摘 要 對保安處分的概念各國學者也進行了不少論述，但最終離不開民眾對于安全的需要，即社會防衛(wèi)的目的。因此，保安處分從理論和實踐都已經(jīng)證明了它強大的生命力和無雙的重要性。本文將通過對保安處分的概述、人身危險性的論述、現(xiàn)有國內(nèi)制度的評析、立法潮流、刑法構(gòu)建可能性等幾個部分來論述保安處分的必要性，特別是對于中國的必要性和構(gòu)建可能。

關(guān)鍵詞 非刑罰處置 保安處分 必要性 人身危險性

作者簡介：溫天元，廣州大學法學院2015級法學碩士，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.012

一、保安處分概述

要討論一個法學概念，特別是一個非本土產(chǎn)生的法學概念，應當從概念的大致含義和基本理論來源開始先對這一概念進行了解，進而才能分析其價值和意義，最終決定是否進行借鑒和如何本土化。保安處分作為一個起源于德意國家的法學概念，也應當先從其大致含義和基本理論開始了解。

（一）保安處分發(fā)源歷史概述

馬克思主義告訴我們，經(jīng)濟是事物變化發(fā)展的基礎(chǔ)，保安處分作為一種法律制度的出現(xiàn)也是受這一原因形成的。19世紀末，隨著西方各國工業(yè)革命的完成和經(jīng)濟的不斷發(fā)展，社會財富的極速積累加上對民眾的剝削加重，導致了巨大的社會矛盾，進而引發(fā)了犯罪的高潮，在此犯罪高潮中，少年犯罪、精神病患者以及其他的一些累犯、職業(yè)犯等犯罪出現(xiàn)和日漸增長。在這一次的犯罪高潮中，主張報應刑理論的刑事古典學派在抑制、控制犯罪上沒有發(fā)揮有力的作用，此時最早由刑法學者克萊因提出的保安處分理論基于其預防犯罪、保護社會目的的目標得到了重視，各國開始在制定法中規(guī)定保安處分。

（二）保安處分概念

1.國外學者對保安處分的探析：

德國法學家克萊因在他的著作《保安處分的理論》中講到“在刑罰之外，對行為的犯罪危險性加以評量，其危險性不屬于惡害性質(zhì)時，可科以保安處分?！薄氨０蔡幏质且孕袨槿说闹饔^危險性為標準的，是不定期的保安處分。刑罰與保安處分在性質(zhì)上應加以區(qū)別?！笨巳R因作為系統(tǒng)的提出保安處分的代表人物，從他的定義中可以看出近代的保安處分的特征：1.保安處分是對行為的犯罪危險性不大時的一種措施；2.保安處分的性質(zhì)與刑罰不同，應當與刑罰嚴格區(qū)分；3.強調(diào)不定期性。

德國法學家李斯特認為“保安處分是指這樣一些國家處分，其目的要么是將具體之個人適應社會（教育性或矯正性處分），要么是使不能適應社會者從社會中被提出（狹義的保護性或保安性處分）。”①李斯特將保安處分的社會保護目的進行了突出的強調(diào)。

德國法學家克勞斯·羅克辛認為“國家干涉力的自我限制是與罪責程度相聯(lián)系的，雖然，這通?？梢栽趪业谋Ｗo利益和受法律制裁者的自由利益之間達到一種適當?shù)膹浹a，但是，在具體案件中，一個行為人對一般公眾的危險性可能會達到如此嚴重的程度，以至于運用罪責刑罰就不足以使一般公眾在此攻擊下得到充分的保護?！薄耙虼?，保安處分的目的是預防性的，并且，它的首要任務總是特殊預防性的，因為保安處分總是為了有助于防止行為人將來發(fā)生的犯罪行為的?！雹谠诹_克辛的論述中，強調(diào)了特殊預防的預防目的，同時也論證了刑罰與保安處分在目的上的一致性（特別是其中的預防的目的是基本一致的），而刑罰和保安處分的區(qū)別則在于兩者的界限上，他認為保安處分不是根據(jù)罪責程度作為懲戒程度和期限的基礎(chǔ)的（而是以符合比例的基本原則為基礎(chǔ)的），也因為保安處分的不同理論基礎(chǔ)，他肯定了保安處分的國家干涉力的存在。

意大利法學家杜里奧·帕多瓦尼認為“不論是法律淵源還是規(guī)范的內(nèi)容，有關(guān)保安處分的規(guī)定也應適用罪行法定原則。”“適用保安處分，必須具備兩個前提條件：客觀條件和主觀條件。適用保安處分的客觀條件是實施了犯罪或‘準犯罪。……適用保安處分的主觀條件是指主體的社會危險性，或者說主體再犯新罪的或然性?！雹叟炼嗤吣釓娬{(diào)了保安處分在刑法體制中的體系位置、還有對可適用保安處分的條件作出了比較具體的描述。

2.國內(nèi)學者對保安處分的研究：

國內(nèi)對保安處分的研究爭論還在繼續(xù)，如高銘暄教授的觀點是“保安處分乃刑罰以外用以補充或代替刑罰之一種特別處分，適用于無行為能力或限制行為能力或具有犯罪危險性，使其能重適社會之正常生活，以確保社會之安全”④。國內(nèi)已經(jīng)對保安處分有較為完整的理解，但是在建構(gòu)上還沒有立法專門提出。

綜上，本文對保安處分的定義為：保安處分是適用在刑法領(lǐng)域內(nèi)的、社會本位的、以特殊預防為目的的、以危險性作為考量標準的、不定期的、一種限制行為人自由的制度。首先，這一制度必然包含不同的措施，應當是一個整體的、可以針對各種非犯罪但對公眾具有危險性的行為進行有效預防的制度。其次，因為這種控制行為人來源于公眾安全的需要，所以它有可能是無期限的、也就是不定期的，所以它的實施必然不能由行政機關(guān)來實行，必須由司法機關(guān)來進行（這個推理的理由已經(jīng)有現(xiàn)代法治體制建設(shè)主流討論過了）。再者，基于現(xiàn)代社會主流的憲法精神，所有嚴重限制人身自由的行為都應當由司法機關(guān)這一中立機關(guān)進行審查和判決，而在法律體系中，關(guān)注人身危險性、關(guān)乎人身傷害和社會安全的、具有限制人身自由措施為主的法律無疑是刑法，加上保安處分的誕生也是從刑法理論中誕生的，所以講保安處分放置入刑法體系最為合適。最后，這種社會需要的出現(xiàn)正是體現(xiàn)了社會對于刑法缺陷的發(fā)掘，保安處分的存在具有合理性。

二、人身危險性

從以上綜述中不難看出，保安處分具有三個共同的最低標準：首先，不構(gòu)成犯罪，其次，客觀上要求具有違法行為的存在、主觀上要求具有人身危險性。這其中的第一點不構(gòu)成犯罪和第二點的違法行為是法學領(lǐng)域多年論證的問題，在實踐中也較多標準，爭論較少，在此不多贅言。第三點的人身危險性則是主觀判斷問題，雖然刑法理論已經(jīng)討論多年，但是這是行為人主觀心態(tài)中的評價標準，對于不同的第三人往往沒辦法形成較為接近的統(tǒng)一看法。

人身危險性，也叫社會危害性，一般來說，是指行為人再次犯罪或?qū)⒁缸锏目赡苄?。那么，保安處分是以社會防衛(wèi)的角度來建立的，所以防衛(wèi)行為人的人身危險性才是保安處分之處分的合理存在依據(jù)，也就是說，行為人一旦沒有人身危險性就不得適用保安處分。但是到底如何進行判斷，各國法律尚未有定論，只是進了一小步的將抽象的一些標準加入到立法，縮小了一點法官自由裁量和判斷的空間，例如，德國刑法典第63條關(guān)于收容于精神病院規(guī)定“該人還可能實施違法行為因而對公眾具有危險性”，第64條關(guān)于收容于戒癮機構(gòu)規(guī)定“存在由于其癮癖而實施嚴重違法犯罪的危險”，日本《修改刑法草案》第101條關(guān)于戒治處分的規(guī)定“將來有再犯徒刑以上刑罰的行為之虞”等。⑤雖然這一問題從實質(zhì)上不可能實現(xiàn)具體化，但是，各國的立法存在一個巨大的問題，法官到底如何去操作判斷的問題？是自己完全獨立進行判斷？還是司法鑒定式的判斷？還是各方自行舉證輔助判斷？對于這一判斷方式的決定，是十分關(guān)乎司法正義的，保安處分雖然不是刑法的定罪量刑，但還是限制了人身自由以及對人的聲譽造成影響的。如果讓法官自己獨立進行判斷，無疑與讓木匠去修車，完全不懂行，也就是現(xiàn)代社會所說的“不專業(yè)”，會造成司法的公信力不足；倘若將這一判斷交由司法鑒定完全判定，司法機關(guān)讓出裁量權(quán)不說，也會存在單方判定的質(zhì)疑和不權(quán)威；因此，應當考慮參考我國《刑事訴訟法》對于強制醫(yī)療的相關(guān)規(guī)定，通過各方舉證，法官綜合判斷的方式進行立法，來對人身危險性這一重大的基本適用條件進行規(guī)制，這一做法既保障了專業(yè)的問題留給專業(yè)的人，同時又避免了單方面的偏頗問題，更有利于正義的實現(xiàn)和司法機關(guān)公信力的建立。

三、現(xiàn)行國內(nèi)制度評析

在我國，現(xiàn)有的法律法規(guī)并沒有正式的對保安處分有體系化、制度化的規(guī)定，但是在各個法律部門及法規(guī)中卻不乏具有保安處分功能的相關(guān)規(guī)定。像強制醫(yī)療、強制戒毒、沒收財產(chǎn)、吊銷駕照、職業(yè)禁止、收容教養(yǎng)、收容教育等等，雖然尚未體系化的進行規(guī)定，但在現(xiàn)實中卻應用廣泛，發(fā)揮了巨大的作用。

（一）收容教養(yǎng)

收容教養(yǎng)是指對實施了違法犯罪行為，依法不負刑事責任的的未成年人強制收容于特定機構(gòu)進行教育保護的措施。⑥

《預防未成年人犯罪法》第三十八條中“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的父母或者其他監(jiān)護人嚴加管教；在必要的時候，也可以由政府依法收容教養(yǎng)?！薄缎谭ā返谑邨l最后一款中“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！痹诜缮弦?guī)定的收容教養(yǎng)即是《刑法》和《預防未成年人犯罪法》，可以看到，兩個條文幾乎一致，在法律上給予了政府收容教養(yǎng)的權(quán)力。而收容教養(yǎng)必然限制人身自由，卻又不是刑罰措施，同時發(fā)揮著社會預防的巨大功能，是典型的保安處分。

（二）職業(yè)禁止

《刑法修正案九》的一大新亮點即是職業(yè)禁止的新規(guī)定，《刑法》第三十七條之一中“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@一條雖然是在定罪量刑后適用的條款，但是在表述上可以發(fā)現(xiàn)，適用是在刑罰執(zhí)行完畢后開始的，也就是非刑罰的措施了，因此，其歸入保安處分一類為妥。

（三）強制醫(yī)療

《刑事訴訟法》第二百八十四條中“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療。”就此條而言，法律上肯定了對沒有刑事責任的、有人身危險性的人的強制，也是極為典型的保安處分。但是，其規(guī)定在訴訟法而未規(guī)定在實體法中似有不妥，本來訴訟法的定位是解決程序問題的，但是卻有了得以最終裁判的依據(jù)，實現(xiàn)了實體法的功能，這樣似有混淆訴訟法功能之嫌。

除了以上三例，我國法律中還有其他許多的保安處分的法律規(guī)定，在此不一一列舉?？梢钥闯觯覈鋵嵰呀?jīng)在散見的適用保安處分了，只是還沒有形成保安處分的體系。

四、現(xiàn)代立法主流

1893年瑞士的斯托斯（Carl Stooss）草案是保安處分制度進入現(xiàn)代刑法視野的標志，從此之后，保安處分在全球各地不斷的發(fā)展，至今已經(jīng)覆蓋了大部分的國家和地區(qū)，已經(jīng)形成了一種主流趨勢。保安處分在價值論上已經(jīng)突破了等價報應觀念以及傳統(tǒng)的罪刑等價原則，使得刑事措施在目的論的指導下進一步將價值論緊緊圍繞在能否有效預防犯罪上，并且在方法論上也有效突破了傳統(tǒng)刑罰的僵化、死板，使“針對性地改善”這一方式成為刑事措施的主要方法。保安處分具有兩大轉(zhuǎn)變，一是由事后的處置懲罰轉(zhuǎn)變?yōu)樵谑虑暗念A防，二是由對具備意志自由能力的“理性人”的處置轉(zhuǎn)變?yōu)閷π袨槿说摹皩嵲谌恕钡念A防，這種彈性的方法有效避免了刑罰浪費，拓展了現(xiàn)代刑法的內(nèi)容，并且提升了現(xiàn)代刑法的能動性。特別是現(xiàn)在人們對于預防越來越為重視的環(huán)境下，保安處分的需要顯得更為之迫切。

五、中國刑法的構(gòu)建可行性

（一）我國刑法理論特有的開放性的理論特點

我國刑法現(xiàn)在主流的四要件刑法理論，其與德日的階層理論或者美日的要素理論不同，其邏輯連接性并沒有那么強，而是耦合式的構(gòu)成要件理論，其中的要件要素也具有耦合式的特點，以至于要件要素間的關(guān)系和邏輯并不強烈，容易替換和更新。所以，如果將保安處分理論放入我國刑法理論中，其實也是十分容易的可以單獨作為一小塊的要素部分進入的，同時，有了理論的支撐，在立法上也就可以體系化的對刑法做出相應更新。

（二）社會觀念的更新

隨著我國改革開放和法治化進程的不斷推進，人們內(nèi)心開始根植法治理念，民眾對刑法的觀念也有所更新和變化。刑法在打擊犯罪和保障人權(quán)方面的功能越來越得到重視，同時，人們也開始認識到刑法對于某些行為并不完全具有規(guī)制力，人們開始對法律的無力之處有所關(guān)注。但是，人們在關(guān)注到刑法部分的缺陷時并沒有對刑法做出擴張的立法行為，因為人們也對刑法謙抑有了更深的了解和思考?？梢哉f，國內(nèi)社會的觀念現(xiàn)在還是存在相當多的法治的、理性的、遠見的觀念，而這一社會觀念不斷成熟、尋求通過法律途徑解決糾紛的觀念深化，正是我國刑法構(gòu)建保安處分的需要和基礎(chǔ)。

（三）國外已有較為成熟的規(guī)定和體系可以借鑒

保安處分并不是新誕生的概念，而是在國外歷經(jīng)發(fā)展的成果，而國外保安處分的蓬勃發(fā)展也正是印證了這一制度的功效。雖然我國具有特殊的、本國的國情，但是國外的先進經(jīng)驗、成熟體系依然可以是我國借鑒的榜樣，特別是國外經(jīng)歷過的教訓、更是我們在建設(shè)中需要注意的地方。再者，聯(lián)系到近期國際社會較為盛行的恢復性司法理論，保安處分與恢復性司法理論似乎更為密切，以一定的懲戒措施實現(xiàn)預防目的的同時，也滿足了對不為罪侵犯行為對恢復各方關(guān)系平衡的需要，在很大程度，保安處分有利于恢復性司法理論的實現(xiàn)。

（四）物質(zhì)基礎(chǔ)的支撐

在經(jīng)歷過改革開放30年的發(fā)展后，我國取得了巨大的經(jīng)濟成就，現(xiàn)在已經(jīng)是國際上的第二大經(jīng)濟體。特別是，在強大經(jīng)濟能力支撐下，科技和基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)都已經(jīng)具有了不同尋常的進步，我們有了更為專業(yè)的各種科技、醫(yī)療、建設(shè)團隊，同時，國家也更有能力建立醫(yī)院、管教所、特殊機構(gòu)等，這些軟硬件措施都是保安處分適用的良好保障。

六、結(jié)語

無論從刑法基礎(chǔ)理論的發(fā)展、學者的論證，還是各國立法、司法實踐，都已經(jīng)論證了保安處分的必要性。保安處分的出現(xiàn)很好的彌補了刑法理論在人們對實際安全需要的保護的缺陷，妥善的滿足了人們對安全的需求，也更好的實現(xiàn)了刑法的預防功能。就我國而言，引入保安處分無疑是跟上國際熱流、滿足人民需要的必然之舉，并且能更好的實現(xiàn)現(xiàn)有的刑事政策、完善社會主義法治建設(shè)、保持刑事法體系的活力。引入后，我國也應根據(jù)我國的國情，批判的移植國外這一制度，不可盲目照搬，在以我國國情為基礎(chǔ)的情況下，建立起具備中國特色的保安處分制度。

注釋：

①[德]李斯特著.徐久生譯. 德國刑法教科書（修訂譯本）.法律出版社.2006.

②[德]克勞斯·羅克辛著.王世洲譯. 德國刑法學 總論（第1卷）（第3版）.法律出版社.1997.51.

③[意]杜里奧·帕多瓦尼著.陳忠林譯. 意大利刑法學原理（注評版）.中國人民大學出版社.2004.331-332.

④李海濤. 建立我國保安處分制度之構(gòu)想.西南政法大學.2009.

⑤⑥聶少杰. 保安處分及在我國刑法上的構(gòu)建.中國政法大學.2011.

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