王 彬，劉鳳珠

(1.河南警察學(xué)院 犯罪學(xué)系，河南 鄭州 450046；2.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

化裝偵查分析：以德國(guó)為視角

王 彬1，劉鳳珠2

(1.河南警察學(xué)院 犯罪學(xué)系，河南 鄭州 450046；2.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

化裝偵查作為一種重要的偵查手段，在德國(guó)的立法與司法實(shí)踐中地位十分重要。在德國(guó)立法與司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，對(duì)化裝偵查的分析可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：概念與法律依據(jù)，實(shí)施主體和程序控制機(jī)制；化裝偵查的實(shí)體法問(wèn)題與實(shí)體控制機(jī)制；化裝偵查所獲證據(jù)材料的轉(zhuǎn)化等。德國(guó)化裝偵查的立法與司法實(shí)踐，有其成熟的經(jīng)驗(yàn)，也存在著一定的不足。

德國(guó)；化裝偵查；實(shí)體控制；程序控制

長(zhǎng)期以來(lái)，德國(guó)刑事司法制度被視為大陸職權(quán)主義訴訟模式的典型代表，其訴訟機(jī)制、訴訟程序之設(shè)計(jì)都具有自身特色。20世紀(jì)50年代以后，面臨日益復(fù)雜的犯罪形勢(shì)和社會(huì)發(fā)展之客觀態(tài)勢(shì)，德國(guó)刑事司法制度也處于不斷調(diào)整之中，化裝偵查制度逐步興起并走向法治化。特別是1992年《刑事訴訟法典》的制定，使德國(guó)成為歐洲大陸化裝偵查立法化較早的國(guó)家之一。在德國(guó)實(shí)現(xiàn)化裝偵查合法化的過(guò)程中，如何通過(guò)明確的成文法形式規(guī)范化裝偵查，如何將化裝偵查制度融入一系列職權(quán)主義訴訟模式體系中等諸多嘗試，引起了包括中國(guó)在內(nèi)的許多法治后發(fā)國(guó)家的持續(xù)關(guān)注。

一、化裝偵查的概念厘清與法律依據(jù)

(一)化裝偵查之概念厘清

在德國(guó)語(yǔ)境中,化裝偵查大致分為秘密偵查員、非公開(kāi)偵查員與線人三種。

秘密偵查員,是指改變身份之后,在一定時(shí)間內(nèi)打入犯罪群體或者集團(tuán)，連續(xù)使用化名進(jìn)行秘密偵查活動(dòng)的臥底警探。非公開(kāi)偵查員,是指實(shí)施淺層化裝偵查的警察人員。他們主要被用于打擊各種隱形犯罪、多發(fā)性街頭犯罪,如賭博犯罪、販毒活動(dòng)、贓物犯罪、賣(mài)淫活動(dòng)等。在德國(guó)，線人是指參與化裝偵查的平民，又分為線民與臥底者。線民是指受到警方信賴,并且自己有意愿,向警方就個(gè)別犯罪案件提供消息的人,線民主要角色為告發(fā)者；臥底者是指既沒(méi)有公務(wù)人員的身份，也不屬于刑事追訴機(jī)關(guān),而是受警方信賴并且有意愿,在某個(gè)特定時(shí)期內(nèi)，混跡犯罪族群,身份隱秘, 通常有報(bào)酬,協(xié)助警方偵查犯罪的普通人。

在德國(guó)司法實(shí)踐中，臥底警探、非公開(kāi)偵查員與線人之三分法,是一種主導(dǎo)的分類模式。這種分類模式不僅具有一定的學(xué)術(shù)價(jià)值，對(duì)規(guī)范刑事司法實(shí)踐也具有一定的意義。如德國(guó)司法部與內(nèi)政部聯(lián)合頒發(fā)的有關(guān)使用化裝偵查手段之內(nèi)部準(zhǔn)則中,就分別規(guī)定了臥底警察、非公開(kāi)偵查員，以及線民與臥底者[1]。

(二)化裝偵查之法律依據(jù)

在德國(guó),規(guī)范化裝偵查之法律依據(jù)除成文法，即1992年《刑事訴訟法典》外，還包括法院判例、程序法原則與實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)部準(zhǔn)則以及各州的警察法令。

化裝偵查的第一類法律依據(jù)，是德國(guó)聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院的一系列判決。例如，法院判例曾指出,由于臥底人員屬于刑事訴訟法規(guī)定之“證人無(wú)法傳喚”之情形，在審判過(guò)程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)臥底人員的身份可以繼續(xù)保密。在審判過(guò)程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)還可以使用傳聞證言，即不要求臥底人員本人出庭作證，而是由化裝偵查或者臥底偵查實(shí)施的監(jiān)控者出庭作證,或者使用臥底警探或者臥底者的書(shū)面證言。再如,在化裝偵查過(guò)程中，就化裝偵查人員能否使用引誘手段,犯罪引誘手段在多大程度上構(gòu)成法律所不容許的誘陷行為,其法律后果如何等一系列問(wèn)題,德國(guó)聯(lián)邦最高法院曾多次作出過(guò)判決,確立了較為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)[2]。聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院的一系列判決，推動(dòng)了臥底警探合法化進(jìn)程,也填補(bǔ)了化裝偵查成文法依據(jù)之不足。

化裝偵查的第二類法律依據(jù)是實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn),即實(shí)體法關(guān)于臥底者引誘犯罪，以及為了執(zhí)行任務(wù),在自己實(shí)施犯罪的情況下,實(shí)體責(zé)任的有無(wú)等問(wèn)題的規(guī)定。在德國(guó),為了偵查犯罪，化裝偵查員實(shí)施的犯罪行為，或者引誘他人實(shí)施犯罪的行為, 均視為犯罪行為，與普通公民實(shí)施的犯罪行為在處理上并無(wú)不同。聯(lián)邦司法部與內(nèi)務(wù)部頒布的內(nèi)部準(zhǔn)則明確規(guī)定:“臥底警探不得實(shí)行犯罪行為?！痹搶?shí)體法標(biāo)準(zhǔn)源于德國(guó)法上的一項(xiàng)程序法原則,即強(qiáng)制起訴原則或者法定原則。根據(jù)該原則,即使是化裝偵查員為了打擊犯罪而實(shí)施的犯罪行為,不論這種犯罪行為是為了爭(zhēng)取犯罪組織的信任,還是為了引誘犯罪分子實(shí)施相應(yīng)非法交易,只要執(zhí)法人員實(shí)施了相應(yīng)的違法犯罪行為,檢察官都應(yīng)當(dāng)毫無(wú)例外地進(jìn)行追訴。同時(shí),該原則也要求執(zhí)法人員在發(fā)現(xiàn)犯罪行為時(shí),應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行追訴,即使是在化裝偵查活動(dòng)中,如發(fā)現(xiàn)偵查對(duì)象具有其他犯罪行為，也應(yīng)當(dāng)如此。

化裝偵查的第三類法律依據(jù)是執(zhí)法機(jī)關(guān)自行制定的內(nèi)部規(guī)定、指導(dǎo)準(zhǔn)則。《德國(guó)刑事追訴上各邦法務(wù)部與內(nèi)政部運(yùn)用線民與臥底警察共同綱領(lǐng)》 (以下簡(jiǎn)稱《共同綱領(lǐng)》)是其典型代表?！豆餐V領(lǐng)》第一部分為“刑事追訴上運(yùn)用線民與臥底者”；第二部分為“刑事追訴上運(yùn)用臥底警察與其他非公開(kāi)偵查警察”，主要內(nèi)容是關(guān)于具有警察身份的人員進(jìn)行臥底偵查或者進(jìn)行淺層化裝偵查的基本原則、程序方面的規(guī)定。與1992年《刑事訴訟法典》關(guān)于臥底偵查的規(guī)定相比，《共同綱領(lǐng)》顯得體系更為全面、內(nèi)容更為充實(shí)。但是，從規(guī)范的本質(zhì)來(lái)看,《共同綱領(lǐng)》作為指引性規(guī)范,欠缺強(qiáng)制執(zhí)行力,也沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任條款、制裁條款,規(guī)范執(zhí)法實(shí)踐的價(jià)值不大。

除上述法律依據(jù)之外,在各邦的警察法令上,也有關(guān)于臥底偵查、使用線人的相關(guān)規(guī)定。但各邦警察法令上規(guī)定的化裝偵查之任務(wù)僅限于危害防止,與1992年《德國(guó)刑事訴訟法典》中規(guī)定的用于犯罪追緝的臥底偵查不同。

二、化裝偵查的實(shí)施主體與程序控制

(一)化裝偵查之實(shí)施主體

在德國(guó)，化裝偵查的實(shí)施主體經(jīng)歷了一個(gè)由分散到集中、由非專業(yè)化走向?qū)I(yè)化的過(guò)程。1992年以前，臥底偵查員與偵查機(jī)構(gòu)合二為一，分別隸屬于德國(guó)的各個(gè)偵查職能部門(mén)，并不具有明顯的專業(yè)化特色。1992年以后，德國(guó)成立了秘密偵查部門(mén)，把臥底警探以及其他化裝偵查職能從普通偵查機(jī)構(gòu)中獨(dú)立出來(lái)。秘密偵查部門(mén)組成人員既包括直接實(shí)施深層化裝偵查和淺層化裝偵查人員，還包括了化裝偵查監(jiān)督人、監(jiān)控組、線人管理人、證人保護(hù)組、后勤支持人員等分支機(jī)構(gòu)。這些機(jī)構(gòu)共同負(fù)責(zé)、相互配合，共同展開(kāi)并完成各種化裝偵查行為的實(shí)施。

需要說(shuō)明的是，1992年之前，化裝偵查部門(mén)隸屬于整個(gè)偵查機(jī)構(gòu)，偵查部門(mén)啟動(dòng)化裝偵查時(shí)，就像指揮其他公開(kāi)偵查人員一樣，無(wú)須經(jīng)過(guò)獨(dú)立的審核程序。1992年之后，化裝偵查部門(mén)獨(dú)立出來(lái)，偵查部門(mén)如果建議使用化裝偵查手段，必須向化裝偵查部門(mén)說(shuō)明使用化裝偵查手段所要打擊的犯罪的嚴(yán)重性，以及化裝偵查人員介入犯罪組織的深度，由化裝偵查部門(mén)審核、判斷是否符合法定的適用條件，并作出最終的決定?；b偵查部門(mén)的專業(yè)化與獨(dú)立性，使得化裝偵查部門(mén)可以對(duì)偵查部門(mén)提出的派遣化裝偵查員的申請(qǐng)進(jìn)行篩選，將有限的資源使用到最為需要的案件之中，由此形成了一種警察機(jī)構(gòu)內(nèi)部的相互制約機(jī)制。

(二)化裝偵查之程序控制

在德國(guó)，化裝偵查主要有臥底警探和秘密人力資源，即使用線人或者臥底者。

1．臥底警探的程序控制。在德國(guó)，臥底警探的適用對(duì)象僅限于重大犯罪。依據(jù)德國(guó)刑事訴訟法典的規(guī)定，主要適用于毒品犯罪，危害國(guó)家安全犯罪，有組織犯罪，團(tuán)伙、幫派犯罪。在德國(guó)，派遣臥底警探必須具備一定的事實(shí)條件，即“有足夠的事實(shí)依據(jù)”，它表明有上述重大犯罪發(fā)生。一般認(rèn)為，“有足夠的事實(shí)依據(jù)”，是指只需要滿足開(kāi)啟偵查的基本事實(shí)條件就可以了。這種偵查啟動(dòng)條件，亦稱為“簡(jiǎn)單的初期懷疑”[3]。在德國(guó)，派遣臥底警探必須遵循最后手段原則，即只有在使用其他偵查手段存在重大困難或者無(wú)效果時(shí)，才能使用臥底警探。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)遵循偵查手段成比例原則，即在派遣臥底警探之前，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮侵犯程度更低的常規(guī)偵查手段，如訊問(wèn)、逮捕、搜查、扣押等，只有在常規(guī)偵查手段無(wú)效，或者難以達(dá)到理想的偵查效果時(shí)，才可考慮派遣臥底警探。

在德國(guó)，批準(zhǔn)程序是臥底偵查程序控制機(jī)制的重要步驟。原則上，批準(zhǔn)權(quán)由檢察機(jī)關(guān)掌控；但如果使用臥底警探會(huì)嚴(yán)重干預(yù)公民基本權(quán)利時(shí)，需要取得法官的授權(quán)許可，實(shí)行司法審查控制機(jī)制。此外，在緊急情形下，警方或者其他偵查機(jī)關(guān)也享有自行授權(quán)派遣臥底警探的權(quán)力；同時(shí)，在預(yù)防性警務(wù)活動(dòng)，以及挖取犯罪情報(bào)、而不是搜集證據(jù)材料的執(zhí)法過(guò)程中，警方或者其他偵查機(jī)關(guān)也可自行決定使用臥底警探。

為了加強(qiáng)對(duì)臥底警探的程序控制，法典規(guī)定了事后告知程序，即臥底偵查結(jié)束后，在對(duì)臥底警探的繼續(xù)使用或者對(duì)偵查目的、公共安全、人身安全不會(huì)構(gòu)成威脅時(shí)，應(yīng)當(dāng)將臥底警探的使用情況告知相關(guān)人員。但是，臥底警探的檔案掌控在負(fù)責(zé)偵查程序的檢察官手中，只有在例外情形下，且有特殊必要時(shí)，才可以歸入卷宗，告知相關(guān)權(quán)利人，向法官、辯方公開(kāi)。即使是批準(zhǔn)使用臥底警探的法官，要調(diào)取臥底警探的檔案也僅僅限于某些特殊情況之下。德國(guó)理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)此規(guī)定一直存在批評(píng)之聲，認(rèn)為這一規(guī)定必然導(dǎo)致法官與辯護(hù)人無(wú)法對(duì)臥底偵查員實(shí)施有效的控制，從而主張對(duì)其加以刪除[4]。

1992年德國(guó)立法中確立的程序性控制機(jī)制，不僅在德國(guó)國(guó)內(nèi)產(chǎn)生了巨大影響，也引起了包括美國(guó)、中國(guó)在內(nèi)的理論研究者對(duì)德國(guó)式的臥底警探控制機(jī)制的推崇。如認(rèn)為德國(guó)模式體現(xiàn)了比例原則與司法審查原則[5]；但是，德國(guó)1992年立法所確立的程序性控制機(jī)制也有一定的局限性，如規(guī)范對(duì)象方面的有限性與不完全性；立法上存在以下漏洞：事中控制機(jī)制缺乏、適用對(duì)象的不確定性，最后手段原則與臥底偵查的本質(zhì)功能存在沖突等。

2.線人使用的程序控制。在德國(guó)，只有在其他偵查手段破案無(wú)望，或者偵查遇到重大困難時(shí)，才能運(yùn)用臥底者與線民，即線人的選任必須符合最后手段原則。當(dāng)公開(kāi)線人身份將會(huì)出現(xiàn)不可預(yù)測(cè)的危險(xiǎn)，或者嚴(yán)重危及刑事追訴機(jī)關(guān)與其之合作關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)線人身份秘密?chē)?yán)格加以保護(hù)。除了上述彈性條款之外，為了防止由于執(zhí)行臥底任務(wù)給未成年人的身心健康造成損害，《共同綱領(lǐng)》還明確規(guī)定，不得使用未成年人作為臥底者。

線人使用應(yīng)當(dāng)遵循一定的界限，越界則應(yīng)當(dāng)及時(shí)終止線人使用?！豆餐V領(lǐng)》規(guī)定，在下列情形下，應(yīng)當(dāng)終止線人的使用：(1)線人有意提供錯(cuò)誤信息；(2)線人因重大過(guò)失提供錯(cuò)誤信息；(3)臥底者違反指示，或者有其他足以證實(shí)的不可信賴情形；(4)臥底者為刑事追訴機(jī)關(guān)工作而犯罪；(5)被發(fā)現(xiàn)參與犯罪。

在德國(guó)，由檢察長(zhǎng)或者檢察長(zhǎng)指定檢察官?zèng)Q定線人選任與身份保密，主任檢察官在緊迫情形下也可以決定。同時(shí)，較高級(jí)別的警察局官員，或者部門(mén)主管以上的官員也有權(quán)決定線人身份保密等事項(xiàng)。在線人選任前，警察機(jī)關(guān)應(yīng)事先取得檢察官的同意，但如果事先取得檢察官同意，有可招致偵查目的難以實(shí)現(xiàn)之緊急情況時(shí)，警方可自行決定選任線人，但事后應(yīng)當(dāng)毫不遲延地將選任情況告知檢察官。為了確保對(duì)臥底者的身份保密，警察在使用臥底者時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先取得檢察官的同意。由于臥底者的身份保密意味著將來(lái)出庭作證的豁免，而免于出庭作證在德國(guó)是檢察官的專屬性權(quán)限，因此，警方如果在使用臥底者時(shí)希望保守臥底者的身份秘密，則必須事先征得檢察官的同意。正是通過(guò)控制臥底者與線人的人身保密等事項(xiàng)，檢察官間接地實(shí)現(xiàn)了對(duì)警方使用線人與臥底者之各種情況的監(jiān)督。

三、化裝偵查的實(shí)體法問(wèn)題與實(shí)體控制

(一)臥底警探能否實(shí)施犯罪

在德國(guó)，禁止臥底警探在偵查過(guò)程中實(shí)施犯罪行為。臥底偵查不得以刑法上的緊急避險(xiǎn)作為阻卻刑事責(zé)任的一般授權(quán)依據(jù)。該條規(guī)定明確禁止犯罪行為的實(shí)施，并表明臥底警探的犯罪行為沒(méi)有一般性的豁免根據(jù)，即應(yīng)當(dāng)按照刑法的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！芭P底警察不能依刑事訴訟法典第163條*《德國(guó)刑事訴訟法典》第163條規(guī)定，警察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)調(diào)查犯罪行為，并采取所有不得遲延的舉措以防止案件真相調(diào)查遇到困難，該條立法意圖為要求偵查機(jī)關(guān)及時(shí)、迅速地對(duì)所有犯罪行為開(kāi)展偵查，也被稱為偵查法定原則。的規(guī)定，免受刑事追訴。”[6]

為了避免實(shí)施附屬犯罪，設(shè)計(jì)者常常會(huì)通過(guò)事先計(jì)劃的精心安排，使臥底警探從一開(kāi)始就居于犯罪組織的較高層次，不至于面臨為贏得信賴而實(shí)施輕微犯罪的兩難境地，免去為了贏得信任而從犯罪集團(tuán)的最底層“打手”干起的局面；有時(shí)執(zhí)法機(jī)關(guān)也會(huì)有針對(duì)性地設(shè)計(jì)一些場(chǎng)景，讓自己人打自己人，以贏得犯罪集團(tuán)的信任，或者通過(guò)設(shè)計(jì)臥底警探假受傷的場(chǎng)景贏得犯罪分子的信任。

對(duì)于正在被調(diào)查的犯罪活動(dòng)，或者各種可能給社會(huì)帶來(lái)過(guò)度危險(xiǎn)的犯罪活動(dòng)，臥底使用機(jī)關(guān)對(duì)前者是極力避免臥底警探參與，對(duì)后者是禁止臥底警探積極地參與。如臥底警探不得充當(dāng)非法偷渡集團(tuán)中運(yùn)送偷渡者的角色；不允許參加各種暴力犯罪活動(dòng)，從理論上講，也不得參加搶劫或者盜竊活動(dòng)(盡管可以參與事先的犯罪準(zhǔn)備活動(dòng))，不得參與流入市場(chǎng)的毒品或者武器交易。在德國(guó)，盡管化裝偵查的進(jìn)行要受到實(shí)體法諸多限制，但由于司法實(shí)踐中各種規(guī)避做法的存在，對(duì)化裝偵查進(jìn)行的實(shí)體法限制多少有些變形。

(二)對(duì)犯罪及時(shí)制止還是適時(shí)放任

依據(jù)德國(guó)法，對(duì)疑犯的所有犯罪行為，警方都應(yīng)當(dāng)迅速地進(jìn)行追訴，即使是目睹或者知悉疑犯犯罪行為的臥底警探也概莫能外，如果放任嫌疑的犯罪行為而導(dǎo)致不法后果的發(fā)生，臥底警探就可能因不作為成立犯罪而受到刑事追究。但是，臥底警探大都與犯罪組織朝夕相處，目睹犯罪組織及其成員的犯罪行為是一種常態(tài)。臥底具有特定目的、長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)，如果為了及時(shí)制止或者追究其他犯罪而導(dǎo)致臥底目的的中途失敗，或者整個(gè)臥底偵查計(jì)劃的半途而廢，就會(huì)“因小失大”而得不償失。因此，為達(dá)成臥底偵查之總體目標(biāo)，必須使得臥底警探能夠容忍一定程度的其他犯罪行為，這是臥底偵查實(shí)施的必要條件。顯然，上述兩方面要求在衡量臥底警探是及時(shí)制止還是適時(shí)容忍犯罪行為的問(wèn)題時(shí)，存在著直接的矛盾與沖突。

對(duì)此，《共同綱領(lǐng)》規(guī)定，“對(duì)于新發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑，如加以調(diào)查將危及原有的偵查工作，臥底警察不得著手偵查工作；如新發(fā)現(xiàn)的犯罪情節(jié)重大，不在此限”，同時(shí)規(guī)定遇此情形“應(yīng)得到檢察官的同意，如不能即時(shí)獲得檢察官的同意，應(yīng)不遲疑立即告知檢察官”。上述規(guī)定確立了臥底警探在遇到新犯罪的犯罪嫌疑時(shí)，應(yīng)采用一種權(quán)衡的方法，在所要制止的新犯罪與原有偵查工作之間進(jìn)行協(xié)調(diào)，作出是否追訴新犯罪的決定，在決定這一問(wèn)題時(shí)，應(yīng)得到檢察官的同意，情形緊迫時(shí)應(yīng)當(dāng)事后告知檢察官。實(shí)際上，《共同綱領(lǐng)》對(duì)法定原則的嚴(yán)格適用，已經(jīng)作出了一定的限制，即為了原有調(diào)查工作的順利進(jìn)行而允許臥底警探對(duì)輕微的犯罪行為暫時(shí)放任。

在德國(guó)司法實(shí)踐中，法定原則要求臥底警探要盡力阻止犯罪的發(fā)生或者使危害降至最低，特別是面對(duì)暴力犯罪，臥底警探更是不能袖手旁觀。在特定案件中，當(dāng)出現(xiàn)的新犯罪可能帶來(lái)一定社會(huì)危害，偵查機(jī)關(guān)不得不采取制止措施時(shí)，也可以考慮使用淺層化裝偵查員代替臥底警探，這樣在制止新犯罪的同時(shí)，保護(hù)臥底警探的身份不被犯罪組織知悉。由于檢察官是起訴法定、追訴法定原則的主要踐行者，因此，是適用法定原則及時(shí)制止犯罪，還是為了保障臥底偵查的繼續(xù)進(jìn)行而暫時(shí)忽略犯罪，最終由檢察官?zèng)Q定，偵查部門(mén)在面臨此兩難問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)就具體的選擇策略征得檢察官的同意。

在德國(guó)司法實(shí)踐中，盡管通過(guò)檢察官與臥底偵查部門(mén)的權(quán)衡，法定原則可以在一定程度上與臥底警探實(shí)施偵查的需要相互協(xié)調(diào)，但不可否認(rèn)的是，兩項(xiàng)制度之間仍然存在著許多不可化解的問(wèn)題與矛盾。

(三)犯罪引誘的界限與法律后果

在德國(guó)，犯罪引誘是一種常用偵查方法，其目的是獲取犯罪嫌疑人犯罪之證據(jù)材料。但在德國(guó)成文法中，包括詳細(xì)規(guī)定“臥底警探”的1992年《德國(guó)刑事訴訟法典》在內(nèi)，都沒(méi)有關(guān)于犯罪引誘以及如何對(duì)其加以規(guī)制的規(guī)定。

犯罪引誘是否合法，德國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決中給予了確認(rèn)。根據(jù)聯(lián)邦最高法院確立的標(biāo)準(zhǔn)，一項(xiàng)犯罪引誘行為符合法治國(guó)原則與否，主要取決于以下因素：(1)有無(wú)犯罪傾向；(2)在挑唆行為之前，被挑唆者是否具有犯罪嫌疑；(3)挑唆行為本身是否構(gòu)成過(guò)當(dāng)?shù)恼T因或者犯罪壓力。德國(guó)法的判斷標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)出明顯的混合性特點(diǎn)，即包含了主觀與客觀兩個(gè)方面的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在德國(guó)司法實(shí)踐中，過(guò)度引誘行為之法律后果為“量刑減讓”[7]，即根據(jù)誘陷行為之過(guò)度程度，相應(yīng)地減輕被引誘人的刑罰。將誘陷行為作為一種量刑因素考量，是處理誘陷行為的德國(guó)法特色，主要考量因素有二：一是警方對(duì)犯罪的參與降低了犯罪的實(shí)際危害，表明警方對(duì)于犯罪行為已經(jīng)進(jìn)行了實(shí)際監(jiān)控，該犯罪行為帶來(lái)的各種損害可以得到相應(yīng)預(yù)防，武器及違禁品也可以得以有效扣押，犯罪之威脅大為降低；二是由于犯罪人是在警方人員的鼓動(dòng)、幫助下，才得以完成犯罪的，犯罪人的刑事責(zé)任以及社會(huì)危害性相對(duì)降低，給予其量刑折扣是合情合理的。在德國(guó)，除“減刑說(shuō)”外，對(duì)于過(guò)度的引誘行為，即誘陷行為，還存在其他幾種可能的法律后果可供選擇使用，如程序法上的訴訟障礙、證據(jù)排除，或者實(shí)體法上的違法阻卻事由[8]。

犯罪引誘的實(shí)體法律后果問(wèn)題，還涉及實(shí)施犯罪引誘的臥底警探，或者其他化裝偵查員是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的教唆犯的刑事責(zé)任。在德國(guó)，對(duì)過(guò)度引誘他人犯罪的臥底警探、化裝偵查員追究教唆犯之刑事責(zé)任的比較少見(jiàn)。正如德國(guó)學(xué)者觀察到的那樣，即使是在頻繁使用臥底偵查與陷害教唆的毒品犯罪偵查實(shí)踐中，陷害教唆者也幾乎沒(méi)有一個(gè)被警方追訴、提起公訴或者受到法院之有罪判決[7]。

(四)線人犯罪與豁免

線人犯罪可分為因私犯罪、因公犯罪、實(shí)施作為化裝偵查對(duì)象的犯罪。對(duì)于不同性質(zhì)的犯罪行為，德國(guó)實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)的處理方式各異。

對(duì)于線人偶爾的“因私犯罪”，警方在一定程度上是能夠容忍的，因?yàn)榫秸J(rèn)識(shí)到在很多情況下，線人只有繼續(xù)犯罪，才能發(fā)揮協(xié)助偵查的作用。但是，如果警方發(fā)現(xiàn)線人是以犯罪謀生，或者在警察面前直接實(shí)施犯罪活動(dòng)，警方是不能容忍的。

對(duì)于線人“因公犯罪”，法律明確規(guī)定是不應(yīng)允許的，但由于線人是在協(xié)助警方偵破犯罪時(shí)實(shí)施的，只要線人的犯罪行為不過(guò)度，檢察官大都能夠?qū)捤【€人的這些“因公犯罪”。

如果警方正在使用線人偵查某種犯罪，線人在協(xié)助警方偵查過(guò)程中實(shí)施該種犯罪是不允許的。此外，線人本身就是某犯罪組織的成員，在其作為偵查機(jī)關(guān)線人協(xié)助偵查過(guò)程中，繼續(xù)實(shí)施了犯罪集團(tuán)的犯罪行為，這種犯罪活動(dòng)也是不被允許的，因?yàn)榈聡?guó)法認(rèn)為，線人的這種行為是在繼續(xù)先前的犯罪活動(dòng)，并不能被認(rèn)為在從事偵查(協(xié)助)活動(dòng)。

為了避免線人由于執(zhí)行犯罪偵查協(xié)助任務(wù)而被追究刑事責(zé)任，司法實(shí)踐中，德國(guó)警察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)也盡量通過(guò)一些變通方法降低和化解線人被追究的風(fēng)險(xiǎn)。例如，盡量讓線人僅僅是提供犯罪信息，而不是過(guò)多地參與犯罪。有時(shí)，為了避免追究其刑事責(zé)任，偵查機(jī)關(guān)使用某一犯罪組織中的線人來(lái)偵查其他犯罪組織的犯罪活動(dòng)，由于整個(gè)犯罪偵查計(jì)劃不是針對(duì)其所在犯罪組織的犯罪活動(dòng)，在未來(lái)的犯罪追訴中，線人在該組織中的犯罪活動(dòng)就可以被暫時(shí)隱瞞起來(lái)。此外，線人使用機(jī)關(guān)還借助臥底警探刑事責(zé)任豁免的各種方法，特別是必要性衡量與犯罪意圖考量等方法，保護(hù)正在使用中的線人免受?chē)?guó)家之刑事追究。

四、化裝偵查獲得證據(jù)材料之相關(guān)問(wèn)題

(一)立法規(guī)定與法院判例

德國(guó)法規(guī)定，針對(duì)特定犯罪嫌疑人使用臥底警探的，應(yīng)事先獲得法官的批準(zhǔn)，但如果提出使用臥底偵查申請(qǐng)時(shí)，警方并未詳細(xì)說(shuō)明其他情況，僅說(shuō)明針對(duì)特定犯罪嫌疑人，法官批準(zhǔn)使用的，針對(duì)特定犯罪嫌疑人不斷擴(kuò)大的交往對(duì)象開(kāi)展臥底偵查獲得的證據(jù)材料，具有證據(jù)能力。此外，德國(guó)法還規(guī)定，只有經(jīng)過(guò)法官批準(zhǔn)，才能進(jìn)入住宅實(shí)施臥底偵查，但聯(lián)邦最高法院的判決則認(rèn)為，僅有檢察官同意，事后也沒(méi)有按照規(guī)定取得法官同意的臥底偵查，所獲證據(jù)材料具有證據(jù)能力。

在德國(guó)，臥底警探獲得證據(jù)材料是否合法，法院也提供了一定標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式批準(zhǔn)使用臥底偵查，以口頭方式批準(zhǔn)的，如果證據(jù)材料僅在形式上存在違法的，通過(guò)補(bǔ)充說(shuō)明口頭同意的原因之后，證據(jù)材料具有證據(jù)能力。對(duì)于有重大犯罪嫌疑的人，法官或者檢察官恣意認(rèn)定并批準(zhǔn)臥底偵查的，或者并未詳查臥底偵查的使用是否為最后手段，法官或者檢察官認(rèn)定并批準(zhǔn)使用臥底偵查的，所獲證據(jù)材料不具有證據(jù)能力。

(二)臥底警探出庭作證問(wèn)題

德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，派遣任務(wù)完成后，仍然可以對(duì)臥底警探的身份繼續(xù)保密。德國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決中也曾指出，對(duì)于臥底警探身份的公開(kāi)，以及將來(lái)是否出庭作證的同意權(quán)，稱之為“依賴許可”的權(quán)力，由于該權(quán)力的使用會(huì)限制法官對(duì)于事實(shí)認(rèn)定的可能性，而且會(huì)破壞辯護(hù)權(quán)的行使，因此應(yīng)當(dāng)歸屬于檢察長(zhǎng)或者檢察總長(zhǎng)。這實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)臥底警探的身份保密以及避免出庭作證。但是，另一方面，根據(jù)《德國(guó)刑事訴訟法典》之規(guī)定，出庭作證是證人的法定義務(wù)，基于事實(shí)發(fā)現(xiàn)職權(quán)之要求，法官也有義務(wù)督促證人出庭并接受法庭調(diào)查。

臥底身份公開(kāi)與是否出庭作證，直接關(guān)系到發(fā)現(xiàn)真相、維護(hù)偵查利益、保護(hù)證人安全與辯方辯護(hù)權(quán)、質(zhì)詢權(quán)的行使，以及公正審判之間的沖突與協(xié)調(diào)。對(duì)此，德國(guó)法院衡量的結(jié)果是選擇了一條折中之路，即一方面強(qiáng)調(diào)臥底偵查獲得材料作為證據(jù)使用，強(qiáng)調(diào)臥底偵查獲得材料在刑事訴訟中的證明價(jià)值，另一方面承認(rèn)保守臥底警探身份秘密的重要性。因此，德國(guó)法院創(chuàng)新了一種使用傳聞證據(jù)的方法，即：一是在法庭上宣讀臥底警探以前作的詢問(wèn)筆錄；二是臥底警探不出庭回答法庭的提問(wèn)，而由其管理人員出庭作證，就臥底偵查情況進(jìn)行轉(zhuǎn)述作證。

(三)化裝偵查證據(jù)材料的轉(zhuǎn)化

在德國(guó)，“轉(zhuǎn)化”證據(jù)材料的情形主要有兩種：一是以獲取情報(bào)、犯罪線索為目的進(jìn)行臥底偵查，然后依據(jù)所獲取的情報(bào)、犯罪線索，由偵查機(jī)關(guān)開(kāi)展進(jìn)一步的取證行為，這樣獲取證據(jù)材料被認(rèn)為是對(duì)臥底警探取證材料的一種轉(zhuǎn)化；二是由線人或者非公開(kāi)偵查員進(jìn)行取證，并最終由線人或者非公開(kāi)偵查員通過(guò)出庭作證形式提供給法庭，這也被認(rèn)為是臥底警探取證材料的一種轉(zhuǎn)化方式。

在第一種情形下，偵查機(jī)關(guān)依據(jù)情報(bào)、犯罪線索進(jìn)一步取得的證據(jù)材料，使得臥底警探提供的情報(bào)、犯罪線索轉(zhuǎn)化為其他證據(jù)形式，并在審判中作為指控犯罪的依據(jù)。情報(bào)、犯罪線索與后續(xù)偵查行為取得的證據(jù)材料之間并沒(méi)有直接的衍生關(guān)系，法官可以無(wú)視臥底警探的存在，直接對(duì)警方提供的證據(jù)材料進(jìn)行審查。由于現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則無(wú)法對(duì)這種證據(jù)材料轉(zhuǎn)化方式進(jìn)行約束，結(jié)果是這種證據(jù)材料轉(zhuǎn)化方式就合法地存在于現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則與訴訟體制之中。

在第二種情形下，偵查機(jī)關(guān)僅僅將臥底警探作為情報(bào)、犯罪線索的提供者。根據(jù)其提供的各種情報(bào)、犯罪線索，偵查機(jī)關(guān)安排相應(yīng)的線人或者非公開(kāi)偵查員搜集證據(jù)材料，而臥底警探則在幕后通過(guò)提供各種情報(bào)、犯罪線索，引導(dǎo)著整個(gè)偵查取證活動(dòng)，充當(dāng)支持者的角色。為了實(shí)現(xiàn)這種方式的轉(zhuǎn)化，德國(guó)偵查機(jī)關(guān)“發(fā)明”了“分離”技術(shù)等多種策略，如臥底警探介紹非公開(kāi)偵查員介入到非法交易活動(dòng)中，由非公開(kāi)偵查員收集各種犯罪證據(jù)材料，自己在幕后指揮。再如，為了保護(hù)最深層的臥底人員，偵查機(jī)關(guān)或者臥底人員不斷介紹淺層的臥底人員或者新人進(jìn)入犯罪環(huán)境之中，不斷淡化臥底警探作為信息來(lái)源的角色，最后由最為邊緣的淺層臥底人員或者新人負(fù)責(zé)實(shí)施取證行為。由于經(jīng)過(guò)了多層引入與間隔性介紹，對(duì)犯罪組織與法官來(lái)講，臥底警探的真實(shí)身份就可以較為安穩(wěn)地處于保密狀態(tài)。

總之，不論是化裝偵查之法律依據(jù)，還是化裝偵查之程序控制機(jī)制；不論是化裝偵查的證據(jù)材料轉(zhuǎn)化，還是化裝偵查的實(shí)體法問(wèn)題的解決及實(shí)體法控制，德國(guó)的立法與司法實(shí)踐都有比較完備的規(guī)定和成熟且符合本國(guó)實(shí)際的做法。特別是包含比例原則、最后手段原則和司法審查原則的化裝偵查的程序化控制機(jī)制，更是被一些國(guó)內(nèi)外學(xué)者奉為德國(guó)模式，并被一些國(guó)家的立法與司法實(shí)踐所學(xué)習(xí)和借鑒。但是，需要說(shuō)明的是，德國(guó)化裝偵查的立法并不完善，司法實(shí)踐中也存在一定的問(wèn)題，如司法審查之事中控制機(jī)制缺乏、適用對(duì)象不確定等。

[1]林東茂．危險(xiǎn)犯與經(jīng)濟(jì)刑法[M]．臺(tái)北：五南圖書(shū)出版公司，1996：235-241．

[2]林鈺雄．國(guó)家挑唆犯罪之認(rèn)定與證明[J]．月旦法學(xué)雜志，2004(8)．

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[5]唐磊,趙愛(ài)華．臥底偵查研究[C]//公安學(xué)論叢.北京：法律出版社，2005:234-235．

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(責(zé)任編輯：付傳軍)

The Analysis of the Disguised Investigation : Germany as A Case

WANG Bin1,LIU Feng-zhu2

(1.Hannan Police College, Zhengzhou Henan 450046, China;2.Law shool of Zhengzhou University, Zhengzhou Henan 450046, China)

As an important means of investigation, the disguised investigation is very important in the legislation and judicial practice in Germany. On the basis of legislation and judicial practice of Germany, the article comprehensively analyzed disguised investigation from the following aspests: the concept and legal basis, the implementation body and procedure control mechanism, the problems of the substantive law and the control mechanism of the substantive law, the transformation problems of the evidence material obtained by the disguised investigation.The legislation and judicial practice of the German disguised investigation has a mature experience as well as ome shortcomings.

Germany; disguised investigation; substantive law control; procedural law control

2017-02-20

河南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“基于大數(shù)據(jù)分析的社會(huì)矛盾預(yù)警云平臺(tái)研究”(2016BSH007)的階段性成果。

王 彬(1967— )，男，河南淮濱人，河南警察學(xué)院犯罪學(xué)系教授，訴訟法學(xué)博士、博士后，鄭州大學(xué)法學(xué)院刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生導(dǎo)師。主要研究方向?yàn)樾淌略V訟法，犯罪偵查理論與實(shí)踐，犯罪證據(jù)理論與實(shí)踐；劉鳳珠(1994— )， 女 ，河南確山人，鄭州大學(xué)法學(xué)院2016級(jí)刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生。

D925.2

A

1008-2433(2017)04-0124-07