池建華

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）

作為非正式刑法法源的習(xí)慣法

池建華

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）

刑法法源是指直接規(guī)定犯罪與刑罰的各種刑法規(guī)范的具體表現(xiàn)形式，是法官裁判刑事案件的根據(jù)。根據(jù)法官在刑事案件裁判中是否能夠直接援引，刑法法源可以分為正式刑法法源和非正式刑法法源兩類。正式刑法法源是法官可以直接援引的法律根據(jù)，在我國(guó)體現(xiàn)為刑法典、單行刑法、附屬刑法三種形式；非正式刑法法源則不能直接被法官援引，包括習(xí)慣法、判例、學(xué)理等。在罪刑法定原則之下，排斥習(xí)慣法成為正式刑法法源是基本共識(shí)，但刑法學(xué)界也普遍承認(rèn)習(xí)慣法作為非正式刑法法源，在構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的判斷中可以起到解釋作用，在量刑環(huán)節(jié)可以排除或減輕行為人刑事責(zé)任，進(jìn)而有助于發(fā)揮刑法的法益保護(hù)和人權(quán)保障機(jī)能。

習(xí)慣法；刑法法源；刑法學(xué)教科書

刑法法源是刑法理論中的一個(gè)重要論題，是法官在裁判具體案件時(shí)做出法律判斷的依據(jù)，直接關(guān)涉刑法法益保護(hù)和人權(quán)保障機(jī)能的發(fā)揮，需要全面分析和深入研究。刑法法源的概念來源于法理學(xué)研究中的法源一詞，但具體內(nèi)容方面則體現(xiàn)了刑法的特殊性。法源屬于法學(xué)理論研究中法本體論的研究范疇，“對(duì)法的淵源的追問就是對(duì)法律的一個(gè)重要特征的追問，即究竟是什么使法律成其為法而非其他東西?！蔽覈?guó)法學(xué)界對(duì)法源的比較通行和普遍的解釋認(rèn)為：“法的淵源，也稱‘法源’，或‘法律淵源’，是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式，因此，法的淵源也叫法的形式，它側(cè)重于從法的外在的形式意義上來把握法的各種表現(xiàn)形式。”[1](p127)習(xí)慣法在法源研究中是一個(gè)重要問題，而在刑法法源研究中習(xí)慣法（習(xí)慣）卻呈現(xiàn)了不同的面貌，在這里我們以我國(guó)1949年后的刑法學(xué)教科書為主要對(duì)象，輔之以國(guó)內(nèi)外相關(guān)理論學(xué)說和刑法學(xué)教科書，試圖從刑法法源的視角出發(fā)，認(rèn)識(shí)習(xí)慣法在其中所處的地位和所能發(fā)揮的作用，借此審察當(dāng)代中國(guó)習(xí)慣法與刑法規(guī)范、刑法理論和刑事實(shí)踐的關(guān)系。與刑罰專題性、研究性著作不同，刑法學(xué)教科書的主要內(nèi)容是對(duì)刑法規(guī)范的注釋、說明和評(píng)析，1949年到現(xiàn)在已歷經(jīng)60余年，我國(guó)刑法學(xué)教科書已經(jīng)初步形成了一整套規(guī)范解釋體系，對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)的教學(xué)和研究起到了積極的推動(dòng)作用。在本文的寫作過程中，筆者盡可能廣泛地搜集、閱讀刑法學(xué)教科書，但受來源條件限制不可避免地會(huì)有遺漏。作為本文的前期資料積累，我們共搜集、研讀了大約230本我國(guó)大陸地區(qū)1949年后出現(xiàn)的刑法學(xué)教科書。除此之外，作為參照對(duì)象，我們還涉獵了一些國(guó)外刑法學(xué)教科書、晚清和民國(guó)時(shí)期（包含現(xiàn)臺(tái)灣地區(qū)）的刑法學(xué)教科書及國(guó)內(nèi)有關(guān)比較刑法學(xué)的教科書。

一、刑法理論中的習(xí)慣法概念

國(guó)外刑法學(xué)界基于各國(guó)的刑法規(guī)范體系，對(duì)于刑法法源的含義和內(nèi)容存在不同的觀點(diǎn)，主要可以分為大陸法系和英美法系兩種模式，我國(guó)采用的基本上是大陸法系模式。當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于刑法法源的認(rèn)識(shí)有多種看法，主要包括產(chǎn)生淵源、歷史淵源、認(rèn)識(shí)來源等三種觀點(diǎn)，認(rèn)識(shí)淵源是通行和普遍的解釋，認(rèn)識(shí)淵源有時(shí)也稱之為形式淵源，“刑法的淵源，是指直接規(guī)定犯罪與刑罰的各種刑法規(guī)范的具體表現(xiàn)形式?！盵2](p5)“認(rèn)識(shí)淵源”側(cè)重點(diǎn)在立法，有學(xué)者主張擴(kuò)展到司法，認(rèn)為“所謂刑法的淵源，是指刑法的存在方式，它是法官進(jìn)行法律判斷的依據(jù)?！盵3](p48)再如，“刑法的形式（淵源）指以某種形式表現(xiàn)出來的對(duì)刑事司法裁判具有約束力的法律規(guī)范?！盵4](p2)這種定義整合了法律的外在表現(xiàn)形式和司法裁判依據(jù)這兩個(gè)角度的法源含義，具有代表性，本文贊同這一立場(chǎng)。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)刑法法源進(jìn)行不同的分類。在此，我們以審判機(jī)關(guān)是否可以直接援引定罪處罰的根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，將刑法法源劃分為正式刑法法源和非正式刑法法源兩類。正式刑法法源是指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的與刑法規(guī)范有關(guān)的淵源，在我國(guó)體現(xiàn)為刑法典、單行刑法和附屬刑法三類；非正式刑法法源是指那些與刑法規(guī)范有關(guān)并具有法律意義的資料和值得考慮的材料，包括習(xí)慣法、學(xué)理學(xué)說、判例、政策等種類。本文旨在分析刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系，其中正式刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系體現(xiàn)為正式刑法法源對(duì)習(xí)慣法的認(rèn)可，此時(shí)的習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上是成文法，已經(jīng)上升為國(guó)家制定法，成為正式刑法法源的一部分；非正式刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系則體現(xiàn)為不同的刑法理論有不同的認(rèn)識(shí)。

刑法學(xué)界對(duì)于習(xí)慣法的概念及其含義也有不同的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者主張不采用習(xí)慣法的概念，而是使用習(xí)慣這一概念，“所謂習(xí)慣，是人們?cè)陂L(zhǎng)年反復(fù)實(shí)施的過程中，作為社會(huì)規(guī)范而遵守的行為形式。”[3](p51)在罪刑法定原則下表述為“排斥習(xí)慣”，①參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第18-19頁。而大部分學(xué)者仍然采用了習(xí)慣法的概念，在罪刑法定原則下表述為“排斥習(xí)慣法”或者“禁止習(xí)慣法”，②參見馬克昌主編、莫洪憲執(zhí)行主編：《刑法（第三版）》，高等教育出版社2012年版，第10頁；周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第56頁。關(guān)于習(xí)慣法的定義，刑法學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)。從成文法角度，有學(xué)者認(rèn)為：“所謂習(xí)慣法，是指經(jīng)國(guó)家認(rèn)可并賦予其法律效力的習(xí)慣?！盵5](p17)從非成文法角度，有學(xué)者認(rèn)為：“習(xí)慣法是指在某種事實(shí)反復(fù)出現(xiàn)的場(chǎng)合，多數(shù)人一般對(duì)此抱有法的確信的情況”。[6](p11)也有學(xué)者認(rèn)為：“所謂習(xí)慣法，是指不是國(guó)家制定的法律規(guī)范，而是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外的，由特定的社會(huì)權(quán)威或者社會(huì)組織認(rèn)可的，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。”[7](p50)還有學(xué)者從國(guó)家立法機(jī)關(guān)的角度認(rèn)識(shí)習(xí)慣法，認(rèn)為：“在罪刑法定原則語境下所說的習(xí)慣法，一般是指不是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)經(jīng)過立法程序制定的具有拘束力的各種規(guī)則，包括行政機(jī)關(guān)制定的行政命令?！盵2](p39)

認(rèn)識(shí)刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系，需要結(jié)合罪刑法定原則的歷史演變來分析。縱觀刑法史，習(xí)慣法與刑法法源的關(guān)系主要經(jīng)歷了三個(gè)階段：一是在古代，習(xí)慣法是主要的刑法法源；③參見孫國(guó)祥主編：《刑法學(xué)（第二版）》，科學(xué)出版社2012年版，第17頁。日本的刑法發(fā)展也經(jīng)歷了這樣一個(gè)過程。參見[日]岡田朝太郎口述：《刑法總則》，上海人民出版社2013年版，第8-9頁。二是在近代確立罪刑法定原則之后，開始絕對(duì)禁止習(xí)慣法成為刑法法源；三是在當(dāng)代，絕對(duì)罪刑法定原則逐漸演變?yōu)橄鄬?duì)罪刑法定原則，允許習(xí)慣法成為非正式的、間接的刑法法源。罪刑法定原則的出現(xiàn)有其歷史和社會(huì)背景，主要針對(duì)的是封建刑法堅(jiān)持罪刑擅斷，導(dǎo)致司法權(quán)濫用，嚴(yán)重侵犯公民人權(quán)。罪刑法定原則是公認(rèn)的刑法領(lǐng)域的法治原則，“通常以費(fèi)爾巴哈所提出的‘法無明文規(guī)定不為罪’和‘法無明文規(guī)定不處罰’為其經(jīng)典表述?！盵8](p34)從刑法法源角度理解罪刑法定原則，可以概括為：“關(guān)于刑罰法規(guī)的法源，亦即其存在方式，由于受罪刑法定的制約，如果要作為犯罪予以處罰，必須預(yù)先由國(guó)民的代表者所組成的議會(huì)（國(guó)會(huì)）將這種行為規(guī)定為犯罪并定下刑罰?！盵9](p52)在此基礎(chǔ)之上，刑法學(xué)界主要存在兩種觀點(diǎn)，一是堅(jiān)持絕對(duì)罪刑法定原則，禁止習(xí)慣法成為刑法法源，當(dāng)然也意味著禁止習(xí)慣法成為非正式刑法法源；二是在相對(duì)罪刑法定原則之下，允許習(xí)慣法成為非正式刑法法源，主要體現(xiàn)在刑法解釋方面。雖然刑法學(xué)界對(duì)罪刑法定原則所包含的具體內(nèi)容有不同的認(rèn)識(shí)，但從成文法主義或者法律主義出發(fā)，禁止習(xí)慣法成為正式刑法法源已成基本共識(shí)。習(xí)慣法能否作為一種非正式刑法法源發(fā)揮功能則需要更加深入地討論。因此，探討刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系，必須在非正式刑法法源的前提下進(jìn)行，即習(xí)慣法無論在何種條件下都不能成為法官在裁判案件時(shí)直接適用的法律根據(jù)。此處的習(xí)慣法是從非成文法意義上界定的，是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外并具有約束力的社會(huì)規(guī)范。

二、習(xí)慣法是非正式刑法法源的體現(xiàn)

（一）習(xí)慣法解釋刑法的功能。

在嚴(yán)格的罪刑法定原則之下，大陸法系國(guó)家①這里選取的刑法學(xué)教科書以大陸法系為主，因?yàn)樽酝砬逡詠恚覀儗?duì)中國(guó)傳統(tǒng)刑法的改革主要從學(xué)習(xí)日本開始，建國(guó)之后仿效蘇聯(lián)，進(jìn)而重新認(rèn)識(shí)德國(guó)、日本、英國(guó)、美國(guó)等國(guó)的刑法，簡(jiǎn)言之，大陸刑法理論是我們學(xué)習(xí)和借鑒的主要對(duì)象。的刑法堅(jiān)持成文法主義或者法律主義，對(duì)習(xí)慣法持排斥態(tài)度，但隨著現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展和刑法理論完善，對(duì)于習(xí)慣法在刑法法源中的地位和作用的認(rèn)識(shí)也發(fā)生著轉(zhuǎn)變?！皬姆芍髁x的原則來看，習(xí)慣法不能成為刑法法規(guī)的直接的法源。但是在刑罰法規(guī)的解釋時(shí)，一般認(rèn)為可以援用習(xí)慣法?！F(xiàn)在的通說認(rèn)為，禁止習(xí)慣法僅僅是禁止習(xí)慣法成為刑法的直接法源，只是否定習(xí)慣可以成為定罪量刑的根據(jù)，或者可以成為加重處罰的根據(jù)，并不否認(rèn)習(xí)慣法在解釋上的作用，也不否認(rèn)可以成為有利于被告人（比如說，出罪）的根據(jù)?！盵9](p55)

習(xí)慣法本身在整個(gè)成文法體系中發(fā)揮的最大作用是在法律解釋層面?！霸诜芍?，習(xí)慣最能影響的部分是解釋的維度。法官要決定對(duì)習(xí)慣的闡釋，其闡釋的基礎(chǔ)在于語詞的含義，而對(duì)于語詞來說，除非它被技術(shù)性地使用，或是被合同當(dāng)事人指定了特別含義，否則其含義都是由普遍實(shí)踐加以確定的，即習(xí)慣。”[10](p251)至于利用習(xí)慣法解釋法律則源于習(xí)慣法與社會(huì)生活的緊密聯(lián)系?！耙至?xí)慣之社會(huì)生活規(guī)范所以發(fā)生，乃社會(huì)生活當(dāng)然之現(xiàn)象，實(shí)基于尊重先例，藉依據(jù)之人性傾向而來者也。是即所以利用先人經(jīng)驗(yàn)而期社會(huì)生活安定之原因，可謂為社會(huì)生活之一種要件，一面基于人類之尚古心及模仿心等類之心的原因，一面又發(fā)于感應(yīng)、遺傳等類之物的原因。而習(xí)慣之所以發(fā)生所以繼續(xù)，究系客觀上適應(yīng)于社會(huì)之必要?！盵11](p116)這即是我們必須認(rèn)真對(duì)待習(xí)慣法的原因。

關(guān)于習(xí)慣法在解釋刑法方面是否能夠發(fā)揮作用，朝陽大學(xué)早期刑法講義中提到：“習(xí)慣事項(xiàng)，亦有關(guān)涉刑罰法規(guī)內(nèi)容者，其于該刑罰法規(guī)之解釋，自屬不無影響?！盵12](p13)刑法學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)，一是強(qiáng)調(diào)“在極其特殊的情況下”，解釋刑法時(shí)可以援用習(xí)慣法。②參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第56頁。關(guān)于什么是“極其特殊的情況”，周光權(quán)教授并沒有直接界定，只是舉了過失犯注意義務(wù)的有無認(rèn)定的例子，認(rèn)為在那時(shí)可以根據(jù)習(xí)慣法來判斷。作為規(guī)定犯罪與刑罰的刑法規(guī)范，要求極高的明確性，但是語言本身的含義并非十分明確，案件的復(fù)雜情況與簡(jiǎn)單的刑法條文相矛盾，這就需要法律解釋。我國(guó)《立法法》第45條明確規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)?！边@雖在法律層面上排除了司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、法官個(gè)體的法律解釋權(quán)，但并不意味著法官在進(jìn)行案件裁判時(shí)不能進(jìn)行解釋。

另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法官在根據(jù)具體案件進(jìn)行裁判而對(duì)刑法進(jìn)行解釋時(shí)只是法官自身作為裁判者對(duì)制定法的適用，而不是對(duì)習(xí)慣法的直接運(yùn)用?！敖沽?xí)慣法的要求，不僅包括禁止直接借助習(xí)慣法來進(jìn)行刑事追究，而且包括禁止承認(rèn)習(xí)慣法的效力來說明刑法沒有明確規(guī)定的一般刑事責(zé)任的條件。尤其是在因果關(guān)系的理論，關(guān)于預(yù)備與未遂的界限，關(guān)于故意、過失和認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的理論，以及共同犯罪人等理論，使用習(xí)慣法對(duì)有關(guān)規(guī)則進(jìn)行設(shè)定、認(rèn)定和補(bǔ)充，從而承認(rèn)習(xí)慣法的規(guī)范性拘束力，是不符合禁止習(xí)慣法的要求的。”[2](p40)王世洲教授認(rèn)為雖然司法判決有可能在一定的事實(shí)面前根據(jù)一種習(xí)慣形成了一定的結(jié)論，但也不能簡(jiǎn)單地將該具體結(jié)論看作是法律，而應(yīng)當(dāng)保持學(xué)術(shù)的眼光。德國(guó)刑法學(xué)家羅克辛也持同樣觀點(diǎn)，認(rèn)為在因果關(guān)系這個(gè)特別容易適用習(xí)慣法的領(lǐng)域中，沒有阻止司法判決從一直被適用的等值理論，轉(zhuǎn)變?yōu)檫m當(dāng)理論或者其他歸責(zé)觀點(diǎn)上。①參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)（總論）》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第92頁。他認(rèn)為雖然法官在具體案件裁判過程中可能對(duì)于構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性等形成了一系列判決，但不能稱之為習(xí)慣法。筆者認(rèn)為這只是概念上的爭(zhēng)論，實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面并無明顯差異，故不能完全否認(rèn)習(xí)慣法在法官解釋刑法過程中所發(fā)揮的影響力。

（二）運(yùn)用習(xí)慣法解釋刑法的具體路徑。

刑法學(xué)界一致認(rèn)為，習(xí)慣法不能直接作為追究刑事責(zé)任的根據(jù)，這是罪刑法定原則的必然要求。如“法院不能以習(xí)慣法對(duì)行為人定罪判刑，而只能以規(guī)定犯罪與刑罰的成文法作為定罪判刑的依據(jù)。”[1]](p10)但是對(duì)于成文法的適用也是需要推理和解釋的，這體現(xiàn)了習(xí)慣法解釋刑法的一系列路徑。習(xí)慣法在解釋刑法方面發(fā)揮的作用體現(xiàn)在定罪處刑、出罪、解釋構(gòu)成要件、判斷違法性、判斷有責(zé)性、排除和減輕可罰性等方面，并且在不同的方面有著不同的體現(xiàn)。②例如，韓國(guó)刑法學(xué)教科書區(qū)分了禁止和允許習(xí)慣法原則的適用范圍。在禁止習(xí)慣法原則的適用范圍方面，“禁止習(xí)慣法原則意味著處罰或加重刑的習(xí)慣法之禁止。因此不允許根據(jù)習(xí)慣法制定新的構(gòu)成要件或加重處罰已有的犯罪?！痹谠试S適用習(xí)慣法的范圍方面，主要包括依習(xí)慣法廢止成文的刑法規(guī)定、依習(xí)慣法縮小構(gòu)成要件或減輕處罰、依據(jù)習(xí)慣法的責(zé)任阻卻事由，人為地處罰阻卻事由以及違法性阻卻事由等內(nèi)容。參見[韓]李在祥：《韓國(guó)刑法總論》，[韓]韓相敦譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第14頁。首先，運(yùn)用習(xí)慣法來定罪處刑顯然是不符合刑法罪刑法定原則要求的，但是在其他方面則可以發(fā)揮作用，這也直接關(guān)涉刑法法益保護(hù)和人權(quán)保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。

構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性是刑法理論中犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，是判斷罪與非罪、此罪與彼罪的依據(jù)。在相對(duì)罪刑法定原則下，“在刑法的淵源上，允許習(xí)慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確定有必要或不得已而用之為前提。只有當(dāng)對(duì)行為的違法性、有責(zé)性和構(gòu)成要件符合性的確定，必須借助習(xí)慣法加以說明時(shí)，習(xí)慣法才能成為對(duì)個(gè)案定性處理的根據(jù)?！盵14](p17)這里提到了“違法性、有責(zé)性、構(gòu)成要件符合性”的判斷在特定條件下需要借助習(xí)慣法，對(duì)此張明楷教授持有類似觀點(diǎn)，他指出：“雖然習(xí)慣法不能成為刑法的淵源，但它仍然是人們?cè)诮忉尫缸飿?gòu)成要件和判斷違法性、有責(zé)性時(shí)，必須考慮的因素。另一方面，當(dāng)存在有利于行為人的習(xí)慣法，行為人以習(xí)慣法為根據(jù)實(shí)施行為時(shí)，可能以行為人缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性為由，排除犯罪的成立?！盵15](p55)具體到相關(guān)案件的判斷上，例如《刑法》第267條第二款規(guī)定的“攜帶兇器搶奪的”與一些少數(shù)民族的帶刀風(fēng)俗沖突時(shí)，不能一概認(rèn)定為搶劫罪；[16](p19)在給連體嬰兒做分離手術(shù)時(shí)必須犧牲其中一名嬰兒的生命時(shí)也不可認(rèn)定為故意殺人罪。[2](p40)

根據(jù)犯罪構(gòu)成理論對(duì)行為人所施行為定罪后的環(huán)節(jié)是刑罰裁量，這是習(xí)慣法能夠發(fā)揮解釋作用的另一重要領(lǐng)域。刑法學(xué)界通說認(rèn)為習(xí)慣法可以作為排除和減輕刑事責(zé)任的事由。例如，許多犯罪規(guī)定了量刑情節(jié)，“情節(jié)”本身是一個(gè)抽象概括的概念，其中有可能包含了習(xí)慣的內(nèi)容，比如尊老愛幼的習(xí)慣。甚至有些學(xué)者提出了“習(xí)慣法的廢除效力”，認(rèn)為：“雖然形式上沒有采取廢除的程序，但是已經(jīng)完全不適合今日社會(huì)的法規(guī)，往往在習(xí)慣法上解釋為廢除了其適用?！盵17](p67)即習(xí)慣法可以排除可罰性：通過廢除逐漸被遺忘或過時(shí)但還未正式失效的刑法條文。從罪刑法定角度出發(fā)此舉有違法之嫌，需要深入研究。③日本刑法學(xué)家大谷實(shí)教授稱之為“習(xí)慣法上的效力的廢止”，參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論（新版第2版）》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第52頁。對(duì)此德國(guó)刑法學(xué)者李斯特持否定態(tài)度，他認(rèn)為：“當(dāng)習(xí)慣法不涉及創(chuàng)立新的犯罪構(gòu)成和刑罰時(shí)，尤其是廢除現(xiàn)有的刑法規(guī)范，并因此而影響其他法律領(lǐng)域時(shí)（這對(duì)違法問題很重要），習(xí)慣法永遠(yuǎn)具有其意義?！盵18](p129)

我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)國(guó)外刑法學(xué)理論的學(xué)習(xí)和借鑒不僅出現(xiàn)在1997年新刑法中，還在刑法學(xué)教科書中有所體現(xiàn)，在刑法法源理論方面也開始有所變化，特別是在刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系方面體現(xiàn)得較為明顯。1997年新刑法頒行之后，一些刑法學(xué)教科書在理論方面雖依然主要沿襲蘇聯(lián)刑法理論，但也逐漸體現(xiàn)出了中國(guó)刑法學(xué)的特色，比較有代表性的是高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編的《刑法學(xué)》，該書并沒有直接涉及刑法法源的內(nèi)容，在罪刑法定原則介紹方面也比較簡(jiǎn)單，歸結(jié)為犯罪法定和刑罰法定，并在該書中指出：“西方學(xué)者提出，罪刑法定主義有四個(gè)派生原則，這就是：排斥習(xí)慣法；排斥絕對(duì)不定期刑；禁止有罪類推；禁止重法溯及既往。有的學(xué)者還進(jìn)一步提出明確性原則、嚴(yán)格解釋原則、實(shí)體的正當(dāng)程序原則等。我國(guó)學(xué)者對(duì)這些原則一般也予以肯定?！雹賲⒁姼咩戧选ⅠR克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第27頁。并且在該書以后的版本中也堅(jiān)持了這一表述。這表明我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)罪刑法定原則的解讀開始采納國(guó)外刑法理論，在此觀點(diǎn)之下，禁止習(xí)慣法成為刑法法源。更為重要的是，開始有刑法學(xué)者區(qū)分絕對(duì)罪刑法定原則和相對(duì)罪刑法定原則，以體現(xiàn)刑法立法由較為嚴(yán)格到靈活多變的發(fā)展趨勢(shì)，在相對(duì)罪刑法定原則之下，刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系體現(xiàn)為：“在刑法的淵源上，允許習(xí)慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。即只有當(dāng)對(duì)行為的違法性、有責(zé)性和構(gòu)成要件符合性的確定，必須借助習(xí)慣法加以說明時(shí)，習(xí)慣法才能成為對(duì)個(gè)案定性處理的根據(jù)。”[19](p35)雖然其他刑法學(xué)者并沒有在刑法學(xué)教科書中區(qū)分絕對(duì)罪刑法定原則和相對(duì)罪刑法定原則，但在具體闡釋罪刑法定原則中一般都會(huì)涉及排斥習(xí)慣法這一派生原則，并且也會(huì)提到習(xí)慣法對(duì)于刑法規(guī)范的解釋作用。如在1997年張明楷教授的《刑法學(xué)（上）》中，在罪刑法定原則解釋部分首先提到了西方國(guó)家罪刑法定原則的基本內(nèi)容，進(jìn)而將我國(guó)罪刑法定原則的基本內(nèi)容歸納為法定性、合理性與明確性。法定性包含的一個(gè)內(nèi)容是“排斥習(xí)慣法是法定性決定的，因?yàn)榉ǘㄐ砸笠浴晌摹姆梢?guī)定犯罪與刑事責(zé)任，‘成文’就排斥了習(xí)慣法?！盵20](p43)到了2011年第四版，張明楷教授在解釋罪刑法定原則方面已經(jīng)形成了自己的體系，專門解釋了“習(xí)慣法能否成為刑法的淵源”問題，并明確指出了習(xí)慣法的解釋功能。這也是我國(guó)刑法學(xué)理論發(fā)展的一個(gè)縮影，我國(guó)刑法學(xué)界在刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系研究方面已逐漸深入并有所變化。

三、客觀認(rèn)識(shí)作為非正式刑法法源的習(xí)慣法

通過梳理和論證可以發(fā)現(xiàn)，習(xí)慣法作為一種非正式刑法法源的地位在刑法理論中是可以成立的，但更需要在刑事實(shí)踐中得以落實(shí)，這就要求我們客觀認(rèn)識(shí)作為非正式刑法法源的習(xí)慣法。習(xí)慣法與刑法法源的關(guān)系在刑事實(shí)踐中更為復(fù)雜，這直接涉及了刑法的本質(zhì)、目的、任務(wù)和機(jī)能。具體而言，在當(dāng)前我國(guó)刑事立法和刑事司法過程中，習(xí)慣法的地位和作用都需要理性認(rèn)識(shí)和認(rèn)真對(duì)待。

在刑事立法方面，我國(guó)采取了刑法法典化的集中立法模式，雖然在理論上還有刑法典、單行刑法、附屬刑法的區(qū)分，但在刑事立法條件成熟時(shí)，單行刑法、附屬刑法的內(nèi)容基本上會(huì)并入刑法典之中。實(shí)際上，在現(xiàn)有刑事立法模式下，習(xí)慣法還有自己的存在空間。如現(xiàn)行《刑法》第90條明確規(guī)定了民族自治地方可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和刑法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充規(guī)定，實(shí)質(zhì)上這是規(guī)定了民族地區(qū)民族習(xí)慣法、地方習(xí)慣法進(jìn)入刑事立法的可能途徑，遺憾的是當(dāng)前我國(guó)各民族自治地方并沒有積極行使這項(xiàng)法律變通權(quán)。民族自治地方行使這項(xiàng)權(quán)力，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)民族刑事習(xí)慣法進(jìn)行全面、深入的社會(huì)調(diào)查，透析民族地方刑事習(xí)慣法的運(yùn)行機(jī)制，理解民族地方民眾的刑事觀念。刑事習(xí)慣法中“刑事”本身的含義與國(guó)家刑法體系中的刑事存在許多差異，民眾觀念中的“刑事”、“罪”、“罰”等詞語含義廣泛，很多情況下沒有明確所指。雖然我們不能完全將民族刑事習(xí)慣法成文化，但可以規(guī)定一些適用于民族自治地方的原則性內(nèi)容。再如網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法。世界互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速，在很多方面沖擊著傳統(tǒng)社會(huì)規(guī)范，同時(shí)也在逐步形成網(wǎng)絡(luò)時(shí)代新的社會(huì)規(guī)范。在當(dāng)前條件下，我們不可能完全將這些內(nèi)容納入到刑法典之中，此時(shí)單行刑法或者附屬刑法仍可以發(fā)揮積極作用。

在刑事司法方面，習(xí)慣法所能發(fā)揮的作用更為明顯，最能體現(xiàn)刑法法益保護(hù)和人權(quán)保障機(jī)能。刑事案件的復(fù)雜性、多樣性決定了在刑事司法中無法使用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來處理。刑事案件在進(jìn)入法院審判之前還涉及立案、偵查、起訴、調(diào)解等多個(gè)階段，每個(gè)階段都可能出現(xiàn)習(xí)慣法與制定法的沖突，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)必須以人權(quán)保障為中心，由于法院審判是最后一個(gè)環(huán)節(jié)，因此需要給予更多的關(guān)注。罪刑法定原則的一個(gè)重要意涵是約束國(guó)家刑罰權(quán)，刑事司法作為裁判刑事案件的活動(dòng)，雖然也講求約束國(guó)家刑事司法權(quán)，但更重要的是保障人權(quán)，刑事立法和刑事司法應(yīng)當(dāng)各有側(cè)重，不能一概而論。習(xí)慣法本是最能反映民意的，在古代特定歷史和社會(huì)背景下能夠發(fā)揮其行為規(guī)范作用，維護(hù)社會(huì)秩序，是重要的刑法法源。到了近代，特別是在確立罪刑法定原則之后，刑法的制定法（成文法）時(shí)代來臨，習(xí)慣法在刑法法源中的地位逐漸降低，但也并不意味習(xí)慣法在刑事領(lǐng)域完全喪失了效力。在非正式刑法法源領(lǐng)域，雖然刑法學(xué)界存在不同認(rèn)識(shí)，但大都承認(rèn)習(xí)慣法在刑法解釋方面的實(shí)際功用。習(xí)慣法作為一種非正式刑法法源，要求允許法官在現(xiàn)行法律框架內(nèi)能夠?qū)?duì)刑法規(guī)范進(jìn)行解釋，對(duì)具體案件進(jìn)行基于內(nèi)心確信的裁判，這樣既符合罪刑法定原則，又能發(fā)揮習(xí)慣法的補(bǔ)充、解釋功能。對(duì)于刑法法源含義的理解，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持司法中心主義和立法中心主義相結(jié)合，改變以前過分重視刑法法源外在形式意義的觀念，主張刑法法源既是刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式，更是法官裁判刑事案件的法律根據(jù)，并將側(cè)重點(diǎn)放在法官裁判上。規(guī)定犯罪和刑罰刑法規(guī)范首先要求是成文的，但是成文并不意味完全的明確性和直接適用性，刑法規(guī)范的選擇和適用需要解釋，而法官對(duì)案件的判斷就是一種解釋，且這種解釋直接關(guān)系到案件的最終裁判。

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責(zé)任編輯王京

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1003-8477（2017）04-0148-06

池建華（1989—），男，清華大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論博士研究生。