（河南省商丘市公安局，河南 商丘 476000）

摘要：不作為人負作為義務，是不作為犯罪成立的前提條件，而不作為人負作為義務的來源就是先行行為。對于先行行的具體范圍、產(chǎn)生作為義務的合理性以及由此產(chǎn)生的作為義務的性質(zhì)學界仍然有很多不同的觀點。本文在對現(xiàn)有學說進行研究的基礎上，聯(lián)系刑事司法實踐的需要，對先行行為的概念進行初步探究分析。

關鍵詞：先行行為；罪刑法定；道德；危險狀態(tài)

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）11-0073-01

如果行為人先前實施了侵害合法權(quán)益或使合法權(quán)益陷入嚴重危險狀態(tài)并造成損害的行為，那么行為人就應當因此負有阻止損害結(jié)果發(fā)生的作為義務。而且，行為人負作為義務也是不作為犯罪成立的要件。自十九世紀斯特貝爾明確提出先行行為可以產(chǎn)生作為義務后，這一理論也在逐步被確認?？稍谖覈膶嵺`中，沒有對其引起應有的重視?；谝陨线@些情況，本文將以不作為犯罪中的先行行為基本問題進行研究。

一、不作為犯罪先行行為概述

（一）不作為犯罪先行行為與不作為犯罪。

相對作為而言，當行為人施行的積極行為對侵害合法權(quán)益負有的特定法律義務，能實行但卻不予實行的行為，屬于一種“不作為”行為。這種不作為的行為若以消極不作為的方式侵害了某種合法權(quán)益，使合法權(quán)益陷入危險狀態(tài)產(chǎn)生客觀上的危害結(jié)果，刑法便可將其規(guī)定為犯罪。

在現(xiàn)實社會中，若是由于本人的行為致使他人的合法權(quán)益處于危險的狀態(tài)，也應負有積極預防損害發(fā)生的義務。而這種義務，就是由先行行為所引起的作為義務。先行行為可能會引起某種成為行為人負作為義務事由的危險狀態(tài)，因此先行行為是不作為人負有作為義務的來源之一，也是不作為犯罪成立的非必要先決條件。

針對先行行為而言，首先先行行為是不作為人負作為義務的來源，僅限于作為方式產(chǎn)生。其次，我國現(xiàn)行的刑事法律并沒有關于規(guī)定先行行為的相關條文，因此基于我國刑法的罪刑法定原則，先行行為也不能進入純正不作為犯罪范疇進行討論。而且由于不純正不作為犯罪是不作為犯罪的主要表現(xiàn)形式。

（二）不作為犯罪先行行為的概念。

對于先行行為的涵義，從中外不同法學家的不同定義來看，主要有兩種界定先行行為涵義的方式：

一種是以日本學者大谷實先生為代表，主張以先行行為為界定對象直接界定的方式。大谷實先生以為，“所謂先行行為是先于成為問題的侵害法益的行為”①第二種方式是以張明楷教授為代表，主張對作為刑法評價對象的作為義務進行表述，對先行行為進行側(cè)面間接界定的方式。

這兩種界定的方式都說明：行為人負有積極作為義務對因該行為人先前的行為而處于危險狀態(tài)的受法律保護的合法權(quán)益進行危害結(jié)果的有效排除。行為人負有的積極作為義務就是該先行行為引發(fā)的行為義務，該行為人先前的行為也便是刑法意義上的先行行為。

但是多數(shù)學者僅僅是只對作為義務進行了層面上的表述，而并未對先行行為本身的涵義進行界定。

首先，先行行為務必是不履行義務人本身的行為。其次，先行行為只是作為義務產(chǎn)生的根據(jù)，是引起危險狀態(tài)的原因。只有當行為人實施先行行為并導致合法權(quán)益處于危險狀態(tài)之中，才會產(chǎn)生作為義務，即先行行為必須導致危險狀態(tài)的發(fā)生。最后，為了防止不作為犯罪先行行為范圍的漫無邊際，該先行行為必是經(jīng)刑事法律確認的，足以引起侵害法益的危害結(jié)果出現(xiàn)的先行行為。

二、不作為犯罪先行行為與刑法相關范疇的關系

（一）不作為犯罪先行行為與罪刑法定原則。

罪刑法定原則表述為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”②但是在我國現(xiàn)行刑事法律中根本沒有“先行行為”這一術語存在，在司法實踐中對于先行行為引發(fā)的不作為行為進行定罪處罰只是一種理論上的推理。

本人基于如下緣由，以為先行行為與罪刑法定原則之間沒有不可調(diào)和的矛盾關系：

首先，進入二十一世紀后，嚴格罪刑法定主義漸漸讓位于強調(diào)個人與社會統(tǒng)一的相對罪刑法定主義。因此，法律最終追求是一種實質(zhì)的而并非形式的合理，對先行行為引發(fā)的不作為進行定罪處罰是符合相對罪刑法定主義追求實質(zhì)合理的目的的。其次，刑事法律的語言表述不可能絕對精準，因此罪刑法定原則應包含明確原則，法律明確不等于條文絕對明確，即“必須以具有通常的判斷能力的人能夠認識判斷的程度作為明確性的基準?！雹圩詈?，法律也不可能窮盡一切社會現(xiàn)象，罪刑法定原則也僅僅是一項法律原則，并不是為案件的辦理供應直接根據(jù)。對先行行為之后的不作為等空白罪狀進行立法或法律解釋也并不違背罪刑法定原則，反而符合其實質(zhì)合理性。

綜上，對于罪刑法定原則在相對罪刑法定主義范圍內(nèi)做必要合理的解釋，先行行為和罪刑法定原則之間就不存在不可調(diào)和的沖突關系。

（二）不作為犯罪先行行為義務與道德義務。

先行行為具有相對的不確定性，而正是由于其不確定性使得其與維護公序良俗的道德義務之間存在或多或少的聯(lián)系。因此，對先行行為義務的探討，勢必不能逃避其與道德義務關系領域的研究。

1.由先行行為而產(chǎn)生的作為義務在本質(zhì)上是為了保護合法權(quán)益免受危害結(jié)果的侵害，以保持社會秩序的穩(wěn)定，這與道德義務維持社會公序良俗的目的一致，因此兩者具有相同的基礎。

所以對于先行行為義務和道德義務，兩者并不是水火不容，涇渭分明的，反而兩者是相互聯(lián)系的，可以說道德義務蘊涵于先行行為義務之中。

2.因為道德義務只是為了維護公序良俗，違反道德義務只是會受到社會大眾輿論的譴責，另外道德義務范圍廣泛而多樣，先行行為義務也只是經(jīng)過升華的特定道德義務。法律是一國公民所應遵循的最低限度的道德，所以道德義務并非都是先行行為義務，并不成為刑法的當然評價對象。

除此之外，與先行行為義務不同，道德義務的履行并不以國家強制力為后盾，因此及時違反道德義務也不能受到刑罰處罰。

綜上所述，道德義務惟有與一定特殊要件相符才能成為先行行為義務。

注釋：

①[日]大谷實：《刑法總論》，法律出版社2003版，第114頁。

②高銘暄，馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社及高等教育出版社2011年版，第25頁。

③[日]大谷實：《刑法總論》黎宏譯，法律出版社2003年版，第46頁。

參考文獻：

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京大學出版社、高等教育出版社，2011.

[2]許成磊.不純正不作為犯罪理論[M].人民出版社，2009.

[3]黎宏.不作為犯罪研究[M]武漢大學出版社，1997.

作者簡介：邊建華（1969-），男，漢族，河南商丘人，河南省商丘市公安局，研究方向：刑法學。