博士，主要從事商法學(xué)領(lǐng)域研究；王靜(1991-)，女，山東煙臺人，2015級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生。