□陳 嵐 ，郭 航

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

論我國被告人對質(zhì)詰問權(quán)的實(shí)現(xiàn)障礙及創(chuàng)設(shè)路徑

□陳 嵐 ，郭 航

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

對質(zhì)詰問權(quán)是刑事被告人的一項(xiàng)重要權(quán)利，它的確立以發(fā)現(xiàn)真實(shí)為目的，是被告人辯護(hù)權(quán)的體現(xiàn)。英美法系及大陸法系國家均在不同程度上確立了被告人的這一權(quán)利，與其成熟立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相比，我國在制度上尚未確立直接言詞原則，在實(shí)踐中以證言筆錄代替證人出庭作證，在立法上未賦予被告人對質(zhì)詰問權(quán)。針對我國之制度障礙及立法疏漏，宜在立法中確立直接言詞原則，規(guī)定證人強(qiáng)制出庭作證制度，最終在刑事訴訟法中規(guī)定對質(zhì)詰問權(quán)，幫助法官發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，保障被告人的合法權(quán)利。

對質(zhì)詰問權(quán)；證人出庭作證；傳聞證據(jù)規(guī)則；直接言詞原則；證言筆錄

對質(zhì)與詰問是人類在處理矛盾糾紛時(shí)形成的古老方法，對質(zhì)是對事實(shí)有爭議的雙方面對面地相互質(zhì)問和對證，詰問則是爭議雙方就爭議之事實(shí)先后對證人進(jìn)行詢問。對質(zhì)與詰問是厘清爭議事實(shí)的有效措施，其目的無外乎發(fā)掘事實(shí)真相、劃分雙方責(zé)任。在刑事訴訟程序中，若證人所陳述之案件事實(shí)在控辯雙方之間存在爭議，而被告人又無法與證人當(dāng)面質(zhì)證，則法官可能會對證人證言的真實(shí)性存疑，難以形成心證。即使這一證人證言被法官采納為定案的依據(jù)，其效力也無法使被告人信服，不利于實(shí)現(xiàn)司法公正。由此可知，賦予被告人行使對質(zhì)詰問之權(quán)利，不僅是發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相的有效方法，而且是對被告人辯護(hù)權(quán)利的實(shí)質(zhì)保障。

考察我國關(guān)于被告人對質(zhì)詰問的立法，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）僅于第五十九條作出了原則性規(guī)定。作為對《刑事訴訟法》的補(bǔ)充，2013年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“最高法《司法解釋》”）第一百九十九條規(guī)定：“訊問同案審理的被告人，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。必要時(shí)，可以傳喚同案被告人等到庭對質(zhì)”。同時(shí)期由最高人民檢察院出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱“最高檢《刑事訴訟規(guī)則》”）第四百三十八條第四款規(guī)定：“被告人、證人對同一事實(shí)的陳述存在矛盾需要對質(zhì)的，公訴人可以建議法庭傳喚有關(guān)被告人、證人同時(shí)到庭對質(zhì)”。然而，以上兩個司法解釋的出臺僅涉及了對質(zhì)詰問的行為（confrontation action），卻并未賦予被告人對質(zhì)詰問權(quán)（confrontation right），也難以使法官判斷案件的事實(shí)真相?？疾飚?dāng)前我國的司法實(shí)踐可知，對質(zhì)詰問之形式在刑事案件庭審中雖存在，但更多體現(xiàn)為檢察機(jī)關(guān)之控訴權(quán)力，而非被告人之辯護(hù)權(quán)利。

為何需確立被告人的對質(zhì)詰問權(quán)是學(xué)界探討較多的話題，多數(shù)學(xué)者基于控辯平衡的基礎(chǔ)理論，認(rèn)為被告人之辯護(hù)權(quán)須以對質(zhì)詰問權(quán)加以保障。筆者擬從對質(zhì)詰問權(quán)的基礎(chǔ)理論展開，以我國的制度障礙為分析對象，闡述對質(zhì)詰問權(quán)之確立對發(fā)現(xiàn)真實(shí)之必要性，并結(jié)合域外關(guān)于對質(zhì)詰問權(quán)的理論基礎(chǔ)及立法實(shí)踐，提出在我國規(guī)定被告人對質(zhì)詰問權(quán)的立法建議，以期促進(jìn)我國對質(zhì)詰問權(quán)之突破。

1 對質(zhì)詰問權(quán)之界定

對質(zhì)詰問權(quán)，是指在刑事訴訟庭審程序中由被告人享有的在法庭上與被害人、證人及其他同案被告人等面對面對質(zhì)和詰問的權(quán)利。確立被告人的對質(zhì)詰問權(quán)，既是探求案件事實(shí)真相的質(zhì)證方法，又是對被告人辯護(hù)權(quán)利的實(shí)質(zhì)保障。從對質(zhì)詰問的基本涵義和法律定位出發(fā)，可從以下四個方面對其予以界定。

1.1 被告人辯護(hù)權(quán)之體現(xiàn)

被告人基于憲法和法律規(guī)定擁有辯護(hù)的權(quán)利，對質(zhì)及詰問則是辯護(hù)權(quán)的體現(xiàn)，賦予被告人行使對質(zhì)詰問之權(quán)利，是對被告人辯護(hù)權(quán)利的重要保障。與強(qiáng)大的國家公訴機(jī)器相比，刑事訴訟程序的被告人處于被追究刑事責(zé)任的不利地位，而證人證言對被告人的定罪量刑尤為重要。證人證言依其作用分為兩種：一是由辯方申請而向法庭陳述對被告人有利證言之證人，此種情形下，被告人一般無需與之對質(zhì)詰問；二是由控方申請而向法庭陳述對被告人不利證言之證人，對此類證人，被告人或出于對案件事實(shí)之異議，或基于人之天性，會要求與之當(dāng)面對質(zhì)。被告人與證人在法庭中對質(zhì)詰問之目的歸根到底是辯護(hù)的需要，即為自己爭取最大的辯護(hù)利益，對質(zhì)詰問之權(quán)利也符合有效辯護(hù)原則的要求，因此對質(zhì)詰問權(quán)是辯護(hù)權(quán)的體現(xiàn)。

1.2 以被告人、被害人、證人及偵查人員為對象

傳統(tǒng)意義上，對質(zhì)詰問權(quán)的對象范圍一般被界定為出庭作證之證人、被害人及其他同案被告人。筆者認(rèn)為，按照所證明事實(shí)之不同為標(biāo)準(zhǔn)，對質(zhì)詰問權(quán)之對象宜分為兩類，一類是證明案件實(shí)體事實(shí)之對象，如證人、被害人及其他同案被告人；另一類為證明案件程序事實(shí)之對象，如偵查人員。在證明案件實(shí)體事實(shí)時(shí)，被告人、被害人及證人均屬于知悉案件事實(shí)真相的人。他們所陳述的內(nèi)容對案件之走向起著非常重要的作用，依據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，被告人有如實(shí)陳述案件事實(shí)的義務(wù)，證人也有如實(shí)作證的義務(wù)。從證據(jù)學(xué)之角度，被告人在法庭上行使對質(zhì)詰問權(quán)，直接與證人、被害人及同案被告人就陳述中的爭議事實(shí)對質(zhì)并予追問，則對案件實(shí)體事實(shí)之發(fā)現(xiàn)更為有利。

證明案件程序事實(shí)的對象則以偵查人員為主。德國法學(xué)家羅科信認(rèn)為，由于對事實(shí)真相之調(diào)查并非刑事訴訟之絕對價(jià)值，若對偵查行為不設(shè)任何限制，則可能隱藏破壞社會秩序及個人利益之隱患。故而刑事案件立案之后，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行偵查活動，以合法手段收集證據(jù)材料。偵查程序獲取的證據(jù)材料是否具備證據(jù)資格是刑事案件庭審質(zhì)證所審查的重點(diǎn)。如果被告人于庭審時(shí)對公訴方所提交證據(jù)材料 （特別是被告人在偵查階段所作自白或供述）之合法性存在異議，提出該證據(jù)系偵查人員以非法手段獲取，并提供相關(guān)線索以申請法院對公訴方以非法方法收集的證據(jù)予以排除時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)啟動非法證據(jù)排除程序，就證據(jù)材料之證據(jù)資格進(jìn)行審查，公訴方則需要承擔(dān)證據(jù)收集合法性的證明責(zé)任。為使證據(jù)符合嚴(yán)格證明之要件，則需偵查人員出庭作證，接受法官的詢問，并與曾經(jīng)的犯罪嫌疑人，即庭審中的被告人對質(zhì)，即可檢驗(yàn)有爭議之證據(jù)材料是否具備證據(jù)能力。

由此可知，基于發(fā)現(xiàn)真實(shí)之要求，對質(zhì)詰問權(quán)的對象應(yīng)為出庭之被告人、被害人、證人及偵查人員，方可在對質(zhì)中對證據(jù)的證據(jù)能力和證明力予以定性，從而幫助法官對于事實(shí)真相之判斷。

1.3 以面對面質(zhì)問為形式

被告人與證人就案件中的爭議事實(shí)于法庭中進(jìn)行面對面 （face to face）地質(zhì)問是實(shí)現(xiàn)對質(zhì)詰問權(quán)的主要形式。所謂“面對面之權(quán)利”，具有雙重內(nèi)涵：（1）被告有在審判中在場并目視證人的權(quán)利（Right of seeing the witness face to face）;（2）被告有使證人目視自己的權(quán)利①M(fèi)attox v.U.S.，156 U.S.237（1895），Coy v.Iowa，487 U.S.1012（1988）。。面對面地對質(zhì)基于證人的到庭義務(wù)和陳述證言義務(wù)，是證人出庭作證的重要環(huán)節(jié)，也是證人證言進(jìn)行質(zhì)證的有效方法。一般認(rèn)為，就發(fā)現(xiàn)真實(shí)而言，被告人與證人當(dāng)庭對質(zhì)及詰問為法官詢問證人所不可替代。一則被告人作為刑罰之可能承受者，基于趨利避害的本能，對案件事實(shí)的記憶最為深刻，且最能發(fā)現(xiàn)證人陳述所存在之瑕疵，最有能力提出適當(dāng)?shù)膯栴}，使證人在說謊的情況下無法自圓其說，幫助事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)。一則在法庭中處于面對面地質(zhì)證情境下，說謊將會面臨被戳穿并被科以責(zé)任的嚴(yán)重后果，基于這種心理壓力，任何一方均會避免在法庭上說謊。即使證人說謊，也會更加容易被發(fā)現(xiàn)破綻和矛盾。因此，通過被告人與證人在法庭上面對面地質(zhì)證，可以使法官對雙方之言語表達(dá)、神情動作和所陳述事實(shí)進(jìn)行觀察，進(jìn)而判斷證人的感知、記憶和表達(dá)能力是否符合證人資格，證言之內(nèi)容是否與事實(shí)相符。

1.4 以發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相為目的

證人證言在法庭上提交并予以質(zhì)證，就是為了在保障被告人權(quán)利的情況下盡最大可能發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，從而公正地行使國家刑罰權(quán)。以對質(zhì)詰問作為證人證言的質(zhì)證方法，符合直接言詞原則的要求，是發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的最好形式。首先，對質(zhì)詰問權(quán)之行使以證人出庭作證為前提，當(dāng)證人出庭對質(zhì)時(shí)，可在最大程度上排除合理懷疑，盡量逼近案件的事實(shí)真相，使法官對案件事實(shí)形成心證。其次，當(dāng)偵查人員出庭作證時(shí)，對質(zhì)詰問權(quán)之行使可排除被告人自己在庭外因非法行為而被迫所作之有罪供述，是確認(rèn)證據(jù)材料是否具備證據(jù)能力的有力武器。

概言之，對質(zhì)詰問權(quán)是實(shí)現(xiàn)被告人辯護(hù)權(quán)的重要途徑，行使對質(zhì)詰問權(quán)是保障被告人合法權(quán)利，發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相之有效手段。被告人可以盡其所能，在面對不利證言時(shí)有效行使辯護(hù)權(quán)，避免陷入冤假錯案的漩渦。故而被告人的對質(zhì)詰問權(quán)是司法文明的重要一環(huán)，應(yīng)在我國立法中予以確立。

2 對質(zhì)詰問權(quán)之域外實(shí)踐

英美法系與大陸法系的主要國家均確立了被告人的對質(zhì)詰問權(quán)。從理論上來看，英美法系國家確立對質(zhì)詰問權(quán)基于傳聞證據(jù)規(guī)則，大陸法系國家確立對質(zhì)詰問權(quán)則基于直接言詞原則。雖然其理論淵源不一，但在保障被告人對質(zhì)權(quán)方面殊途同歸。

2.1 英美法系國家對質(zhì)詰問權(quán)之述評

受傳聞證據(jù)規(guī)則的影響，英美法系國家較早地確立了被告人的對質(zhì)詰問權(quán)。傳聞證據(jù)規(guī)則與對質(zhì)詰問權(quán)之間有著深層次的聯(lián)系①英國自17世紀(jì)起便已確立了傳聞證據(jù)規(guī)則，作為英國的殖民地的美國和澳大利亞等國同樣繼受了傳聞證據(jù)規(guī)則，日本也受美國的影響確立了這一制度，樊崇義：《傳聞證據(jù)的基本問題及其在我國的適用》〔J〕，《證據(jù)科學(xué)》，2008（16）.。刑事訴訟中的傳聞證據(jù)是指證人在法庭外未經(jīng)宣誓作出的陳述內(nèi)容，在庭審時(shí)被當(dāng)作證據(jù)提出以證明其所稱之事實(shí)為真實(shí)。由于傳聞證據(jù)本質(zhì)上是證人對其所聽說的事實(shí)的重述，這種證據(jù)不能通過交叉詢問的方式驗(yàn)證其真實(shí)性，所以為確保提供給法庭證詞之可靠性，除非有例外規(guī)定，否則傳聞證據(jù)不具有可采性，應(yīng)予排除［1］。在對抗式的庭審模式下，當(dāng)事人在主導(dǎo)程序的過程中需將所有證據(jù)提交到法庭并經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證，未經(jīng)控辯雙方交叉詢問的證人證言不得作為判決的實(shí)質(zhì)性依據(jù)。因此，被告人的對質(zhì)權(quán)在傳聞證據(jù)規(guī)則下得到了保障。

在傳聞證據(jù)規(guī)則的影響之下，美國聯(lián)邦憲法第六修正案規(guī)定，在所有的刑事指控中，被告人都有權(quán)利與對他不利的證人對質(zhì)。這一規(guī)定從憲法層面保障了被告人的對質(zhì)詰問權(quán)，也體現(xiàn)出傳聞證據(jù)規(guī)則是對抗制的必然要求。2004年，美國聯(lián)邦最高法院判決的克勞福德案推翻了之前適用的羅伯茨規(guī)則，堅(jiān)決排除庭外之傳聞證據(jù)，確認(rèn)了對質(zhì)詰問權(quán)的憲法規(guī)定不可侵犯②Craw ford v.Washington，541 U.S.36（2004）。。

受美國法律影響深厚的日本同樣在傳聞證據(jù)規(guī)則的指導(dǎo)下確立了被告人的對質(zhì)詰問權(quán)。旨在保障證據(jù)的可信性和當(dāng)事人的反詢問權(quán)，《日本國憲法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予刑事被告人詢問所有證人的充分機(jī)會［2］。其憲法第三十七條第二項(xiàng)規(guī)定：“刑事被告人享有一切證人提出質(zhì)證的機(jī)會，并且擁有強(qiáng)制證人出庭的權(quán)利。”這就在憲法層面確立了刑事被告人的對質(zhì)詰問權(quán)。考察日本《刑事訴訟法》，其三百二十條規(guī)定：“除三百二十一條至三百二十八條規(guī)定的例外情形外，不得在公審期日以書面材料代替陳述或者將以他人在公審日以外的陳述為內(nèi)容的陳述作為證據(jù)。”［3］由此可知，諸如中國刑事訴訟程序中使用的證言筆錄、辦案情況說明等書面形式之傳聞證據(jù)，原則上在日本不得作為認(rèn)定犯罪事實(shí)的根據(jù)?！度毡拘淌略V訟法》第一百五十條至一百五十三條詳細(xì)規(guī)定了證人的到庭義務(wù)，不到庭的證人將會被處以罰款、罰金，也可以對證人拘傳；第一百六十條和一百六十一條則規(guī)定了證人的作證義務(wù)，沒有理由而拒絕作證的證人會受到法律的制裁。在規(guī)定了強(qiáng)制證人出庭作證義務(wù)之后，第三百零四條規(guī)定了被告人享有詢問證人的權(quán)利，從而在法律上較為完善地保障了對質(zhì)詰問權(quán)的實(shí)施［4］。

英美法系國家根據(jù)傳聞證據(jù)法則強(qiáng)調(diào)證人出庭作證，不僅將被告人的對質(zhì)權(quán)上升到憲法性權(quán)利之高度，而且在刑事訴訟法中將之細(xì)化規(guī)定，給被告人與證人之對質(zhì)開拓了賴以生存的土壤，較早地確立了被告人的對質(zhì)詰問權(quán)。

2.2 大陸法系國家對質(zhì)詰問權(quán)之述評

在大陸法系的立法實(shí)踐中，直接言詞原則體現(xiàn)為被告人對質(zhì)詰問權(quán)的行使。直接言詞原則分為直接審理原則和言詞審理原則。直接審理原則要求法庭在開庭審判時(shí)，被告人、檢察官和其他訴訟參與人必須親自到庭出席審判，法官必須親自直接從事法庭調(diào)查和采納證據(jù)，直接接觸證據(jù)和審查證據(jù)，只有經(jīng)過法官以直接采證方式所獲得的證據(jù)，才能作為定案的依據(jù)。言詞審理原則要求法庭的審判活動以言詞陳述的方式進(jìn)行，同時(shí)在法庭上提出任何證據(jù)材料均須以言詞陳述的方式進(jìn)行，如以口頭方式詢問證人，任何未經(jīng)言詞方式提出和調(diào)查的證據(jù)，均不得作為法院裁判的依據(jù)［5］。

在此原則主導(dǎo)之下，刑事訴訟的證據(jù)未經(jīng)法官當(dāng)庭接觸和控辯雙方的質(zhì)證和盤問則不得作為定案的根據(jù)，被告人的對質(zhì)詰問權(quán)也得以確立根基。例如，《德國刑事訴訟法》第五十八條（2）規(guī)定：在偵查程序中準(zhǔn)許與其他證人、被指控人相互對質(zhì)。第二百五十條（2）規(guī)定，原則上禁止使用此前訊問時(shí)所作的記錄或者其他書面聲明代替對證人的訊問［6］。意大利《刑事訴訟法》第二百一十一條規(guī)定：“對質(zhì)只能在已接受過詢問或訊問的人員之間進(jìn)行，并且以他們對重要的事實(shí)和情節(jié)說法不同為前提條件?！保?］我國臺灣地區(qū)雖為職權(quán)主義訴訟模式，但又汲取當(dāng)事人主義模式的諸多優(yōu)點(diǎn)，其《刑事訴訟法》不僅規(guī)定了直接言詞原則，還詳細(xì)規(guī)定了對質(zhì)和詰問兩種程序。臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第一百八十四條（Ⅱ）規(guī)定：“因發(fā)現(xiàn)真實(shí)之必要，得命證人與他證人或被告對質(zhì)，亦得依被告之聲請，命與證人對質(zhì)。”第一百六十六條規(guī)定：“當(dāng)事人、代理人或辯護(hù)人得詰問證人、鑒定人。詰問屬于被告的權(quán)利，除有不當(dāng)外，不得限制或禁止。 ”［8］

基于直接言詞原則之要求，大陸法系國家和地區(qū)的證人必須出庭作證并通過言詞形式進(jìn)行調(diào)查，由此使被告人的對質(zhì)詰問權(quán)得以與證人出庭作證制度配套實(shí)現(xiàn)。所以，直接言詞原則為對質(zhì)詰問權(quán)的孕育提供了健康的養(yǎng)分。

不難發(fā)現(xiàn)，英美法系與大陸法系在被告人的對質(zhì)詰問權(quán)這一范疇均已有了成熟的立法程序和廣泛的司法實(shí)踐。這也表明，對質(zhì)詰問權(quán)并非只能適應(yīng)當(dāng)事人主義的訴訟模式，其已經(jīng)超越了法系之間的隔閡，成為司法文明的一項(xiàng)代表性制度，域外關(guān)于對質(zhì)詰問權(quán)的規(guī)定對我國確立被告人的對質(zhì)詰問權(quán)有著很強(qiáng)的借鑒意義。

3 我國對質(zhì)詰問權(quán)的實(shí)現(xiàn)障礙

分析被告人對質(zhì)詰問權(quán)之基本特征，可知其是幫助法官發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相，保障被告人合法權(quán)利的有力途徑。被告人對質(zhì)詰問權(quán)之實(shí)現(xiàn)，不僅有賴于刑事訴訟法的直接規(guī)定，而且與證人出庭作證制度密切相關(guān)。然而，反觀我國刑事訴訟法在關(guān)于被告人權(quán)利和證人出庭作證之規(guī)定，不僅沒有被告人對質(zhì)詰問權(quán)的實(shí)現(xiàn)空間，甚至互相之間存在矛盾，不利于法官發(fā)現(xiàn)真實(shí)。

3.1 對質(zhì)詰問權(quán)之制度障礙

我國刑事訴訟中證人出庭作證制度遲遲未予建立，以證言筆錄代替證人質(zhì)證成為對質(zhì)詰問權(quán)的制度障礙，不利于法官厘清案件之事實(shí)真相。證人出庭作證是直接言詞原則之要求，更是對質(zhì)詰問權(quán)行使之前提。我國《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的情形：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。分析以上條款，辯方對證人證言有異議是申請證人出庭作證的前提條件，證人證言對案件的定罪量刑有重大影響是證人出庭作證的必要條件，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭則表明法院有著最終的裁量權(quán)，相較于直接言詞原則的要求，這一條款本身已限縮了證人出庭作證的情形。但縱觀我國刑事訴訟的司法實(shí)踐，在法律規(guī)定證人必須出庭作證的要求如此苛刻的情形下，諸多學(xué)者給出的調(diào)研數(shù)據(jù)都表明，證人出庭作證率低一直是非常突出的問題［9］。與研究數(shù)據(jù)相呼應(yīng)的是，筆者在調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，多名資深檢察官及律師均稱在自己承辦或代理的刑事案件中沒有出現(xiàn)證人出庭作證的情形。究其原因，一是我國刑事案件中辯方對證人證言有異議之情況并不多見，證人證言對被告人的定罪量刑不一定重要，因此法院才會認(rèn)為證人無必要出庭。二是我國的公民社會尚未發(fā)育完成，存在厭訟的思想傳統(tǒng)，民眾避諱涉入訴訟，消極回避出庭作證。三是我國的刑事訴訟程序在更多情況下依賴于證人證言的另一種表現(xiàn)形式：證言筆錄。

前兩原因無須贅言，筆者認(rèn)為第三個原因是構(gòu)成證人出庭作證制度被束之高閣的主要原因。證言筆錄，又稱為“詢問筆錄”，一般是指證人在接受偵查人員、公訴人的詢問后就案件事實(shí)所作證言的書面記錄。證言筆錄不僅記載了證人對案件事實(shí)的陳述，而且記載了偵查人員、公訴人詢問過程和結(jié)果的記錄［10］。證言筆錄在法庭之外由偵查機(jī)關(guān)或者公訴機(jī)關(guān)記錄后提交至法庭。我國《刑事訴訟法》第一百九十條規(guī)定了調(diào)查核實(shí)物證、書證的程序：“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。”以上條款明確規(guī)定證言筆錄是證人不出庭作證的補(bǔ)充形式。這一條款表明，我國并無強(qiáng)制證人出庭作證制度，證言筆錄可以合法替代證人出庭質(zhì)證。如果說2012年修改的刑事訴訟法規(guī)定了證人出庭作證制度是一種進(jìn)步，那么這一法律條文則使進(jìn)步之意義顯得無足輕重。

從立法層面上看，我國《刑事訴訟法》對證人是否必須出庭作證之規(guī)定前后矛盾，一方面，我國《刑事訴訟法》規(guī)定“證人證言”屬于證據(jù)種類之一，證人證言應(yīng)當(dāng)是證人出庭作證時(shí)的口頭陳述，而非在庭外作出陳述的記錄，證人證言也必須藉由證人經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證并查實(shí)。另一方面，《刑事訴訟法》第一百九十條又規(guī)定對未到庭的證人的證言筆錄和其他作為證據(jù)的文書應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。這從立法上肯定了證言筆錄“作為證據(jù)的文書”，可代替證人證言進(jìn)行質(zhì)證。但證言筆錄既不符合證人證言的規(guī)定形式，也無法實(shí)現(xiàn)證人證言的功能，如何能夠代替證人證言進(jìn)行質(zhì)證呢？顯然，以上法律規(guī)定存在著不可調(diào)和的矛盾，而正是這一立法上的矛盾使證人出庭作證制度在我國被束之高閣。

從證據(jù)理論上看，證言筆錄既不符合證人證言的理論內(nèi)涵，也不符合物證書證的形式要求。證言筆錄不是證人在法庭上向法官所作出的陳述，而是依據(jù)其在法庭外陳述證言所作出之筆錄。在證據(jù)學(xué)意義上，證人對于案件事實(shí)真相的陳述本身屬于原始的證據(jù)方法，而記載證人陳述的證言筆錄，屬于由證人陳述派生而出的衍生品［11］。作為衍生品的證言筆錄并非證據(jù)本身，它只能對證據(jù)作出轉(zhuǎn)換形式的記錄，因此而不屬于任何證據(jù)種類，更不能在法庭上作為證據(jù)予以質(zhì)證。在司法實(shí)踐中，公訴機(jī)關(guān)在法庭上出具不到庭證人的證言筆錄以規(guī)避證人出庭作證，被告人及其辯護(hù)人便無法與證人面對面地對質(zhì)，更不能對一份既不能說話，又不能回答的筆錄進(jìn)行詰問。當(dāng)被告人對這份筆錄存在異議時(shí)，只能與出具證人筆錄的公訴人進(jìn)行質(zhì)證，也就是俗稱的“質(zhì)紙證”。但公訴人并非證人，其對案件的事實(shí)真相之了解顯然只是基于證人的轉(zhuǎn)述，公訴人僅能依據(jù)該證言筆錄進(jìn)行發(fā)言，被告人無法就爭議事實(shí)發(fā)掘更多細(xì)節(jié)。

概而言之，既然法律規(guī)定了證人證言應(yīng)予質(zhì)證，就應(yīng)當(dāng)存在控辯雙方的對質(zhì)情形或者至少存在被告人對證人證言就爭議事實(shí)的詰問，證人與辯方在庭上之對質(zhì)詰問的過程即可幫助法官查清案件事實(shí)真相。然而證人的角色一旦由證言筆錄所替代，則法庭上僅有公訴人宣讀證言筆錄，辯方無法就證言筆錄內(nèi)容之瑕疵或矛盾爭議之處進(jìn)行質(zhì)證，這種“質(zhì)紙證”的形式嚴(yán)重違背了直接言詞原則，架空了證人出庭作證制度，導(dǎo)致法庭上的質(zhì)證流于形式，更無從論及發(fā)現(xiàn)真實(shí)。

3.2 對質(zhì)詰問權(quán)之立法疏漏

我國《刑事訴訟法》第五十九條規(guī)定了證人證言需經(jīng)被告人質(zhì)證才能作為定案依據(jù)的框架性原則，但進(jìn)一步討論，被告人應(yīng)如何對證人證言進(jìn)行質(zhì)證，對證人和證言的質(zhì)證是否有所區(qū)別，如何保障證言的真實(shí)性在質(zhì)證中查實(shí)，我國刑訴法對這些關(guān)鍵問題均無意細(xì)化。

如前文所述，刑事訴訟程序之被告人、被害人及證人均屬知悉案件事實(shí)真相的人。為使法官對爭議事實(shí)產(chǎn)生清晰的判斷，則需被告人、被害人及證人于法官面前各自陳述其所知曉的事實(shí)并就爭議部分對質(zhì)，方可使法官對證據(jù)的證據(jù)能力和證明力予以定性，從而輔助其對事實(shí)真相之判斷。若作出有爭議證言之證人不出庭作證，或證人雖出庭但不被允許由被告人與其對質(zhì)，則不利于發(fā)現(xiàn)真實(shí)。為解決這一難題，2013年1月1日出臺的最高人民法院《司法解釋》第一百九十九條規(guī)定：必要時(shí)，可以傳喚同案被告人等到庭對質(zhì)。同時(shí)期出臺的最高人民檢察院《司法解釋》第四百三十八條第四款規(guī)定：被告人、證人對同一事實(shí)的陳述存在矛盾需要對質(zhì)的，公訴人可以建議法庭傳喚有關(guān)被告人、證人同時(shí)到庭對質(zhì)。但分析以上兩處涉及被告人對質(zhì)情形的司法解釋條款，不難發(fā)現(xiàn)以下幾點(diǎn)疏漏：

首先，最高人民法院《司法解釋》僅規(guī)定了被告人被動而有限的對質(zhì)行為，不利于法官發(fā)現(xiàn)真實(shí)。該解釋規(guī)定人民法院在訊問被告人時(shí)，認(rèn)為有必要可傳喚同案被告人到庭與之對質(zhì)。稱之為“被動”，是因?yàn)閷|(zhì)行為由法院傳喚同案被告人而發(fā)起，只有在法院認(rèn)為必要時(shí)，才可以開始對質(zhì)，如果被告人對證言有異議，則無權(quán)要求證人或其他被告人出庭對質(zhì)。稱之為“有限”，是因?yàn)閷|(zhì)的主體與對象僅限于同案審理之被告人，而不包括同樣了解甚至親歷案件事實(shí)真相的被害人或者其他證人，被告人僅能與同案被告人對質(zhì)，卻無法與對自己作出不利證言的被害人或證人進(jìn)行對質(zhì)。在非共同犯罪案件中，不存在同案被告人，則唯一被告人更無法獲得對質(zhì)之機(jī)會。在未由被告人與證人當(dāng)庭質(zhì)證的情形下，法院如何借助有爭議的證人證言查明案件之事實(shí)，是司法實(shí)踐中難以解決的問題。因此，雖然以上司法解釋的目的在于利用對質(zhì)的機(jī)會使法院更好地查明案件事實(shí)，然而由于立法的實(shí)際疏漏，使對質(zhì)的適用情形及對象過于狹窄，對證據(jù)質(zhì)證之作用微乎其微，難以幫助法官發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相。

其次，最高人民檢察院《司法解釋》之目的在于檢控犯罪，而非幫助法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。最高檢《司法解釋》規(guī)定對質(zhì)的主體與對象為被告人及證人，規(guī)定了公訴人在被告人與證人就同一事實(shí)的陳述存在矛盾時(shí)的對質(zhì)建議權(quán)，相較于最高人民法院《司法解釋》將對質(zhì)詰問行為僅限定于同案被告人確實(shí)有所擴(kuò)大。但考察其內(nèi)涵，有學(xué)者認(rèn)為，最高人民檢察院的司法解釋其實(shí)并沒有賦予被告人對質(zhì)詰問的權(quán)利（right），而是賦予了檢察官對質(zhì)的權(quán)力（power），證人出庭的情形也僅是幫助檢察官與被告人對質(zhì)，其目的仍然在于指控被告人的犯罪事實(shí)［12］。在2014年4月湖北省咸寧市中級人民法院審理的“劉漢劉維黑社會性質(zhì)組織犯罪案”中，劉漢與另案犯罪嫌疑人孫某某的當(dāng)庭對質(zhì)即可顯示出對質(zhì)行為的這一特點(diǎn)。財(cái)新網(wǎng)轉(zhuǎn)發(fā)的《新華社刊發(fā)劉漢案庭審紀(jì)實(shí)》①引自財(cái)新網(wǎng)，2014年5月23日報(bào)道，筆者在提取這一報(bào)道時(shí)有針對性地提取了與本文相關(guān)的材料。［EB/OL］.http://www. caixin.com/2014-05-23/100681598.htm l（2016－10－10）。一文中這樣描述：

在劉漢案中，公訴人當(dāng)庭宣讀孫某某證言，指證劉漢涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織以及故意殺害王永成犯罪。在4月3日的庭審中，劉漢在法庭中突然提出：“我強(qiáng)烈要求法庭讓孫某某出庭，與我當(dāng)面對質(zhì)，很多事情就清楚了?！?/p>

公訴人認(rèn)為，如果孫某某本人能出庭，將有利于查明案件事實(shí)。

4月12日，孫某某出庭作證。劉漢在法庭上向?qū)O某某發(fā)問：“我跟你說叫你去教育他，還是我跟你說叫他們?nèi)ソ逃?？?/p>

孫某某回答：“你說叫我去把他做掉?！?/p>

隨后，公訴人明確指出：“這足以證實(shí)，劉漢已經(jīng)承認(rèn)孫某某向他匯報(bào)過王永成準(zhǔn)備炸漢龍，而且對孫某某作了明確指示。”

從該案的庭審紀(jì)實(shí)中可看出，雖然被告人劉漢無權(quán)提出對質(zhì)，但是公訴人基于“有利于查明案件事實(shí)”的考量，認(rèn)為有必要對質(zhì)而發(fā)起了證人與被告人的對質(zhì)程序。在對質(zhì)過程中，證人孫某某回答劉漢的問題后，公訴人更越俎代庖，自行宣布此對質(zhì)行為證明了劉漢的犯罪事實(shí)。由此不難看出，我國刑事訴訟中的對質(zhì)行為由公訴人提起，為公訴人指控被告人的犯罪事實(shí)服務(wù)，是公訴人對質(zhì)權(quán)力的體現(xiàn)，而非被告人的對質(zhì)權(quán)利。

對質(zhì)詰問權(quán)之基本內(nèi)涵要求在保障被告人之合法權(quán)利的基礎(chǔ)上，通過被告人與證人之對質(zhì)與詰問活動，厘清案件事實(shí)，幫助法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。然而我國刑事訴訟法及“兩高”的司法解釋均未規(guī)定被告人的對質(zhì)詰問權(quán)，司法實(shí)踐中為數(shù)不多的對質(zhì)行為也與對質(zhì)詰問權(quán)的真正內(nèi)涵和其追求之目的背道而馳，故而我國現(xiàn)行法律中證人證言之質(zhì)證形式不利于實(shí)現(xiàn)被告人的對質(zhì)詰問權(quán)。

4 我國被告人對質(zhì)詰問權(quán)的立法建議

如前文所言，我國的刑事訴訟程序沒有遵守直接言詞原則，在證人出庭作證制度上搖擺不定，以證言筆錄代替證人出庭，導(dǎo)致被告人的對質(zhì)詰問權(quán)缺乏賴以生存的土壤。而實(shí)踐中存在的少數(shù)被告人與證人的對質(zhì)詰問行為，既非被告人之權(quán)利體現(xiàn)，又非為發(fā)掘事實(shí)真相而設(shè)，其等同于公訴機(jī)關(guān)控訴被告人犯罪的工具。參考世界上典型法治國家及地區(qū)之立法經(jīng)驗(yàn)，一般就對質(zhì)詰問權(quán)之設(shè)立存在兩個層面：一則在國家憲法層面賦予被告人對質(zhì)詰問權(quán)，將該權(quán)利上升至憲法權(quán)利以保護(hù)被告人權(quán)利不受侵犯。二則從刑事訴訟法層面細(xì)化被告人的對質(zhì)詰問權(quán)，規(guī)定在何種情形下被告人得行使對質(zhì)詰問權(quán)。對照我國國情，如何確立符合中國法治要求的對質(zhì)詰問權(quán)？筆者認(rèn)為，我國被告人對質(zhì)詰問權(quán)之設(shè)立，不可能僅是一紙法律條文，更應(yīng)建立在對證人作證制度的科學(xué)規(guī)定和執(zhí)行上，否則對質(zhì)詰問權(quán)即是空中樓閣，無法從實(shí)質(zhì)上保障被告人應(yīng)得的權(quán)利。要解決這一問題，必須從證人出庭作證制度入手，以立法保障。

4.1 確立直接言詞原則

考察目前我國的刑事訴訟制度，并非沒有參照直接言詞原則，而是在部分法律條文依據(jù)直接言詞原則設(shè)立以后，又在另一部分法律條文中打開一個缺口，使之無法嚴(yán)格實(shí)施。筆者認(rèn)為，我國的刑事訴訟程序需要打破立法層面的桎梏，引入直接言詞原則之相關(guān)概念，根據(jù)我國司法實(shí)踐的特點(diǎn)對其予以界定，指導(dǎo)司法實(shí)踐去適應(yīng)和遵守。我國宜在立法中嚴(yán)格限制書面證言，明確諸如證言筆錄、情況說明一類的傳聞證據(jù)不得作為對被告人定罪量刑的依據(jù)，迫使偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)重視辦案程序的合法性要求，采取合法手段獲取證據(jù)，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)利。

4.2 完善證人出庭作證制度

在我國刑事司法實(shí)踐中，公訴方在需要的時(shí)候會提出證人或者同案被告人出庭與被告人進(jìn)行對質(zhì)，以證明被訴者之犯罪事實(shí)。究其原因，是公訴機(jī)關(guān)享有對質(zhì)詰問之權(quán)力，而被告人只得履行對質(zhì)的被動義務(wù)，雖然這種現(xiàn)象顛倒了對質(zhì)詰問之根本內(nèi)涵，但卻從側(cè)面印證了我國設(shè)立被告人的對質(zhì)詰問權(quán)并不存在難度和障礙。一方面，既然公訴機(jī)關(guān)可以申請證人出庭與被告人對質(zhì)，那么被告人也應(yīng)該有與之平等的權(quán)利，否則會處于訴訟的劣勢地位。另一方面，無論從劉漢案還是薄熙來案中，均可發(fā)現(xiàn)控方申請的證人出庭與被告人對質(zhì)的情形，說明此項(xiàng)程序在我國的司法實(shí)踐中完全可行，只要公權(quán)力機(jī)關(guān)嚴(yán)格要求，證人出庭并非真正的難題。

因此，我國宜在直接言詞原則之要求下完善強(qiáng)制證人出庭作證制度。我國已經(jīng)規(guī)定證人有出庭作證的義務(wù)，不履行義務(wù)必須承擔(dān)法律責(zé)任。但在我國刑事司法實(shí)踐中，證人不出庭作證基本無須承擔(dān)任何責(zé)任，造成了證人出庭率極低、證言筆錄大行其道的異化現(xiàn)象。首先，在證人自身方面，我國可以仿照德國及日本的立法實(shí)踐對證人出庭作證的義務(wù)予以明確化、實(shí)質(zhì)化，要求證人必須出庭作證，否則將對其科以罰款、罰金或其他更嚴(yán)重的處罰。其次，在證據(jù)認(rèn)定方面，宜規(guī)定非例外情形，則證人必須出庭且經(jīng)控辯雙方質(zhì)證后才可將證言作為定案的依據(jù)。再次，要保障證人出庭作證的合法權(quán)利。根據(jù)我國的現(xiàn)實(shí)國情，宜規(guī)定控訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)及其他機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體或個人不得干涉、阻礙證人出庭作證，不得對出庭作證的證人以暴力手段進(jìn)行威脅或恐嚇，全面落實(shí)證人出庭作證的保障制度。

4.3 規(guī)定被告人的對質(zhì)詰問權(quán)

首先，對質(zhì)詰問權(quán)的順利行使有賴于庭前程序的有效準(zhǔn)備，因此我國宜規(guī)定被告人在庭前會議中有權(quán)申請證人出庭作證。筆者建議，在庭前會議中被告人、辯護(hù)人及其訴訟代理人可根據(jù)公訴方所提交的證據(jù)目錄、證人名單和作證內(nèi)容，針對爭議事實(shí)和程序問題，自行決定是否申請證人或偵查人員出庭接受對質(zhì)。在此基礎(chǔ)上，被告人將有效行使對質(zhì)詰問權(quán)，提高訴訟效率，發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。

其次，我國宜將對質(zhì)詰問權(quán)作為被告人的基本權(quán)利在刑事訴訟法中明確規(guī)定。按照直接言詞原則之要求，凡提供證言的證人、案件的被害人、同案被告人及偵查人員等，非法定許可事項(xiàng)，則必須就自己所知曉的案件事實(shí)或程序事實(shí)出庭作證。被告人提出對證人證言有爭議時(shí)，非法定排除事項(xiàng)，法庭應(yīng)允許被告人與證人、被害人或偵查人員當(dāng)庭面對面地對質(zhì)，并由控辯雙方依次詰問。被告人就案件之實(shí)體事實(shí)或程序事實(shí)向證人、被害人或偵查人員等對象發(fā)問對質(zhì)時(shí)不受他人干擾或禁止。如果證人、被害人或偵查人員等拒絕出庭、拒絕就爭議事實(shí)回答被告人提問或故意回避問題，則爭議事實(shí)不得作為定案的依據(jù)。如果法庭侵犯被告人的對質(zhì)詰問權(quán)，則屬于程序性違法事項(xiàng)，依據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第227條，應(yīng)該撤銷原判，發(fā)回重審。

綜上所述，被告人的對質(zhì)詰問權(quán)是的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，這一權(quán)利之設(shè)立，有助于完善被告人之辯護(hù)權(quán)，保護(hù)被告人的合法權(quán)利，幫助法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，使我國刑事訴訟程序更加符合當(dāng)代社會的法治訴求。

［1］薛波主編.元照英美法詞典（縮影版）［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2013:631.

［2］宋英輝，孫長永，樸宗根，等.外國刑事訴訟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2011:454.

［3］日本刑事訴訟法［M］.宋英輝，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000:73.

［4］田口守一.刑事訴訟法［M］.張凌，于秀峰，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2010:278-281.

［5］陳瑞華.刑事證據(jù)法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2012:46.

［6］宋英輝，孫長永，樸宗根，等.外國刑事訴訟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2011:270.

［7］龍宗智.論刑事對質(zhì)制度及其完善［J］.法學(xué)，2008（5）.

［8］林鈺雄.刑事訴訟法:上冊［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005:392.

［9］房保國主編.刑事證據(jù)潛規(guī)則研究［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011:39.

［10］陳瑞華.刑事證據(jù)法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2012:171.

［11］林鈺雄.刑事訴訟法:上冊［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005:410.

［12］易延友.證人出庭與刑事被告人對質(zhì)權(quán)的保障［J］.中國社會科學(xué)，2010（2）.

責(zé)任編輯 趙繼棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.04.018

D916

A

1004-0544（2017）04-0112-07

陳嵐（1962—），男，湖北蘄春人，法學(xué)博士，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；郭航（1988—），男，湖北黃梅人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士生。