黃禮登

禮法論爭中的失蹤者：赫善心的生平與思想

黃禮登*

目 次

一、赫善心其人其事

二、赫善心關(guān)于中國修訂刑律的觀點(diǎn)

三、赫善心的立法思想及其生成背景

四、結(jié)語

赫善心是德國在青島建立的青島特別高等專門學(xué)堂（俗稱德華大學(xué)）法政科的法律講師，除了他的中文名字和他所撰寫的《中國新刑律論》，中國學(xué)者長期以來對(duì)他所知甚少。他在清末修律的過程中對(duì)保守派持支持的立場，被有的學(xué)者批判為是違背了良心。近年新發(fā)現(xiàn)的赫善心的檔案資料和他的著述證實(shí)了中國學(xué)者對(duì)這位法律史上失蹤者的批判有失偏頗。事實(shí)上，他與作為改革派顧問的日本學(xué)者岡田朝太郎同為德國刑法巨擘李斯特的弟子，而他本人還是20世紀(jì)初期德國法學(xué)界在研究法律技術(shù)方面的重要學(xué)者。在當(dāng)時(shí)德國立法法學(xué)興起的大背景下，他對(duì)于中國清末修律方向和原則發(fā)表的看似保守的觀點(diǎn)，完全源自于他的學(xué)術(shù)自信。他的思想實(shí)質(zhì)上與19世紀(jì)后期德國自然主義法學(xué)的立場有關(guān)，并且建立在對(duì)德意志數(shù)百年來引入外國法歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)基礎(chǔ)上，因此是有理有據(jù)，嚴(yán)肅真誠的。

赫善心 《中國新刑律論》 禮法論爭 岡田朝太郎 法律技術(shù) 自然主義

在清末修訂大清刑律的過程中，發(fā)生了著名的禮法之爭?！暗聡七M(jìn)士”〔1〕張祖廉為《中國新刑律論》所作的序中是這樣介紹赫善心的，但實(shí)際上赫善心是奧地利人，獲得維也納大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位。由于他到中國工作是受德國政府派遣，所以當(dāng)時(shí)中國人通常視其為德國人。赫善心（Harald Gutherz, 1880 ～ 1912）寫的一篇文章《中國新刑律論》，主張“中國萬不可自棄其文明之禮教以遷就外人”。保守派得到此文后大為興奮，視為是支撐他們立場的重磅利器。1910年在北京以單行本印刷發(fā)行200本。這篇文章在修律運(yùn)動(dòng)中引起了軒然大波，讓爭論更加白熱化。改革派紛紛撰文給以反駁。修訂法律館的成員江庸甚至斥之為“至為幼稚，亦似非由衷之言”?！?〕江庸：《五十年來中國之法制》，原載申報(bào)館：《最近之五十年》，1922年版，重載《清華法學(xué)》2006年第2期。即便到了1956年，臺(tái)灣著名學(xué)者王伯琦都還批評(píng)赫善心：“最妙的是當(dāng)時(shí)青島特別高等學(xué)校德人赫氏，亦學(xué)會(huì)了一套阿諛趨附的功夫，背了良心，起而附和。”〔3〕王伯琦：《清末法制變革的特質(zhì)》，清華大學(xué)出版社2005年版，第28頁。如同有學(xué)者分析的那樣，持改革立場的法派有東洋人撐腰，持保守立場的禮派更需要一個(gè)西洋人為他們撐腰，由于東洋人的法制很大程度上還是從德國學(xué)來的，因此如果有來自德國的學(xué)者為他們張目吶喊，他們將在論戰(zhàn)中占據(jù)優(yōu)勢?！?〕參見王健：《德國法在中國傳播的一段逸史——從青島特別高等專門學(xué)堂說到赫善心和晚清修律》，載《比較法研究》2003年第1期。回看歷史，保守派的確贏了一城，改革派主將沈家本被彈劾，他遞交辭呈，修律大臣以劉若曾代之，編查館附加《暫行章程》五條，幾乎完全采取了保守派的意見。赫善心的論著參戰(zhàn)應(yīng)該是功不可沒。我們雖不能夸大赫善心的文章在這場論戰(zhàn)中的作用，但認(rèn)為他的觀點(diǎn)是有目的的故作馬屁之語，則是過于輕率的結(jié)論。德國科隆大學(xué)的漢學(xué)家何意志（Heuser, 1943～）教授就為赫善心鳴不平，他說赫善心的觀點(diǎn)完全是出自他的學(xué)術(shù)自信?！?〕Robert Heuser, Beginn eines Jahrhundertprojekt: Die Rechtsreform unter der Sp?ten Qing-Dynastie （1903-1911）, in: ZChinR 2008, Bd. 15, Nr.3.對(duì)于在禮法論爭中這樣一個(gè)活躍的人物，中國學(xué)界卻對(duì)之知之甚少，甚至猜測他或許就是德華大學(xué)法政科學(xué)長勞睦貝（Kurt Romberg，生卒年不詳）?！?〕此人的中文名字叫勞睦貝，曾在《中德法報(bào)》發(fā)表《論中國國籍條例》《論大清新刑律草案所載之俱發(fā)罪》《滴血辯》等文章。本文基于筆者發(fā)現(xiàn)的赫善心在維也納大學(xué)學(xué)習(xí)的檔案、在柏林大學(xué)申請(qǐng)教授資格的檔案、德國海軍部有關(guān)青島特別高等專門學(xué)堂的檔案、赫善心與衛(wèi)禮賢（Richard Wilhelm, 1873 ～ 1930）〔7〕衛(wèi)禮賢1873年出生于德國斯圖加特，1897年到中國膠州。先后將中國的古籍《道德經(jīng)》《莊子》《列子》《論語》《孟子》《易經(jīng)》等翻譯成德語，為中國文化在西方的傳播作出了重大貢獻(xiàn)，是享有世界聲譽(yù)的知名漢學(xué)家。的通信、赫善心所出版的著作和發(fā)表的文章、德國學(xué)界對(duì)赫善心學(xué)術(shù)成果的評(píng)論等各種資料，嘗試對(duì)赫善心的生平、法律思想以及相應(yīng)的學(xué)術(shù)背景做一個(gè)初步的考證和探討。

一、赫善心其人其事

赫善心1880年1月29日出生于奧地利維也納， 1912年1月24日歿于奧地利的庫夫施泰因（Kufstein）?！?〕Asen, Gesamtverzeichnis des Lehrk?rpers der Universit?t Berlin, Bd I （1810-1945）, S. 66. 但據(jù)Franz Brümmer編著的Lexikon der deutschen Dichter und Prosaisten vom Beginn des 19. Jahrhunderts bis zur Gegenwart（《19世紀(jì)初至今的德國詩人與散文作家辭典》）一書（第8冊，1913年第6版出版于萊比錫）第206頁記載，赫善心1877年9月7日出生于維也納，該書同時(shí)記載了赫善心1912年1月末自殺于庫夫施泰因。但該書記載赫善心的出生日期是錯(cuò)誤的，因?yàn)楣P者查詢到赫善心檔案里記載的出生日期也是1880年1月29日。他父親是一名工程師，也是一位工廠主。赫善心于1898年7月8日通過中學(xué)畢業(yè)考試，然后在維也納大學(xué)法學(xué)院讀了四年的法律，1902年7月31日獲得維也納大學(xué)法學(xué)院的畢業(yè)證，1903年6月26日獲得博士證書。1903年7月7日，他成為法院實(shí)習(xí)生。1904年7月27日，他被維也納高等法院任命為候補(bǔ)法官（Aukultant）。他曾在維也納、薩爾茨堡等不同地方的一審法院從事見習(xí)工作。為了專注于研究工作，他于1906年11月15日申請(qǐng)解除候補(bǔ)法官資格。當(dāng)年12月，他來到柏林，在李斯特（Liszt, 1851 ～ 1919）的犯罪研究所工作。歷史有的時(shí)候會(huì)不經(jīng)意導(dǎo)演傳奇，誰會(huì)想到，后來當(dāng)赫善心在青島寫《中國新刑律論》的時(shí)候，站在他對(duì)立面的岡田朝太郎，竟然也是在李斯特門下學(xué)習(xí)過的學(xué)生，算得上是赫善心的師兄了。岡田朝太郎在德國跟隨李斯特學(xué)習(xí)期間，曾將當(dāng)時(shí)日本的刑法典草案翻譯成德語在德國出版?！?〕Assataro Okada, Vorentwurf zu einem Strafgesetzbuch für das kaiserlich Japanische Reich, Berlin 1899.

在奧地利期間，赫善心文學(xué)創(chuàng)作熱情高漲，發(fā)表了《維爾納?哈依姆朵夫（Werner Haymdorf）》（1901年）、《三篇自然主義的短篇小說》（1905年）、《光》（1906年）等短篇小說。到柏林后，他專心撰寫了《法律技術(shù)之研究》第一冊與第二冊，分別于1908年和1909年出版。他以此作為法哲學(xué)方向的教授資格論文〔10〕獲得博士學(xué)位后并且在具有一定學(xué)術(shù)成就的條件下，申請(qǐng)人可以在德國大學(xué)中撰寫一篇高水平的專業(yè)論文，然后提交并通過學(xué)術(shù)委員會(huì)的答辯，由此可以獲得大學(xué)授課資格，申請(qǐng)人會(huì)被認(rèn)為達(dá)到了教授的學(xué)術(shù)研究能力。申請(qǐng)人為此所寫的論文被稱為教授資格論文，也有稱之為教授授課資格論文的。獲得該資格的人不會(huì)自動(dòng)成為教授，而是通常先作為編外講師（Privatdozent）授課。申請(qǐng)答辯。答辯程序尚未走完，他接受德國海軍部的委托赴中國去擔(dān)任青島特別高等專門學(xué)堂的法律講師并于9月28日抵達(dá)青島。他在中國一共度過了三個(gè)學(xué)期，開設(shè)了一般法律理論概論、國家法總論、國際法、刑法、國民經(jīng)濟(jì)概論、哲學(xué)入門等課程。在此期間，他還撰寫了《法哲學(xué)的前思考》《如何推行法政策》《過失的本質(zhì)》《國家法的一般原理》等文章寄回德國發(fā)表。他還對(duì)《德國刑法典預(yù)備草案》進(jìn)行了評(píng)注并在德華大學(xué)出版，為中國讀者編寫出版了《中國法學(xué)百科概覽》的首冊。此外，他還為衛(wèi)禮賢翻譯成德語出版的《道德經(jīng)》從社會(huì)學(xué)的角度寫了一篇序。〔11〕Laotse, Das Buch vom Sinn und Leben, Tao Te King, aus dem Chinesischen übersetzt von Richard Wilhelm, 4. Aufgabe, Wiesbaden 2004, S. 51.當(dāng)然，與中國有關(guān)的最為重要的文獻(xiàn)，還是他在青島所撰寫的《中國新刑律論》一文以及與蔣楷就此問題進(jìn)行的談話記錄。

這篇文章的緣起是這樣的：由赫善心評(píng)注并作序、德華大學(xué)譯書局總辦魏理慈（Wirtz，生卒年不詳）翻譯、總稽查蔣楷和通譯官竇學(xué)光〔12〕竇學(xué)光畢業(yè)于廣州同文館，專攻德語，曾任職清政府駐德國領(lǐng)事館翻譯。參見《廣州竇氏，百年書香舊影》，載《廣州日?qǐng)?bào)》2015年11月15日B5版。校對(duì)的《德意志帝國新刑律草案總則》于1910年初夏出版后傳到北京，被修訂法律館的成員注意到。赫善心在該書序言中簡短探討了一下法律政策的問題，由于主旨與保守派的立場一致，因此引起了勞乃宣的重視。1910年秋天，勞乃宣經(jīng)過蔣楷介紹，給赫善心寄來了一冊文章匯編，收錄的都是修律館的相關(guān)人員所撰寫的關(guān)于中國新刑律草案一些重要問題的文章。勞乃宣請(qǐng)求赫善心就兩個(gè)他自己特別關(guān)心的問題發(fā)表一下專業(yè)意見。因?yàn)閲@這兩個(gè)問題，保守派和改革派爭論得不可開交。勞乃宣甚至在信中寫道，他無法想象，一個(gè)真正的外國學(xué)者會(huì)反對(duì)他的立法建議。赫善心明白，勞乃宣的這句話針對(duì)的是修律館中那些歐洲化的反對(duì)者。應(yīng)勞乃宣的請(qǐng)求，赫善心撰寫了《中國新刑律論》這篇文章，由竇學(xué)光翻譯成中文。勞乃宣得到文章后印刷成冊并廣泛散發(fā)，同時(shí)寄給了赫善心一冊。赫善心注意到，他所贊同的勞乃宣的觀點(diǎn)并沒有得到多大的成功。他認(rèn)為這是由于修律館的成員大多是在中國或者日本的外語學(xué)校接受了半純正的歐洲化教育，因此忘記了中國古代文化的高度價(jià)值。還有一部分成員想借助于翻譯得很糟糕的書籍去走一條所謂的先進(jìn)，但是很多方面實(shí)際上是落后的道路。有感于此，他又用德語撰寫了《關(guān)于中國刑律草案的兩個(gè)建議》一文再次闡述了他的觀點(diǎn)，并投給《膠州郵報(bào)》。

赫善心個(gè)性介直，除了積極從事教學(xué)和研究之外，還關(guān)心學(xué)校的發(fā)展。1910年夏天，他聯(lián)合五位德華大學(xué)的教師向校長格奧爾格?凱貝爾（Georg Keiper, 1877～1951）提出批評(píng)，要求按照德國大學(xué)的模式，使德華大學(xué)對(duì)德國膠州總督府保持自己獨(dú)立的地位。凱貝爾校長認(rèn)為應(yīng)該讓德華大學(xué)漸進(jìn)地發(fā)展，基于中國學(xué)生教育程度不足的情況，目前應(yīng)該把學(xué)校暫時(shí)按照更高級(jí)的中學(xué)模式來建設(shè)，他以赫善心等人的要求不符合中國學(xué)校的實(shí)際情況為由駁回了他們的意見。德國海軍部于1910年12月解聘了赫善心和另外一名教師亞羅西（Jarosch，生卒年不詳）。為了支持赫善心他們，另外三名教師奧特瑪爾（Othmar，生卒年不詳）、克諾普（Konrad Knopp，1882～1957）和雷興（Lessing, 1882～1961）主動(dòng)辭職?！?3〕Huang Fu-the, Qingdao, Chinesen unter deutscher Herrschaft 1897-1914, Bochum 1999, S. 184.赫善心與妻子被迫于1911年2月4日離開青島，先去了上海。2月12日，他從上海給衛(wèi)禮賢寫信，說他們在上海搬了兩次家，終于安頓下來了。湊巧的是，當(dāng)天青島《膠州郵報(bào)》的副刊《東方世界》發(fā)表了他的文章《關(guān)于中國刑律草案的兩個(gè)建議》。赫善心所不知道的是，就在這篇文章發(fā)表后不久，京師大學(xué)堂總監(jiān)劉廷琛給清廷上了一道奏折彈劾了沈家本（宣統(tǒng)三年二月二十九日），指斥“法律館所修新刑律，其不合本國禮俗者，不勝枚舉，而最悖謬者，莫如子孫犯教令及無夫奸不加罪數(shù)條……天命未改，豈容抗命之臣，該大臣（注：指沈家本）恐不能當(dāng)此重咎”?！?4〕故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（下冊），中華書局1979年版，第888-889頁。

赫善心在青島期間還和辜鴻銘有過交往。由于辜鴻銘在德國享有盛名，赫善心一度對(duì)他非常景仰。辜鴻銘雖然博學(xué)，卻有強(qiáng)烈的民族自尊心，導(dǎo)致他行為言談乖張，喜歡作弄外國人，因此赫善心對(duì)他的印象很快一落千丈。1910年7月24日，赫善心于日本度假期間給衛(wèi)禮賢寫信道：我對(duì)辜鴻銘充滿失望，他不是一個(gè)有教養(yǎng)的中國人，是充滿戲謔精神的猶太商人，我無法與之交談。

赫善心大約是1911年3月回到德國的。他在柏林試圖爭取國會(huì)議員支持他在青島與校方的抗?fàn)?。但是議員們都偏向校方，并且不太理解他的做法。青島事件給赫善心的打擊很大，并且影響到他在柏林大學(xué)的處境。赫善心不太善于與人交際，他覺得身邊有不少不喜歡他的“敵人”，以至于懷疑自己是否能通過教授資格答辯。但是他的老師李斯特很了解自己的學(xué)生，讓他專心把教授資格答辯完成。1911年7月15日，赫善心順利通過了柏林大學(xué)法學(xué)院的教授資格答辯，正式成為了一名編外講師。當(dāng)年7月31日，他登臺(tái)進(jìn)行首次正式講課。7月29日，他在給衛(wèi)禮賢的夫人的信中寫道：后天我就要講就職后的第一堂課了，可是昨天我得了感冒，身體和精神接近崩潰。

赫善心一直都有頭部神經(jīng)疼痛的問題，去中國后頭痛問題本來大為緩解，但是離開青島到達(dá)上海后，他的身體又出現(xiàn)問題，情緒低落，神經(jīng)痛也復(fù)發(fā)了?；氐桨亓?，答辯的壓力和經(jīng)濟(jì)壓力讓他頭痛加劇。他在1911年7月12日寫給衛(wèi)禮賢夫人的信中略帶夸張地說：我正在同饑渴和各種不適作斗爭。他在1911年8月21日寫給衛(wèi)禮賢的信中說他只剩下最后幾千馬克了，也許第二年就得開始變賣他的中國收藏品了。雖然離開了中國，但是赫善心想念中國。他在家里建了一個(gè)中國室，里面放著他從中國帶回來的瓷器、刺繡等物品。他還讓衛(wèi)禮賢從中國給他寄一個(gè)長形宮燈用于裝飾。衛(wèi)禮賢告訴他說，蔣楷以及他的中國學(xué)生想念他。赫善心非常開心。1911年10月10日，赫善心給衛(wèi)禮賢寫信，說思緒經(jīng)常回到青島，去拜訪衛(wèi)禮賢。他說了再過三個(gè)星期就要開學(xué)了，但是他的神經(jīng)病痛又突然爆發(fā)了，他處于持續(xù)的恐懼和緊張中，害怕自己會(huì)暈厥，他說自己在家以外的地方?jīng)]有一分鐘是放松的。這封信中他再次透露了他可能要賣掉一些他的中國藏品的想法。持續(xù)的病痛和經(jīng)濟(jì)窘境終于壓垮了赫善心。

1912年1月26日，赫善心在德華大學(xué)的同事也是他的好朋友克諾普給遠(yuǎn)在中國青島的衛(wèi)禮賢寫信：“親愛的威廉（衛(wèi)禮賢的德文姓氏Wilhelm），我必須告訴你一個(gè)無比悲痛的消息，Gutherz（赫善心的德文姓氏）沒了！”克諾普在信中解釋了事情的經(jīng)過：圣誕之前，赫善心的神經(jīng)疼痛爆發(fā)，他講課不太成功對(duì)此有激發(fā)作用。但是很快他頭痛又突然好轉(zhuǎn)，他就放棄了去度假療養(yǎng)的計(jì)劃。1月22日晚上赫善心還在克諾普家做客，赫善心的妻子由于頭痛沒有來?？酥Z普和赫善心很正常、很安靜、清晰地聊天到12點(diǎn)，這是很少見的。第二天赫善心的妻子去音樂會(huì)，而赫善心本人呆在家里。當(dāng)他的妻子回家后，發(fā)現(xiàn)了一張紙條，上面寫著“頭不舒服，我想出去放松幾天，你不要擔(dān)心”。赫善心的妻子知道大事不好，因?yàn)楹丈菩牡臉尣灰娏?。第二天上午?4號(hào)）她收到赫善心從庫夫施泰因發(fā)來的電報(bào)：“最誠摯的問候！赫善心”。她馬上給庫夫施泰因的警察局發(fā)去電報(bào)，要阻止可能發(fā)生的不幸。但還是太晚了，警察給他的消息是“他被發(fā)現(xiàn)受了重傷”，實(shí)際上已經(jīng)死去。赫善心中午的時(shí)候在步道上終結(jié)了自己沉重的生命?！?5〕這封信以及赫善心寫給衛(wèi)禮賢夫婦的多封信件的原件保存在位于慕尼黑的拜仁科學(xué)院中的衛(wèi)禮賢遺物室。原信多數(shù)是手寫體，極難辨認(rèn)。波恩的馬維立（Wilhelm Matzat，1930～2016）教授為筆者辨識(shí)并打印出克諾普的這封信以及李斯特給赫善心的教授論文手寫評(píng)閱意見等多個(gè)文件。赫善心寫給衛(wèi)禮賢的其他信件由筆者的德國友人卡羅拉女士和林安達(dá)先生辨識(shí)并打印出來。筆者借此一并深表感謝，并對(duì)于2016年10月21日去世的馬維立教授表示沉痛哀悼。赫善心去世的消息傳到德華大學(xué)時(shí)，該校的《中德法報(bào)》正將1912年3月這一期交付印刷，里面恰好有赫善心的一篇文章《論三權(quán)分立》。于是編輯立即為此文加了一段按語：赫善心博士是德華大學(xué)的第一位法學(xué)講師，他在去職后仍然掛記著他以前的學(xué)生。他最先愉快地贊同本刊并通過切實(shí)的工作促進(jìn)本刊的發(fā)展。逝者也將在他最先施教的地方得到榮耀的紀(jì)念。〔16〕青島特別高等專門學(xué)堂法政科編輯：《中德法報(bào)》（第二冊），1912年3月版，第16頁。

二、赫善心關(guān)于中國修訂刑律的觀點(diǎn)

（一）應(yīng)以《大清律例》為基礎(chǔ)進(jìn)行修訂

赫善心關(guān)于中國修訂刑律的具體觀點(diǎn)主要體現(xiàn)在他所撰寫的《中國新刑律論》和《關(guān)于中國刑律草案的兩個(gè)建議》兩篇文章中。赫善心認(rèn)為立法應(yīng)該以本國為主，不能專門求之于外。赫善心的這個(gè)評(píng)論是針對(duì)清政府修訂新刑律這一事件的。清政府1902年下詔修訂《大清律例》，任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣。到1906年，《大清新刑律》已經(jīng)完成了總則的全部及分則的大部。而清政府聘請(qǐng)的日本學(xué)者岡田朝太郎到來后，認(rèn)為幾近完成的《大清新刑律》是參照日本1880年的舊刑法，許多地方需要改正。征得修律大臣沈家本和伍廷芳的同意后，他開始重新起草新刑律。岡田朝太郎1907年夏天完成了《新刑律草案》的起草。憲政編查館隨即進(jìn)行復(fù)核，同時(shí)將該草案發(fā)往內(nèi)外官員簽注。從1908年到1910年，內(nèi)外官員陸續(xù)上奏刑律草案簽注，提出大量反對(duì)意見。朝廷命令修律館和法部按照簽注進(jìn)行修正，1910年編成《修正刑律草案》（修律館修至第三案，后來又經(jīng)資政院法典股修訂至第六案〔17〕[日]岡田朝太郎：《論中國之改正刑律草案》，原載《法政雜志》第1年第2期；新載《岡田朝太郎法學(xué)文集》，法律出版社2015年版，第672-673頁。）。事實(shí)上，《修正刑律草案》（第三案）對(duì)簽注意見吸納并不多，對(duì)草案總則的修改甚至只有六處?！?8〕參見陳煜：《清末新政中的修訂法律館——中國法律近代化的一些往事》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第280-281頁?？梢姟缎抻喰搪刹莅浮啡匀换颈Ａ袅藢锍砂姹镜脑?。赫善心說這是一部“不加批判的在日本水道內(nèi)行舟的最新中國刑律草案（kritiklos in japanischen Fahrwasser segelnde jüngste chinesische Strafgesetzentwurf）”，〔19〕Harald Gutherz, über zwei Vorschl?ge zum Entwurfe eines chiensischen Strafgesetzbuches, in: Die Welt des Ostens, Sonderabzug aus der ?Kiautschou Post“ Nr. 6 vom 12. Februar 1911.“新刑律草案是日本律，非大清律也”。〔20〕《赫善心與蔣楷關(guān)于中國法律改革之問答》，載王健：《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第151頁。赫善心之所以敢這么說，是因?yàn)樗麑?duì)日本當(dāng)時(shí)的刑法是了解的。當(dāng)時(shí)在德華大學(xué)法政科任法律講師的還有一位他的師兄，同樣是李斯特高足的顧錫恩（Georg Crusen, 1867～1949）。據(jù)李斯特自己撰寫的《柏林大學(xué)犯罪研究所》記載，顧錫恩是犯罪研究所年齡最大的學(xué)生，而赫善心是他最小的學(xué)生，他們都是德華大學(xué)的法律教師?！?1〕v. Liszt, Das kriminalistische Seminar, in: Max Lenz, Geschichte der k?niglichen Friedrich-Wilhelms-Universit?t zu Berlin, Halle 1910, S. 28-33 （32）.顧錫恩還在柏林做候補(bǔ)法官時(shí)，就和老師李斯特一道主編并于1899年出版了《德國及他國刑法比較篇》的第二冊《歐洲以外國家的刑法》，其中既收錄了時(shí)任德國駐北京公使館翻譯、法學(xué)博士夏禮輔（Emil Krebs, 1867～1930）撰寫的《中國篇》，〔22〕Email Krebs, in: v. Liszt/Crusen （Hrsg.）, das Strafrecht der Aussereurop?ischen Staaten, Berlin 1899, S. 369-384.還收錄了時(shí)任東京大學(xué)法學(xué)教授的德國人羅恩霍爾姆（Hermann Ludwig Loenholm）〔23〕羅恩霍爾姆于1854年8月12日出生于德國一個(gè)小城馬克諾伊基興（Markneukirchen），卒年不詳。關(guān)于其人的介紹參見：Maik Hendrik Sprotte, Konf l iktaustragung in autorit?ren Herrschaftssystemen, S. 275, Fn. 90.撰寫的《日本篇》?！?4〕L. Loenholm, in: v. Liszt/Crusen （Hrsg.）, das Strafrecht der Aussereurop?ischen Staaten, Berlin 1899, S. 353-367.而顧錫恩本人在1899年到1902年就是日本內(nèi)政司法部的顧問，并且擔(dān)任警察和監(jiān)獄官學(xué)院的教師。他1902年到中國青島擔(dān)任高級(jí)法官一直到1914年。〔25〕Beitr?ge zur Geschichte Tsingtaus （Qingdao） -1897 bis 1953，來 源：http://www.tsingtau.org/crusen-dr-jur-georg-1867-1949-oberrichter/，2016年11月2日訪問。作為同門師兄弟且都在德華大學(xué)教法律，赫善心理應(yīng)和熟知日本情況的顧錫恩就中國修改刑律的有關(guān)問題作過交流。

赫善心主張中國修律應(yīng)該以《大清律例》為基礎(chǔ)進(jìn)行修訂，其他國家的法律僅僅作為參考。中國只需要將大清律例符合邏輯地繼續(xù)發(fā)展，并采用立法技術(shù)進(jìn)行重構(gòu)，這樣就可以得到一部既是“中國的”又是現(xiàn)代的刑律。赫善心這么推崇《大清律例》，一個(gè)重要原因就是《大清律例》本身在立法思想和技術(shù)上就很發(fā)達(dá)，一直為各國所贊賞。赫善心認(rèn)為如果放棄以《大清律例》為基礎(chǔ)，實(shí)際上發(fā)出了一個(gè)很不好的信號(hào)，即中國不知道保護(hù)自己的利益。他尖銳地指出：我讀了那么多外國的書籍，從沒有看到誰在立法前先忘記了自己國民的。他樂觀地預(yù)測，如果立法對(duì)于自己的國民是好的，那么隨著地球上人民差異性的減少，它對(duì)于全世界也將是好的。他還說中國修訂法律，只有熟悉自己國民之道德及其舊律之中國人方能勝任。

（二）正義的刑律應(yīng)與民眾精神相吻合

赫善心清醒地認(rèn)識(shí)到，清政府修律，首要?jiǎng)訖C(jī)是想收回治外法權(quán)。他提醒道，修訂法律是一項(xiàng)獨(dú)立的工作，法律是為本國而設(shè)，并不是為了取悅外國，如果在修律時(shí)過多考慮治外法權(quán)能否收回，“則立法之事，必至受多損害”。赫善心認(rèn)為，立法是否合適，有四個(gè)條件：第一，欲以此端保護(hù)某項(xiàng)利益，確有此項(xiàng)利益之知識(shí)；第二，此項(xiàng)利益可貴之處，為中國人承認(rèn)；第三，在中國保護(hù)此項(xiàng)利益，刑罰果能致用；第四，律文一一明晰、妥當(dāng)。如果這四項(xiàng)要素皆具備，則“不得不取”。

中國老百姓受教育程度不高，刑律知識(shí)很少，即便知道也不一定真正了解?！叭羟笤谝爸r(nóng)夫亦須通曉刑律，得毋駭人聽聞乎”，那么，刑律處罰這些缺乏刑律知識(shí)而犯罪的老百姓，能稱得上正義嗎？赫善心講到刑法上一個(gè)重要的觀點(diǎn)，即刑法只處罰那些（在規(guī)范的角度看）在可以不犯該罪的情況下但又實(shí)施了該犯罪行為的人，這樣才稱得上正義。也就是《中國新刑律論》中的“必人以為該犯所作之事，實(shí)可以不作，而作者，方得謂之公允”。如何才能讓國民可以不犯所犯之罪呢？赫善心認(rèn)為，只有法律與民眾主流的思想，也就是民眾精神相吻合的情況下，才能期待民眾不犯所犯之罪。那么怎么才能把握住所謂的“民眾精神”呢？赫善心在《關(guān)于中國刑律草案的兩個(gè)建議》中說，立法者可以在民眾的道德與風(fēng)俗中發(fā)現(xiàn)民眾精神。他說，如果法律與民眾精神，特別是道德不吻合，對(duì)違法者進(jìn)行懲處不僅不公平，而且無法期望這部法律在民眾中真正獲得效力。“刑期于無刑”要成為可能，必然的條件就是老百姓從他的天性認(rèn)識(shí)到法律——“吾國良民之知法，本諸天性矣。”赫善心也說到歐洲各國的情況，歐洲國家中外國人很多，同時(shí)各國法律并不相同，歐洲人一樣對(duì)本國法律知之甚少，對(duì)鄰國法律更是難以知曉，但不管他來自哪個(gè)國家，他應(yīng)該遵守所在國的法律，這并不是奇怪的事情，原因就在于“兩國之律均以道德為根本者，則凡同有此道德之國之民，亦必能遵守也?！笨梢钥闯?，赫善心認(rèn)為立法應(yīng)該以本國的國情、民情特別是國民的道德為出發(fā)點(diǎn)。堅(jiān)持這一點(diǎn)，從總體上是不會(huì)真正妨礙中國和西方的交流的，因?yàn)椤爸型獾赖麓蟮窒嗤病薄?/p>

（三）關(guān)于“子孫違教令”與“犯奸”入刑的意見

對(duì)于勞乃宣請(qǐng)他發(fā)表意見的由他和陳寶琛分別提出的兩個(gè)具體立法建議，即子孫違教令和犯奸的罪名，赫善心作了認(rèn)真分析。他認(rèn)為這兩個(gè)建議目的都是為了保持中國家庭的思想。中西國家都承認(rèn)家庭和血族的規(guī)范，但是有獨(dú)立主義和群居主義的區(qū)別。前者主張人弱冠之后，應(yīng)該責(zé)任自負(fù)。后者主張“一家之人，其生活須用力合作”。群居主義的提倡是基于小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的原因，不光中國有，過去羅馬、日耳曼各國都有。以進(jìn)步工藝為國民經(jīng)濟(jì)的國家，則傾向于獨(dú)立主義，“各人須自任責(zé)成，家庭不過教養(yǎng)之需耳”。赫善心認(rèn)為，中國保守的國民經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)和不健康的政治形勢表明應(yīng)該維持目前緊密聯(lián)系的家族關(guān)系。至于中國式家族組織關(guān)系是否美好，以及這種關(guān)系下的個(gè)人發(fā)展是否美好，赫善心說他并不想多談。無論如何，堅(jiān)持社會(huì)中通行的，以及基于經(jīng)濟(jì)生活而建立的家庭道德，是有利于本國目前的需要的，如果拋棄而用其他主義，可能會(huì)發(fā)生一種秩序被打破而另一種秩序尚未建立的“青黃不接之禍”。赫善心認(rèn)為中國社會(huì)的基礎(chǔ)不是成年公民的自由決定的權(quán)利，而是對(duì)家長的服從。此外婦女的名譽(yù)也是將來家庭生活的基礎(chǔ)，因此不能把貞潔視為可以被贈(zèng)送的個(gè)人利益而自由進(jìn)行處置。保護(hù)這兩項(xiàng)利益，刑罰能否起作用，取決于中國經(jīng)濟(jì)生活和道德上是否認(rèn)定這兩項(xiàng)是需保護(hù)的利益。修律大臣（沈家本）認(rèn)為，子孫違教，可以用感化院教育的方式來解決，不必規(guī)定在刑律之中。赫善心反駁了這種認(rèn)為可以通過教育就達(dá)到維護(hù)家庭關(guān)系效果的觀點(diǎn)。他說歐洲設(shè)立感化院，一般是為未成年人設(shè)立的，如果是成年人，則需用刑罰來保證其順從的責(zé)任。他還舉例說明了德國和西歐國家使用刑法來保護(hù)服從的義務(wù)和婦女貞潔的例子，以證明中國的道德現(xiàn)象并不是孤立的。李斯特主編的《德國及他國刑法比較篇》第四冊就詳細(xì)記載了各國風(fēng)俗犯罪。歐洲各國雖然不是遇到婚姻外男女交合就科以刑罰，但是也都有“違悖天然之交媾及凡一切有傷風(fēng)化之淫詞淫行，無不分別輕重治罪”。非婚男女常年私相居住者，在歐洲各國也是多為警律所禁。赫善心反問：中國可以納妾，但是歐洲各國除土耳其外都禁止，歐洲各國為什么不根據(jù)中國的規(guī)定準(zhǔn)許本國人納妾呢？歐洲不這么做正是各國道德觀點(diǎn)不相同的原因，因此中國完全可以根據(jù)本國情況對(duì)犯奸行為“用刑罰以齊之”。

對(duì)于犯奸的條文，赫善心認(rèn)為陳寶琛寫的比較好，只是提出需更加精確。保護(hù)婦女的貞潔，是專指保護(hù)處女和良家婦女的貞潔，如節(jié)操已經(jīng)敗壞的妓女不在保護(hù)之列。對(duì)于子孫違反教令，赫善心同樣認(rèn)為陳寶琛的建議較為妥當(dāng)。但是他提出，如果祖父母和父母的教令不一致時(shí)，以誰的教令為準(zhǔn)？赫善心認(rèn)為應(yīng)該以一家內(nèi)最近之親長教令為準(zhǔn)。此外他還稱贊了陳寶琛在教令前用了“正當(dāng)”的限定語。如果教令本身違背道德和法律，就不是正當(dāng)?shù)慕塘睢?duì)于正當(dāng)，應(yīng)該對(duì)具體情況進(jìn)行認(rèn)定。赫善心還提醒，有教令權(quán)的人需承擔(dān)公允的責(zé)任，不得利用教令以圖私利。他說，國家之將來希望不在父母，而在子孫，各國都承認(rèn)這一點(diǎn)。國家要盡到保護(hù)的責(zé)任，不能光把保護(hù)的責(zé)任交給父母，因?yàn)樵谥袊?，“父母賢者半，不賢者亦半矣”。〔26〕[德]赫善心：《中國新刑律論》，載王?。骸段鞣|漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第141-152頁。對(duì)于勞乃宣和陳寶琛的建議能否被采納，赫善心認(rèn)為在細(xì)節(jié)上還需要對(duì)于所建議的文本進(jìn)行精確的法律政策特別是法律技術(shù)方面的研究。

三、赫善心的立法思想及其生成背景

有中國學(xué)者評(píng)論：禮法之爭，實(shí)質(zhì)上是一場圍繞封建法律革新與守舊的斗爭。爭論的焦點(diǎn)，在于立法宗旨不同，即采用封建綱常名教或西方資產(chǎn)階級(jí)法律理論作為立法宗旨的問題?！?7〕楊鶴皋：《中國法律思想通史》（下），湘潭大學(xué)出版社2011年版，第987頁。這個(gè)評(píng)論至少對(duì)于赫善心來說是不恰當(dāng)?shù)?。我們甚至可以說他是以系統(tǒng)的西方資產(chǎn)階級(jí)法律理論為宗旨來支持禮教派的立場。赫善心對(duì)中國修訂新刑律的觀點(diǎn)是源自于他系統(tǒng)的立法思想的，我們可以說他是基于德國立法法學(xué)的使命感，19世紀(jì)后期自然主義法學(xué)的立場，以及數(shù)百年來德意志引入羅馬法系對(duì)本土的日耳曼法系產(chǎn)生沖擊的歷史經(jīng)驗(yàn)為參照形成他的觀點(diǎn)的。

（一）立法法學(xué)的興起與發(fā)展

在1900年前后，德國興起了一股方法論潮流，這被當(dāng)時(shí)的學(xué)者稱為立法法學(xué)（legislative Rechtswissenschaft）〔28〕Hugo Sinzheimer, Ein Arbeitstarifgesetz, Die Idee der sozialen Selbstbestimmung im Recht, Berlin 1977, S. 3.或者法批判學(xué)派（rechtskritische Schule）〔29〕Kurt Hiller, Die Strafwürdigkeit der P?derastie und die Prinzipien der Rechtskritik, in: Sexual-Probleme 5 （1909）, S. 577-593, S. 579.。這股思潮拋棄概念法學(xué)的方法論，要求發(fā)展一套關(guān)于作為“好法”的應(yīng)然法的法學(xué)理論，作為法教義學(xué)的補(bǔ)充。這個(gè)學(xué)派不僅對(duì)法律政策提出觀點(diǎn)，而且更熱衷尋找好的立法方法，發(fā)展出所謂的立法藝術(shù)。這場立法方法運(yùn)動(dòng)可以大致分為三個(gè)階段。第一是19世紀(jì)中期到1888年德國民法典草案頒布，這是立法法學(xué)的萌芽期；第二是1888年到1900年德國民法典生效，這是立法法學(xué)的倡導(dǎo)期；第三是1900年到1914年第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，這是立法法學(xué)的形成期。

在第一個(gè)時(shí)期，立法法學(xué)的萌芽是作為一股對(duì)在歷史法學(xué)派那里風(fēng)行的結(jié)構(gòu)法學(xué)或概念法學(xué)的反向運(yùn)動(dòng)出現(xiàn)的，它關(guān)注的是“好法”的內(nèi)容和形式的實(shí)現(xiàn)。19世紀(jì)下半期對(duì)于法學(xué)方法的通行觀點(diǎn)是：法學(xué)應(yīng)該限于研究現(xiàn)行法律的問題，不應(yīng)該對(duì)是否是更好的或正確的法作出政治考量，立法基于大量的對(duì)倫理、政治、國民經(jīng)濟(jì)等的觀察，這不是法學(xué)家的任務(wù)。但歷史法學(xué)派也不是把立法問題完全從法學(xué)中排出。歷史法學(xué)派認(rèn)為，法學(xué)的任務(wù)不僅僅是去認(rèn)識(shí)供適用的法律，同樣也要完成“造法”的任務(wù)。問題在于，他們所謂的造法，就是造概念并且將現(xiàn)行法律材料整理成一個(gè)體系。應(yīng)該說，歷史法學(xué)派的立法觀還沒有突破既有的概念法學(xué)的方法論。

在第二個(gè)時(shí)期，隨著德國民法典草案的頒布，學(xué)者們發(fā)表了大量的批評(píng)文章。是否允許對(duì)法律質(zhì)量進(jìn)行科學(xué)研究的問題有意識(shí)地被提了出來。學(xué)界漸漸出現(xiàn)了將立法方法論納入法學(xué)研究范疇的呼聲。魯?shù)婪?立昂哈德（Rudolf Leonhard, 1851～1921）1900年就持此立場并作有《新法學(xué)中的政治視角及其反對(duì)者》一文。奧特曼（Paul Oertmann，1865～1938）甚至提出“政治法學(xué)（politische Rechtswissenschaft）”的觀點(diǎn)。他還點(diǎn)名說當(dāng)時(shí)民法領(lǐng)域的施塔姆勒（Rudolf Stammler, 1856～1938）等、刑法領(lǐng)域的李斯特等是政治法學(xué)的捍衛(wèi)者。李斯特自1900年起是刑法圈內(nèi)討論何謂“正確的法（richtiges Recht）”的立法問題的核心人物。他認(rèn)為刑法學(xué)研究中有兩門緊密聯(lián)系又相互獨(dú)立的分支，一門是純法學(xué)的，即刑法教義學(xué)；一門是政治的，即刑事政策學(xué)。刑事政策是要準(zhǔn)確把握和實(shí)施法的目的思想。刑事政策要求法學(xué)家要作為刑事立法者的老師，給其立法提供可參照的標(biāo)準(zhǔn)和方向?！?0〕Liszt, Aufgaben und Methode der Strafrechtswissenschaft, S. 162 ff.

第三個(gè)時(shí)期伊始，施塔姆勒于1902年發(fā)表了《正確法的原理（Lehre von dem richtigen Rechte）》這篇繼往開來的文章，引發(fā)了對(duì)立法法學(xué)的持續(xù)討論。他所提出的“正確的法”成為“好的應(yīng)然法”的代名詞，代替了19世紀(jì)下半葉以來的“自然法”，成為學(xué)界討論的關(guān)鍵詞。在這個(gè)時(shí)期，法學(xué)界積極參加立法，這也是立法問題被接受為法學(xué)內(nèi)容的標(biāo)志。

（二）赫善心在立法法學(xué)上的觀點(diǎn)

年輕的赫善心也積極參與到立法法學(xué)的研究中去，由于他的兩冊《法律技術(shù)之研究》是為數(shù)不多的系統(tǒng)論述法律技術(shù)的專著，因此有德國學(xué)者將赫善心評(píng)價(jià)為1900年前后德國關(guān)于立法技術(shù)研究最重要的三位學(xué)者之一?！?1〕Emmenegger, Gesetzgebungskunst, S. 206; Mathies, Exemplikationen und Regelbeispiele, S. 105.另外兩位是約瑟夫?柯勒（Josef Kohler，1849～1919）和阿道夫?瓦荷（Adolf Wach，1843～1926）。這兩位當(dāng)時(shí)都是已經(jīng)成名的教授，其中柯勒更是作為新黑格爾法學(xué)派的代表人物而天下聞名。柯勒同時(shí)是赫善心所提交的教授資格論文的首席評(píng)閱人。

赫善心是1906年底來到柏林大學(xué)李斯特的犯罪研究所開始他的學(xué)術(shù)生涯的，這正好是立法法學(xué)的形成期。這一年，李斯特在《整體刑法學(xué)雜志》上撰文，建議法學(xué)界對(duì)刑事立法的方法問題進(jìn)行思考。法學(xué)界積極響應(yīng)李斯特的建議，學(xué)者們紛紛撰文。這種局面證明，法學(xué)界對(duì)立法問題的討論開始向縱深發(fā)展。

赫善心也響應(yīng)李斯特的建議，在青島寫了《如何推行法政策》一文，發(fā)表在德國1910年的《整體刑法學(xué)雜志》上。他認(rèn)為，法政策推行者必須知道他想要什么，必須知道立法的原因和效果。法政策作為科學(xué)，關(guān)鍵問題是圍繞想要的法律，對(duì)其原因和效果的知識(shí)進(jìn)行整理。只要學(xué)者把人類社會(huì)作為研究對(duì)象看待，對(duì)法律效果的研究就始終可能。對(duì)于社會(huì)力量的研究是法政策研究者的科學(xué)任務(wù)。學(xué)者在研究立法原因時(shí)考慮的領(lǐng)域，就是社會(huì)學(xué)要關(guān)注的領(lǐng)域，包括宗教、道德、風(fēng)俗、經(jīng)濟(jì)等等。

赫善心認(rèn)為，立法者要在“正確的法”的框架中影響他人。那么什么是“正確的法”呢？正確有雙重意義，一是法之外正確，一是法本身正確。我們首先要問目的的性質(zhì)，然后問手段的性質(zhì)。兩個(gè)問題最終實(shí)際要問：什么是最后的、在所有理由之外的、不需要理由都是正確的？人們可以要求“正確的法”，同時(shí)也可以要求正確的風(fēng)俗、正確的宗教和正確的理性。赫善心的觀點(diǎn)是：只要法是正義的，那么法本身就是目的。社會(huì)和人類最終的目的在于社會(huì)自身。法政策的建議最終都要源自法的理念和社會(huì)的理念。 “正確的法”就是在充分認(rèn)識(shí)法本身和認(rèn)識(shí)社會(huì)后，作為法理念和社會(huì)的理念所顯現(xiàn)的事物。〔32〕Harald Gutherz, Wie soll Rechtspolitik getrieben werden? In: Zeitschrif für die gesamte Strafrehtswissenschaft （1910）, S. 583-588.

1911年3月，赫善心又在《整體刑法學(xué)雜志》上發(fā)表了《國家法的一般原理》一文，進(jìn)一步闡釋了他在法政策問題上的觀點(diǎn)，并且明確表示，他是在運(yùn)用一種自然主義的法學(xué)方法?！?3〕Harald Gutherz, Grunds?tzliches zur Staatsrechtslehre, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft （1911）, S. 289-302.赫善心援引了法哲學(xué)上的“客觀法”和“主觀法（主體權(quán)利）”來闡釋他的觀點(diǎn)。他把圣旨、集會(huì)決定、法院決定等等歸為客觀法，并且從中推導(dǎo)出主觀法或者叫主體權(quán)利。主體權(quán)利是為了滿足需求并且主體（法）權(quán)利總是屬于一個(gè)需求的承擔(dān)者。根據(jù)赫善心的觀點(diǎn)，不同民眾的需求是不一樣的，同一民眾在不同時(shí)間的需求也可能不一樣，因此與之對(duì)應(yīng)的權(quán)利內(nèi)容也不相同。赫善心根據(jù)他對(duì)中國的認(rèn)識(shí)，特別在這篇文章中談到了中國社會(huì)的需求問題與小農(nóng)經(jīng)濟(jì)密不可分。為此，他引用了中國先秦的《擊壤歌》：“日出而作，日入而息，鑿井而飲，耕田而食，帝力于我何有哉？”赫善心認(rèn)識(shí)到，中國家庭的需求被理解為家長的需求，國家的需求被理解為皇帝的需求?；实鄄皇峭耆杂傻?，皇帝在天上還有觀念中的父親，因?yàn)樗翘熳?，他也不能完全背離他的祖先制定的規(guī)矩。也就是說，社會(huì)需求和國家需求被歸為個(gè)體需求。赫善心在這篇文章中的分析其實(shí)是他就中國修訂新刑律所發(fā)表觀點(diǎn)的重要理論根據(jù)。無夫犯奸也好，子孫違反教令也好，它們是否應(yīng)該入刑，需要考察有沒有這種需求。赫善心顯然近距離地觀察到中國社會(huì)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)條件下群居主義的必要性，以及婦女的名譽(yù)是家庭生活的基礎(chǔ)這樣的現(xiàn)實(shí)，從而決定了他支持保守派的立場。

對(duì)于立法技術(shù)問題，赫善心在他的《法律技術(shù)之研究，第一冊：法律技術(shù)的概念與其價(jià)值》和《法律技術(shù)之研究，第二冊：現(xiàn)象學(xué)與一般法律技術(shù)理論》兩本書中作了詳細(xì)論述。第一冊主要通過對(duì)法律（Gesetz）和法（Recht）的概念辨析界定了法律技術(shù)的概念，并且提出法律技術(shù)不光要用語言來體現(xiàn)具體的法律狀態(tài)，還要用語言體現(xiàn)出存在的法的意義。第二冊從詞語、句子和表達(dá)等各方面詳細(xì)剖析了立法形式方面的問題。比如，對(duì)于法定定義的問題，歷史法學(xué)派傾向于盡量減少法定定義，以便讓學(xué)術(shù)界把握住定義權(quán)。但這樣會(huì)和立法清晰性的要求相矛盾。赫善心提出的解決方案是，立法者應(yīng)該盡可能地用一般易理解的方式進(jìn)行表達(dá)，讓定義變得沒有必要。立法者應(yīng)當(dāng)喚醒民眾關(guān)于確定內(nèi)容的觀念，也即是在民眾頭腦中形成概念，而不是在立法者那里形成概念?！?4〕Harald Gutherz, Studien zur Gesetzestechnik II, S. 23 ff.赫善心被后世學(xué)者特別贊揚(yáng)的是他關(guān)于法律語言的觀點(diǎn)。赫善心主張?jiān)凇按蟊娦浴焙汀熬_性”之間進(jìn)行折中，也就是說在具有多項(xiàng)可精確表達(dá)的用語中，選擇語言風(fēng)格最大眾化的表達(dá)?！?5〕Harald Gutherz, Studien zur Gesetzestechnik II, S. 30.由于20世紀(jì)以來德國立法致力于追求精確性，造成德國法律語言佶屈聱牙,義奧難懂，由此可見赫善心的主張是很有見地的。赫善心在《中國新刑律論》一文中也提到法律條文要明晰、妥當(dāng)，這和他法律技術(shù)的觀點(diǎn)是一致的。尤其是他提出父親和祖父對(duì)待子孫教令不一致時(shí)遵從誰的教令的問題，顯然是基于立法技術(shù)而敏銳發(fā)現(xiàn)的中國立法建議稿中的缺陷。

赫善心在中國積極參與修訂刑律大討論的時(shí)期，也正是德國學(xué)界如火如荼地探討立法問題的高潮階段。當(dāng)他接受勞乃宣就修律問題的咨詢時(shí)，他保持了他一貫的學(xué)術(shù)立場。這與他作為一名頗有造詣的立法法學(xué)的重要學(xué)者的使命感密不可分。

（三）自然主義的法學(xué)方法

赫善心在《中國新刑律論》中強(qiáng)調(diào)修律要與中國國民經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)相適應(yīng)，從國民道德、風(fēng)俗出發(fā)小心構(gòu)造。這實(shí)際上是他在法學(xué)領(lǐng)域?qū)ψ匀恢髁x（Naturalismus）的方法論的自覺應(yīng)用。

法學(xué)上的自然主義是受到哲學(xué)上的自然主義的啟發(fā)而在19世紀(jì)下半期發(fā)展起來的。14世紀(jì)邏輯學(xué)家、圣方濟(jì)各會(huì)修士威廉（William of Occam, 1287 ～ 1347）提出的一個(gè)原則：“如無必要，勿增實(shí)體（Entities must not be multiplied beyond necessity）”，這被后世學(xué)者稱為“奧卡姆剃刀定理”。〔36〕奧卡姆位于英格蘭的薩里郡，是威廉的出生地，因此威廉被稱為“奧卡姆的威廉（William of Occam）”。奧卡姆剃刀定理強(qiáng)調(diào)科學(xué)思辨中的簡單性原則。這也是和亞里士多德“自然界選擇最短的道路”的思想一脈相承的。哲學(xué)上的自然主義其實(shí)就是對(duì)奧卡姆剃刀定理的另一種表達(dá)，它認(rèn)為所有現(xiàn)象基本上都可以通過自然因素來解釋，這樣理解的自然主義可以作為超越學(xué)科界限的認(rèn)識(shí)論上和科學(xué)上的綱領(lǐng)。認(rèn)識(shí)論上的自然主義不能和倫理上的自然主義相混淆。倫理上的自然主義，就是對(duì)于“善”這樣的倫理概念使用非倫理性的、描述性的或者自然意義上的概念來定義，比如使用“多數(shù)人接受的、增加幸福的”這樣的表達(dá)來定義“善”。倫理自然主義堅(jiān)持從自然前提中邏輯地推導(dǎo)出規(guī)范規(guī)則，但這恰好是“休謨法則”（Hume’s Law）所反對(duì)的，后者認(rèn)為無法從“是”（Sein）推導(dǎo)出“應(yīng)當(dāng)”（Sollen）?！?7〕Eric Hilgendorf, Naturalismus im （Straf）Recht-Ein Beitrag zum Thema ?Recht und Wissenschaft“, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, Band 11 （2003）.盡管很多學(xué)者對(duì)倫理自然主義持排斥的態(tài)度，但也無法否定認(rèn)識(shí)論上的自然主義其實(shí)是與現(xiàn)代經(jīng)驗(yàn)科學(xué)精神相吻合的。

在關(guān)于科學(xué)的方法論上，19世紀(jì)下半期有“理解”和“解釋”的爭論。這樣的二分法認(rèn)為自然科學(xué)是以因果關(guān)系和定理論為基礎(chǔ)的，而社會(huì)科學(xué)是以“作為理解的藝術(shù)學(xué)”的解釋學(xué)為基礎(chǔ)的。〔38〕參見[聯(lián)邦德國]K. -O. 阿佩爾：《解釋—理解爭論的歷史回顧》，王龍譯，載《哲學(xué)譯叢》1987年第6期。但是，來源于實(shí)證主義的科學(xué)哲學(xué)家卻不相信社會(huì)（人文）科學(xué)有一種不同于自然科學(xué)的方法論，許多人致力于把自然科學(xué)的方法用于社會(huì)（人文）科學(xué)中，比如亨普爾（Carl Gustav Hempel，1905～1997）就試圖把自然科學(xué)的解釋模型引入歷史性的研究之中?！?9〕參見鄒青、程剛：《書評(píng)：〈解釋與理解〉》，載《自然辯證法研究》1989年第3期。后來發(fā)展起來的社會(huì)生物學(xué)理論，更是致力于把生物、遺傳等自然因素作為研究人類社會(huì)生活包括政治、經(jīng)濟(jì)、美學(xué)、倫理等問題的主要依據(jù)?！?0〕參見周紹珩：《生物社會(huì)學(xué)》，載《國外社會(huì)科學(xué)》1988年第1期。因此在社會(huì)領(lǐng)域發(fā)現(xiàn)其中的自然主義思想并非怪事。在文化領(lǐng)域還出現(xiàn)了自然主義文學(xué)的浪潮。年輕的赫善心恰好就是自然主義文學(xué)的弄潮兒，《19世紀(jì)初至今的德國詩人與散文作家辭典》一書專門記載了他曾創(chuàng)作過《三篇自然主義的短篇小說》（Drei naturalistische Erz?hlungen）?！?1〕Franz Brümmer, Lexikon der deutschen Dichter und Prosaisten vom Beginn des 19. Jahrhunderts bis zur Gegenwart, S. 206.

法學(xué)與自然主義的關(guān)系是顯而易見的。19世紀(jì)下半期以來，法學(xué)思想發(fā)展總是受到自然科學(xué)的啟示。法學(xué)研究中重視自然主義方法的重要?jiǎng)右蛟谟谧匀恢髁x的客觀性和理性是法學(xué)的內(nèi)在要求，法律上具有顯著意義的事實(shí)必須要在經(jīng)驗(yàn)上可以被證明，法學(xué)家們不會(huì)考慮超自然的因素。在刑法領(lǐng)域，自然主義的影響尤其勝過人文主義。李斯特是自然主義刑法學(xué)的代表性人物。李斯特站在自然主義的立場，甚至將侮辱行為定義為“一連串的喉結(jié)抖動(dòng)、血脈賁張，引起他人不愉快的情緒”。〔42〕轉(zhuǎn)引自林東茂：《道沖不盈— —兼談法律本質(zhì)》, 載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第24 卷）, 北京大學(xué)出版社2009 年版,第312-313頁。

自然主義思潮的興起有其深刻的社會(huì)背景原因。19世紀(jì)下半期，德國陷入現(xiàn)代化社會(huì)的危機(jī)，面對(duì)工業(yè)化和人口爆炸，傳統(tǒng)的社會(huì)調(diào)整手段應(yīng)對(duì)乏力。自然科學(xué)取得的巨大成就使得學(xué)者們越發(fā)重視經(jīng)驗(yàn)層面，對(duì)超驗(yàn)思想持拒絕態(tài)度。社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域貫穿著實(shí)證主義的精神，倫理和政治上的應(yīng)然要求被強(qiáng)烈地質(zhì)疑。像“正義”此類無法通過度量和計(jì)算來表達(dá)的概念要么被拒絕，要么進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)主義的改造。法律實(shí)證主義成為顯學(xué)，它一方面堅(jiān)持關(guān)注立法者實(shí)際頒布的法律規(guī)范，另一方面強(qiáng)調(diào)依靠經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)，包括自然科學(xué)的、心理學(xué)的和社會(huì)學(xué)的知識(shí)促進(jìn)法律改革?！?3〕Thomas Vormbaum, Einführung in die morderne Strafrechtsgesichte, 2. Auf l age, S. 119 ff.

赫善心不僅深受自然主義文學(xué)的影響，作為李斯特的學(xué)生，他還深刻地繼承了老師自然主義的法學(xué)方法。他在《國家法的一般原理》一文中更是明白無誤地指出：法律作為一種社會(huì)現(xiàn)象，可以從自然科學(xué)的方法來理解。法律學(xué)者研究立法，就要像自然研究者發(fā)現(xiàn)自然規(guī)律那樣?！?4〕Harald Gutherz, Grunds?tzliches zur Staatsrechtslehre, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft （1911）, S. 289-302.赫善心進(jìn)一步闡述道，從規(guī)范出發(fā)研究法律，研究者和一個(gè)生物學(xué)家或者化學(xué)家并無二致，他們要找到必要的關(guān)聯(lián)性，揭示一般的特征。對(duì)于中國修律，赫善心所強(qiáng)調(diào)的要關(guān)注國民經(jīng)濟(jì)、風(fēng)俗、道德等問題，都是經(jīng)驗(yàn)層面的因素，這符合他所信奉的自然主義法學(xué)。

（四）羅馬法與日耳曼法的歷史經(jīng)驗(yàn)

赫善心通過《中國新刑律論》支持保守派的立場，除了他秉承自然主義的法學(xué)觀以外，還和他總結(jié)了德意志土地上的邦國數(shù)百年來借鑒引入他國法律思想和制度的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)有關(guān)。赫善心寫道：“昔日耳曼于16世紀(jì)初，其法律不足以酬償當(dāng)世之需用。該政府因而不將其本國固有之法律修飾完善，但取羅馬國之民法以行之。厥后國民與裁判官捍格日甚，怨詈叢生，以致三四百年之后，不得已復(fù)將其本國之舊法為主，以羅馬法助之而修改焉?！薄?5〕[德]赫善心：《中國新刑律論》，載王?。骸段鞣|漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第145頁。作為一個(gè)嚴(yán)肅的學(xué)者，赫善心當(dāng)然不希望中國也發(fā)生日耳曼國家那樣的周折反復(fù)，所以他堅(jiān)持中國修律應(yīng)立足于本國法。

回看德國法律史，赫善心所言不虛。羅馬法在13世紀(jì)就開始傳入德意志地區(qū)，那時(shí)人們對(duì)于優(yōu)士丁尼法學(xué)著作的權(quán)威性趨向認(rèn)同，并逐漸形成一種觀念，即應(yīng)該在整個(gè)神圣羅馬帝國境內(nèi)適用一部普通法。14世紀(jì)，羅馬法在大學(xué)中成為重要內(nèi)容，到16世紀(jì)上半葉，德意志對(duì)于羅馬法的繼受完成。繼受分為理論上的繼受和實(shí)踐上的繼受。理論上繼受的是構(gòu)成《國法大全》的全部原則與制度。實(shí)踐上的繼受體現(xiàn)在羅馬法對(duì)于德意志司法的滲透，但只是對(duì)眾多單個(gè)原則或制度的繼受。對(duì)羅馬法的繼受本身來自這樣的一個(gè)共識(shí)：人類在文化進(jìn)程中一定要繼受或吸收先前的先進(jìn)文明。羅馬法的繼受發(fā)生在中世紀(jì)德意志地區(qū)幾近腐朽或僵化的時(shí)期，法律組織幾乎解體，帝國權(quán)力弱化到極點(diǎn)。還有一個(gè)原因，對(duì)于作為土著法的日耳曼法，德意志法學(xué)家并無眷戀之心。因?yàn)槿斩ㄈ狈茖W(xué)的方法，不夠成熟，大量的法律原則之間缺乏連貫的表述。而相比較而言，羅馬法具有卓越的技術(shù)優(yōu)勢?！?6〕[英]梅特蘭等：《歐陸法律史概覽：事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》，屈文生等譯，上海人民出版社2008年版，第259-291頁。

繼受過程中，人們?nèi)粵]有意識(shí)到羅馬法與日耳曼法之間在適應(yīng)性上的差異，沒有意識(shí)到人民不可能在另一種民族精神中繼續(xù)生存，因此對(duì)羅馬法的繼受從某種程度上可以稱為是民族的災(zāi)難，日耳曼“非職業(yè)法官體系”迅速衰敗。從17世紀(jì)上半葉開始，人們開始關(guān)注自己國家的情況，嘗試對(duì)本國法律淵源進(jìn)行匯編和研究。赫爾曼?康林（Hermann Conring, 1606 ～ 1681）是一位重要的代表人物。他在1643年《論日耳曼法的起源》一書中詳細(xì)描述了德意志法律淵源的歷史。而卡普佐夫（Carpzov，1595～1666）和梅維烏斯（Mevius，1609～1670）則通過不懈的努力，保證了人民最終認(rèn)可日耳曼法以及日耳曼習(xí)慣的法律效力?？ㄆ兆舴虮环Q為德意志法學(xué)的奠基人。18世紀(jì)以后，國家的法典編撰運(yùn)動(dòng)通過明確的立法使羅馬法變得通俗易懂，但是法典編撰更重視日耳曼的法律原則而不是羅馬法原理，將日耳曼法從原先附屬于外國法的地位中解放出來，重新建立起德意志法的絕對(duì)權(quán)威。19世紀(jì)上半期德意志開啟政治統(tǒng)一的進(jìn)程，下半期一直到20世紀(jì)初期，國家法典化運(yùn)動(dòng)在艱難地前進(jìn)。民法典的制定是一項(xiàng)偉大的工程。柏林的基爾克（Otto von Gierke, 1841 ～ 1921）教授提出的“德國的社會(huì)理念優(yōu)于羅馬法理念”的觀點(diǎn)很具有代表性。在最后通過的民法典中，羅馬法要素主要存在于那些抽象的制度部分及債法之中，而日耳曼法的要素主要集中于不動(dòng)產(chǎn)法和家庭法之中?！?7〕[英]梅特蘭等：《歐陸法律史概覽：事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》，屈文生等譯，上海人民出版社2008年版，第323-339頁。這種情況是否就是赫善心說的日耳曼法為主羅馬法為輔，我們可以存而不論。毋庸置疑的是，人們的確在德國的法律史上看到了日耳曼法的強(qiáng)力回歸。赫善心熟稔自己國家的這段歷史，因此他才憂心忡忡地對(duì)中國人寫道：“倘中國修訂法律不以《大清律例》為本，則真可謂不知自愛者也。蓋中國縱將《大清律例》廢弛，不久必有勢不得不再行啟用之一日?！薄?8〕[德]赫善心：《中國新刑律論》，載王?。骸段鞣|漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第145頁。他并非危言聳聽，他有著發(fā)自內(nèi)心的憂慮。

四、結(jié)語

赫善心是一位有才華的青年學(xué)者，他為了專注于理論研究而放棄見習(xí)法官的職位從奧地利來到德國，在柏林大學(xué)李斯特的犯罪研究所從事法律技術(shù)問題的研究。他又由于喜愛中國，申請(qǐng)來到中國青島任教，傳播德國法學(xué)理論，參與中國立法討論，為中德法學(xué)交流做出重要貢獻(xiàn)。赫善心的研究成果受到新黑格爾主義法學(xué)派代表人物柯勒的高度評(píng)價(jià)?！?9〕Gutachten von Joself Kohler zur Habilitationsschrift von Harald Gutherz vom 15. Juni 1909, in: Universit?tsarchiv der HU Berlin.他的老師李斯特盡管以嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)評(píng)閱赫善心的教授資格論文，但也贊揚(yáng)了赫善心撰寫的《法律技術(shù)之研究》，認(rèn)為它展現(xiàn)了很好的哲學(xué)思維。赫善心的法律理念深受李斯特的影響，李斯特也了解自己這個(gè)多才但脆弱的學(xué)生，他發(fā)現(xiàn)赫善心在盡力開辟自己的道路，認(rèn)為這是赫善心很好的個(gè)人特質(zhì)，但是同時(shí)有點(diǎn)擔(dān)心赫善心的這種做法會(huì)給他的學(xué)術(shù)前途帶來危險(xiǎn)。李斯特在評(píng)閱鑒定中寫道：生活會(huì)磨平棱角，對(duì)經(jīng)驗(yàn)世界的關(guān)注是思想自由飛行的最好平衡力。〔50〕Gutachten von Liszt zur Habilitationsschrift von Harald Gutherz vom 17. Juni 1909, in: Universit?tsarchiv der HU Berlin.這可謂對(duì)赫善心最善意的提醒。從立法藝術(shù)上看，赫善心其實(shí)是非常重視經(jīng)驗(yàn)世界的。他在探討什么是立法者應(yīng)該追求的“正確的法”的時(shí)候，提出要在特定時(shí)間和空間的社會(huì)理念中尋找正確的法。他秉承這種立法思想?yún)⑴c到中國清末修訂刑律的大討論中，主張應(yīng)該以中國民眾的道德和中國的社會(huì)情況為修律出發(fā)點(diǎn)，這是順理成章的理論運(yùn)用，絕不是對(duì)以勞乃宣為代表的保守派的有意逢迎。遺憾的是，在具體的生活中，赫善心卻充滿理想主義，以至于在青島任教期間鬧出了一場巨大的風(fēng)波，最后不得不告別他所喜愛的中國。病痛的折磨、理想的幻滅和經(jīng)濟(jì)困境壓垮了這位青年才俊。這不能不說是歷史的巨大遺憾。回顧中德文化交流史，19世紀(jì)下半期到20世紀(jì)初期有為數(shù)不多的幾位研究中國法律的德國學(xué)者，包括與赫善心同在青島特別高等專門學(xué)堂法政科任教的數(shù)位同僚，他們都對(duì)中德法學(xué)交流做出了重要貢獻(xiàn)，但是赫善心無疑是第一位對(duì)中國立法實(shí)踐產(chǎn)生較大影響的德國法律學(xué)者。通過對(duì)德國立法法學(xué)發(fā)展史的梳理，對(duì)德國自然主義法學(xué)的回顧，以及反觀德國歷史上借鑒移植外國法的教訓(xùn)，可以看出，赫善心對(duì)于中國修律的建議不是違心的，而是出于他的學(xué)術(shù)自信，是完全真誠而嚴(yán)肅的。作為一名西方法律學(xué)者，赫善心能立足于中國國情，重視傳統(tǒng)倫理對(duì)于中國的意義，這說明他有卓越的洞察力。這種獨(dú)立而犀利的學(xué)術(shù)品格，即便對(duì)于今天的中國學(xué)者來說，也是值得高度重視的。

（責(zé)任編輯：肖崇?。?/p>

* 黃禮登，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。