于 安

清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授，清華大學(xué)PPP研究中心首席（法律）專家

我國(guó)PPP合同的幾個(gè)主要問(wèn)題

于 安

清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授，清華大學(xué)PPP研究中心首席（法律）專家

公私兩種利益和公私兩種法律因素的共存是困擾PPP合同法律屬性判斷的主要因素。關(guān)鍵就在于對(duì)合同中的兩種因素進(jìn)行區(qū)分并作出制度性安排。主要依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是各個(gè)國(guó)家特有的行政法律制度和現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐。

PPP合同的公共特殊性仍然客觀存在，這些特殊性會(huì)對(duì)民事合同制度的適用提出很多挑戰(zhàn)，要求采取更多的方式去處理和消化。

只有經(jīng)營(yíng)商基于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的商業(yè)判斷和進(jìn)行經(jīng)營(yíng)創(chuàng)新的自主意愿，才是實(shí)現(xiàn)PPP項(xiàng)目合同權(quán)利義務(wù)安排公平原則的真正基礎(chǔ)。

一、PPP爭(zhēng)議的解決方式

對(duì)PPP法律問(wèn)題的關(guān)注，自從2016年7月7日國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議后，已經(jīng)不如以前那么熱烈了。會(huì)議決定的事項(xiàng)之一，是改變PPP立法起草的牽頭單位。人們預(yù)計(jì)新的立法起草單位可能不會(huì)再堅(jiān)持原來(lái)的立法思路，即不會(huì)把各類PPP都納入特許經(jīng)營(yíng)的統(tǒng)一框架之中。特許經(jīng)營(yíng)成為PPP立法關(guān)注的原因，是新《行政訴訟法》規(guī)定特許經(jīng)營(yíng)等行政協(xié)議案件應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟。全國(guó)人大常委會(huì)2014年11月1日完成了對(duì)《行政訴訟法》的修訂，此時(shí)正是PPP立法起草工作熱烈進(jìn)行之時(shí)。新法自2015年5月1日起生效，最高人民法院于2015年4月22日就如何適用新《行政訴訟法》發(fā)布了司法解釋，用大量篇幅對(duì)以特許經(jīng)營(yíng)為代表的“行政協(xié)議”案件作出了規(guī)定。但是相當(dāng)多的人很不情愿將PPP案件納入行政訴訟。

這是一個(gè)公法與私法的選擇之爭(zhēng)。這一爭(zhēng)論議題如此重大，顯然不是調(diào)整立法起草牽頭單位就可以完結(jié)的。

公法與私法的分離，在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)法律生活中是常見(jiàn)和常用的。公務(wù)人員的收入應(yīng)當(dāng)申報(bào)或者公開(kāi)，但是普通百姓的收入則屬于隱私，除了稅收以外基本上沒(méi)有申報(bào)的義務(wù)，這種法律待遇的不同就是基于公法與私法的區(qū)分。民用住宅室內(nèi)裝修中違規(guī)施工影響了鄰居的房屋使用安全或者破壞了房屋結(jié)構(gòu)，當(dāng)事人請(qǐng)求政府機(jī)構(gòu)采取制止措施往往可能遭到拒絕。如果當(dāng)事人之間不存在平等協(xié)商的可能或者一方以暴力方式強(qiáng)制改變財(cái)產(chǎn)關(guān)系，那么有關(guān)部門以所謂公共機(jī)構(gòu)不干預(yù)民事?tīng)?zhēng)議為由推諉，就是扭曲地利用公法與私法劃分制度為自己瀆職尋找依據(jù)。我國(guó)法院處理爭(zhēng)議案件，分為行政訴訟和民事訴訟（刑事案件多為公訴不在討論之列）。在PPP爭(zhēng)議案件的處理上，人們不愿意其進(jìn)入行政訴訟，是因?yàn)檫€有民事?tīng)?zhēng)議渠道可以選擇。選擇的標(biāo)準(zhǔn)可能是權(quán)益保護(hù)的有效性。許多人不大相信法院能夠公正地審理行政協(xié)議案件，行政訴訟中的政府?dāng)≡V率長(zhǎng)期以來(lái)一直走低，被認(rèn)為在印證了這一判斷。他們更愿意通過(guò)民事渠道方法解決，尤其是大多約定通過(guò)國(guó)內(nèi)的國(guó)際貿(mào)易仲裁委員會(huì)的仲裁庭解決。后者被認(rèn)為由于跨越了行政區(qū)劃可以免受當(dāng)?shù)卣畽C(jī)關(guān)的影響，所以裁判可能會(huì)更為客觀和公正。

但是決定PPP法律部門歸屬的，顯然不限于簡(jiǎn)單的裁判程序問(wèn)題。首先必須確定公法與私法劃分的基礎(chǔ)性和必要性。PPP是公私合作，不是公私融合，更不是行政征收。劃分公法與私法的作用之一，是要求政府機(jī)關(guān)不能夠出于公共需要，無(wú)條件地把私人或者企業(yè)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)楣驳呢?cái)產(chǎn)，或者無(wú)償取得他們提供的服務(wù)。尊重企業(yè)的權(quán)利是一個(gè)方面，另一個(gè)方面企業(yè)在合作中也應(yīng)當(dāng)尊重公共利益，這個(gè)公共利益主要由政府代表和作出判斷。PPP項(xiàng)目中的公共利益至少涉及四方面的內(nèi)容：對(duì)政府授予的專有經(jīng)營(yíng)權(quán)，企業(yè)不能濫用；對(duì)于公共設(shè)施使用者，企業(yè)不但不能隨意提高收費(fèi)，不得拒絕服務(wù)，并且必須接受他們的監(jiān)督和及時(shí)提供信息；對(duì)于項(xiàng)目中的公共財(cái)產(chǎn)，企業(yè)必須合理利用，法律也將對(duì)土地等公物上為企業(yè)設(shè)立的權(quán)利進(jìn)行規(guī)范；政府是公共利益的最終判斷者，享有權(quán)利評(píng)價(jià)企業(yè)提供服務(wù)的合法性，依法進(jìn)行監(jiān)管和在必要時(shí)接管項(xiàng)目。

在公私兩個(gè)部門的政企合作中，公共利益與企業(yè)利益共存，是PPP機(jī)制的最大優(yōu)勢(shì)。但是公私兩種利益和公私兩種法律因素的共存，也是困擾PPP合同法律屬性判斷的主要因素。所以，關(guān)鍵就在于對(duì)合同中的兩種因素進(jìn)行區(qū)分并作出制度性安排。行政合同的制度是從法國(guó)形成和開(kāi)始使用的。法國(guó)判斷合同屬性的基本標(biāo)準(zhǔn)，除了法律強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)由行政法院管轄以外，就是看是否存在普通合同中所沒(méi)有的特殊條款。這一特殊條款反映著公共利益需求，并且含有行政職權(quán)因素，按照公法原則必須把這些特殊需求體現(xiàn)在合同之中，不得放棄或者自由選擇。由于這些條款的非協(xié)商性質(zhì)，在理論上可以放置在合同約定事項(xiàng)以外并安排相應(yīng)履行制度，盡管另外安排一套與合同平行的制度處理特殊條款的執(zhí)行產(chǎn)生很大的行政成本。在這一意義上說(shuō)，法國(guó)把合同的普通條款和特殊條款統(tǒng)一安排在一個(gè)“行政合同”之中，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是比較效率的行政制度安排，統(tǒng)一的行政法院制度是實(shí)現(xiàn)這一安排的基本條件。

合同中的兩種條款并存，在我國(guó)涉及行政的合同制度也同樣出現(xiàn)并且得到了確認(rèn)。根據(jù)新《行政訴訟法》的規(guī)定，行政協(xié)議在內(nèi)容上分為法定履行事項(xiàng)和約定履行事項(xiàng)；也就是說(shuō)，協(xié)議中可以存在法定義務(wù)和約定義務(wù)。法定義務(wù)的結(jié)構(gòu)可以非常豐富，既可以是普通的行政監(jiān)管內(nèi)容，也可以是特定領(lǐng)域中的內(nèi)容。但是法定義務(wù)的共同點(diǎn)，是當(dāng)事人雙方必須服從而不得通過(guò)約定解除或者規(guī)避。如果這樣的話，這一部分實(shí)際上是可以安排在一個(gè)與合同履行平行的行政制度之中。例如，在特殊情況下行政機(jī)關(guān)可以臨時(shí)接管PPP項(xiàng)目，對(duì)項(xiàng)目服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督檢查，對(duì)項(xiàng)目設(shè)施強(qiáng)制進(jìn)行設(shè)備更新。當(dāng)存在像法國(guó)那樣統(tǒng)一的行政法院時(shí)，當(dāng)然可以把兩類義務(wù)的履行和爭(zhēng)議解決統(tǒng)一在一個(gè)行政合同制度之中。相反，如果行政機(jī)關(guān)內(nèi)部部門之間的協(xié)調(diào)性比較低下，尤其是本級(jí)政府對(duì)部門職能的協(xié)調(diào)能力比較低下的情況下，把合同中法定義務(wù)的履行與約定義務(wù)的履行分開(kāi)安排也不是不可以。這就是說(shuō)，法定義務(wù)的履行爭(zhēng)議進(jìn)入行政訴訟程序處理，約定義務(wù)的履行爭(zhēng)議則進(jìn)入民事渠道解決，包括民事仲裁程序。這樣一來(lái)，PPP合同本身也沒(méi)有必要一定設(shè)定為行政合同或者行政協(xié)議，稱謂上也可以是“涉公益合同”。涉公益合同的特點(diǎn)在于，它的內(nèi)容含有公共義務(wù)，但是爭(zhēng)議處理可以實(shí)行兩分法，因履行公共義務(wù)受損可以得到經(jīng)濟(jì)平衡處理，這里不實(shí)行為公犧牲或者行政征收原則。

法定義務(wù)的履行有可能給對(duì)方當(dāng)事人帶來(lái)?yè)p失。法定義務(wù)的確定，既可以出現(xiàn)在合同訂立之時(shí)，也可以發(fā)生在合同訂立之后的履行過(guò)程之中；既可能是法律文本的明確規(guī)定，也可以是行政機(jī)關(guān)依照法律原則根據(jù)實(shí)際情況提出并執(zhí)行的。如果出現(xiàn)因?yàn)楣怖娴奶厥庑枰獙?duì)方當(dāng)事人必須承受損失的情形，可以參照法國(guó)的規(guī)則適用經(jīng)濟(jì)平衡原則。如果經(jīng)濟(jì)平衡問(wèn)題是在合同履行條件下發(fā)生的，可以認(rèn)為盡管它帶有某些損失補(bǔ)償性質(zhì)，但是應(yīng)當(dāng)按照合同法上的公平原則確定經(jīng)濟(jì)平衡標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)當(dāng)完全適用普通因公補(bǔ)償原則。經(jīng)濟(jì)平衡原則的適用可以通過(guò)當(dāng)事人協(xié)商確定，法院也可以依據(jù)民事合同原則進(jìn)行裁判。

確定PPP法律屬性的主要依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是各個(gè)國(guó)家特有的行政法律制度和現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐。德國(guó)把政府采購(gòu)和PPP項(xiàng)目置于私法體系之中。這樣做盡管有德國(guó)歷史傳統(tǒng)的背景，但是并不認(rèn)為會(huì)損害公共利益。德國(guó)公法教授認(rèn)為，他看不出有什么必要一定把它們納入行政法體系中來(lái)；他認(rèn)為將其納入行政法體系以后，政府機(jī)構(gòu)的監(jiān)管成本將是很高的。不過(guò)理論與實(shí)踐出現(xiàn)距離也是常見(jiàn)的。從理論和制度上說(shuō)，民事法庭或者仲裁庭在判斷行政決定合法性和作出有執(zhí)行力的裁決上能力有限。但是在法律實(shí)踐上，法庭或者仲裁庭的經(jīng)濟(jì)性裁決仍然可能得到行政當(dāng)事人的承認(rèn)和執(zhí)行。這也是為什么人們堅(jiān)持不愿其進(jìn)入行政訴訟的理由之一。當(dāng)然，實(shí)際可行的經(jīng)驗(yàn)做法難免會(huì)有偶然性和不確定性，嚴(yán)肅的制度設(shè)計(jì)還是要理性地考慮PPP合同的法律屬性和制度安排。

二、PPP合同的特殊性及其類型

把PPP中的法定義務(wù)從合同中剝離出來(lái)，安排在合同以外的行政制度中，可以在一定程度上解決PPP合同法律屬性的爭(zhēng)議問(wèn)題，從而采用很多人偏好的民事?tīng)?zhēng)議解決方式，大量地適用民事合同規(guī)則。但是PPP合同的公共特殊性仍然客觀存在，這些特殊性會(huì)對(duì)民事合同制度的適用提出很多挑戰(zhàn)，要求采取更多的方式去處理和消化。國(guó)有土地、國(guó)有資產(chǎn)、財(cái)政資金等公共資源的投入和管理，基礎(chǔ)設(shè)施和公用設(shè)施的資產(chǎn)特殊性和使用者的公法權(quán)利，公共機(jī)構(gòu)在合作中的多重身份，還有國(guó)家對(duì)投資市場(chǎng)范圍的限制與規(guī)制，都對(duì)合同的訂立和履行構(gòu)成重要影響。

以當(dāng)事人意思自治和契約自由為核心原則的普通合同法，傳統(tǒng)上更多地注重地位上的形式平等和締結(jié)契約上的自由決策，更多地注重促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和交換帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)效益，對(duì)于倫理道德的約束是非常有限和克制的。出于提高效率和其他考慮，公私合作和合同治理也有諸多實(shí)驗(yàn)和討論（參見(jiàn)［美］菲利普·庫(kù)珀：《合同制治理》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版）。但是政府畢竟不同于以營(yíng)利為目的的經(jīng)濟(jì)組織，雖然有人一直力圖把政府推向企業(yè)化。政府對(duì)公共資產(chǎn)的支配與使用，不但要講究經(jīng)濟(jì)效益和管理效率，更要講究公共價(jià)值觀和社會(huì)正義。目前討論P(yáng)PP使用更多的還是經(jīng)濟(jì)和行政話語(yǔ)，經(jīng)濟(jì)效率與行政效率的傾向是主導(dǎo)的，這非常需要和不可或缺，但是在確定性、可預(yù)見(jiàn)性和公平原則性方面遠(yuǎn)不如法律話語(yǔ)。這可能也是人們對(duì)立法非常期待的原因。當(dāng)公私兩種利益體進(jìn)行合作的時(shí)候，法律話語(yǔ)不占有主導(dǎo)地位，是PPP在制度上不成熟和缺乏安全性的典型特征。

存在政府因素的PPP合同與普通的民事合同究竟有什么不同，這在十幾年以前制定我國(guó)合同法的時(shí)候就是一個(gè)議題。1998 年全國(guó)人大常委會(huì)審議合同法（草案）時(shí)，有關(guān)負(fù)責(zé)人在《說(shuō)明》報(bào)告中提出，合同法主要調(diào)整企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系，同時(shí)還包括公民之間因買賣、租賃、借貸、贈(zèng)與等產(chǎn)生的合同法律關(guān)系（參見(jiàn)全國(guó)人大法制工作委員會(huì)編著：《〈中華人民共和國(guó)合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第4頁(yè)）。另一位有關(guān)負(fù)責(zé)人在關(guān)于合同法的著作中對(duì)政府機(jī)關(guān)參與的合同問(wèn)題也有解釋。與PPP合同聯(lián)系較多的是政府采購(gòu)。在這一問(wèn)題上，他認(rèn)為政府采購(gòu)這種規(guī)范，“僅是對(duì)政府方的采購(gòu)行為加以約束，并不是約束對(duì)方，對(duì)政府的采購(gòu)行為要專門制定政府采購(gòu)法來(lái)規(guī)范?！保▍⒁?jiàn)顧昂然：《中華人民共和國(guó)合同法講話》，法律出版社1999年版，第8頁(yè)）。但是時(shí)隔不久制定的《政府采購(gòu)法》，在第43條規(guī)定政府采購(gòu)合同適用合同法，政府采購(gòu)法有專門的規(guī)定適用該法。這一過(guò)程說(shuō)明，合同法與政府采購(gòu)合同截然分開(kāi)不大現(xiàn)實(shí)。從理論上，PPP本意是政府利用市場(chǎng)機(jī)制以提高效率，所以離開(kāi)合同法談?wù)摾檬袌?chǎng)在法律上也說(shuō)不通。但是究竟怎樣把兩者結(jié)合起來(lái)確實(shí)比較費(fèi)轉(zhuǎn)折，無(wú)論在理論上、制度上還是實(shí)踐上都難有現(xiàn)成的方案。

目前對(duì)真?zhèn)蜳PP的判斷標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注，表現(xiàn)了對(duì)法律界限的需求。出現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題的原因，可能是有的地方為獲得政府獎(jiǎng)勵(lì)資金包裝而成的PPP項(xiàng)目，或者為了爭(zhēng)取PPP項(xiàng)目的落地?cái)?shù)量而匆忙完成談判的PPP項(xiàng)目，引發(fā)人們對(duì)其真實(shí)性和完整性的關(guān)注和質(zhì)疑。這在法律上也可以理解為一個(gè)合同類型化的問(wèn)題，在制定合同法過(guò)程中提出行政合同問(wèn)題也與合同類型相關(guān)（參見(jiàn)全國(guó)人大法制工作委員會(huì)編著：《〈中華人民共和國(guó)合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第94頁(yè)）。合同類型化問(wèn)題，是考慮在既有的合同制度以內(nèi)設(shè)立專門種類，不再僅僅適用一般性總則規(guī)定。我國(guó)《合同法》分則中設(shè)立了十五個(gè)有名合同。政府采購(gòu)適用合同法，政府采購(gòu)法規(guī)定的政府采購(gòu)合同，也許可以認(rèn)為是《合同法》的第十六個(gè)有名合同。PPP項(xiàng)目合同是否也這樣處理呢？

合同類型化首先應(yīng)當(dāng)存在明確和獨(dú)立的法律特征。現(xiàn)在國(guó)內(nèi)實(shí)行的PPP特征尚不十分清楚，不具備在制度上設(shè)立類型的條件，尤其是PPP與政府采購(gòu)服務(wù)和公共服務(wù)的關(guān)系缺乏明確的界定。

PPP與政府采購(gòu)之間的關(guān)系有幾個(gè)方面，第一是選擇供應(yīng)商或者經(jīng)營(yíng)商上，都優(yōu)先使用競(jìng)爭(zhēng)方式，無(wú)論什么類型的PPP項(xiàng)目和政府采購(gòu)都應(yīng)當(dāng)適用這一競(jìng)爭(zhēng)原則。但是財(cái)政部發(fā)布競(jìng)爭(zhēng)性磋商的規(guī)定以后，PPP選擇經(jīng)營(yíng)商的競(jìng)爭(zhēng)程度被允許降低，以便適應(yīng)PPP的特殊需要。第二是在付費(fèi)支付方面，最終完全由政府付費(fèi)的PPP項(xiàng)目與使用財(cái)政資金進(jìn)行支付的普通政府采購(gòu)有相同之處，但是在管理機(jī)制上存在重大區(qū)別。普通政府采購(gòu)尤其是對(duì)服務(wù)的采購(gòu)，主要是對(duì)定制的成型化服務(wù)進(jìn)行一次性購(gòu)買；而PPP則不限于獲得服務(wù)本身，而是更注重服務(wù)提供過(guò)程的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，認(rèn)為正是這種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有提高服務(wù)價(jià)值的創(chuàng)新可能。為了使經(jīng)營(yíng)創(chuàng)新成為可能，它要求經(jīng)營(yíng)商要首先進(jìn)行前期融資，政府根據(jù)服務(wù)績(jī)效進(jìn)行支付。投入與支付之間的時(shí)差，就將提供服務(wù)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給經(jīng)營(yíng)商。如果經(jīng)營(yíng)商沒(méi)有達(dá)到或者超過(guò)預(yù)期的服務(wù)水準(zhǔn)，政府可能延期支付或者不支付，風(fēng)險(xiǎn)構(gòu)成經(jīng)營(yíng)創(chuàng)新的經(jīng)濟(jì)動(dòng)力。這種政府付費(fèi)的PPP本質(zhì)上還是政府采購(gòu)，不過(guò)它的效率更高，可以稱為升級(jí)版的政府采購(gòu)。

公共服務(wù)與基礎(chǔ)設(shè)施的關(guān)系也是沒(méi)有完整定義的問(wèn)題，現(xiàn)在它被用來(lái)劃分PPP的適用范圍。公共服務(wù)則具有產(chǎn)品分類和社會(huì)功能兩個(gè)方面的意義。聯(lián)合國(guó)產(chǎn)品總分類包括貨物和服務(wù)兩大類，勞務(wù)行為意義上的服務(wù)可以按照服務(wù)對(duì)象分離出公共服務(wù)；基礎(chǔ)設(shè)施在社會(huì)功能上具有公共服務(wù)屬性，它以不動(dòng)產(chǎn)設(shè)施及其設(shè)備為經(jīng)濟(jì)和社會(huì)運(yùn)行提供基礎(chǔ)性服務(wù)。雖然PPP的各種制度模式主要是適應(yīng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和經(jīng)營(yíng)需要產(chǎn)生的，但是PPP的應(yīng)用已經(jīng)從基礎(chǔ)設(shè)施向勞務(wù)意義上的公共服務(wù)延伸并取得成功，雖然這種勞務(wù)性服務(wù)常常依托于物質(zhì)性設(shè)施?，F(xiàn)在需要在法律上進(jìn)行選擇并給予確切的定義。

在法律適用上，既然《政府采購(gòu)法》規(guī)定政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)適用《合同法》，政府付費(fèi)的PPP也可以這樣。所以把這類PPP納入民事范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是有道理的。至于使用者付費(fèi)的PPP項(xiàng)目（特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目），自20世紀(jì)90年代一直都在適用民事合同制度。如果現(xiàn)在要加以改變的話，不是不可以，分析利弊和給出理由也是需要的，這樣可以比較理性地確定法律適用的合適范圍。

三、投資回報(bào)和交易公平

對(duì)PPP經(jīng)營(yíng)商的投資回報(bào)，是目前PPP政策制定和實(shí)施重大問(wèn)題，法律上屬于合同訂立中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)安排的公平問(wèn)題。

在普通的民事合同中，意思自治和契約自由是主要的法律原則。法律關(guān)注的重點(diǎn)是，合同雙方當(dāng)事人的地位平等，以排除一方將自己的意志強(qiáng)加于給另一方；關(guān)注當(dāng)事人訂立契約的自愿性和意思的真實(shí)性，以排除其他人的不正當(dāng)和違法的干涉。合同中各方權(quán)利義務(wù)的確定，雖然法律要求遵循公平原則，但是當(dāng)事人訂立契約時(shí)對(duì)公平性的自由選擇仍然是優(yōu)先的。即使在普通人看來(lái)不對(duì)等的交易，只要是基于當(dāng)事人雙方自愿形成的，法律上也是可以接受的，當(dāng)然對(duì)顯失公平的權(quán)利義務(wù)法院可以應(yīng)請(qǐng)求予以撤銷。這一制度安排的假設(shè)條件，是交易的資產(chǎn)都不涉及或者不直接涉及公共利益。但是在PPP項(xiàng)目中合同權(quán)利義務(wù)的安排（經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱為交易結(jié)構(gòu)）中，政府方面的承諾能力受到嚴(yán)重的政治和法律限制。

投資回報(bào)是決定PPP經(jīng)濟(jì)模式和合同類型的中心問(wèn)題，私方負(fù)責(zé)項(xiàng)目前期的投資融資則是各類PPP項(xiàng)目的共同之處。投資回報(bào)的方式本來(lái)在理論上有一個(gè)大致明確的框架，即使用者付費(fèi)和政府付費(fèi)兩種。作為對(duì)上述兩種回報(bào)方式的補(bǔ)充，還有政府的補(bǔ)貼和市場(chǎng)資源的挖掘。政府付費(fèi)和使用者付費(fèi)水平都是有限的。政府付費(fèi)支出涉及國(guó)家財(cái)政管理和納稅人利益。對(duì)于政府付費(fèi)的項(xiàng)目，不得因?yàn)椴捎肞PP提高政府的支付水平，這由財(cái)政管理進(jìn)行控制，程序上通過(guò)PPP項(xiàng)目識(shí)別階段的物有所值和財(cái)政承受能力評(píng)價(jià)來(lái)確定；對(duì)于使用者付費(fèi)的項(xiàng)目，則不能隨意提高公共消費(fèi)群體的支付水平，這通過(guò)政府的價(jià)格管理來(lái)控制。使用者付費(fèi)事關(guān)公共消費(fèi)群體的利益和社會(huì)福利政策。公共消費(fèi)品價(jià)格確定的重要依據(jù)，是在確定成本基礎(chǔ)上對(duì)消費(fèi)者影響的重要性，在生活必需品消費(fèi)與和高端超常消費(fèi)實(shí)行有區(qū)別的對(duì)待。在上述兩方面限制的條件下，政府方面的可選擇手段就是對(duì)PPP項(xiàng)目的管理措施，尤其是允許延長(zhǎng)合同期限。無(wú)論付費(fèi)和還是管理的，只要是政府方面的措施都涉及公共利益的得失，所以總是有限的和受到約束的。

PPP項(xiàng)目中滿足投資回報(bào)要求和實(shí)現(xiàn)交易的公平，政府給予的條件只是一個(gè)方面，更重要的是整個(gè)市場(chǎng)的供給水平和市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)性運(yùn)動(dòng)，取決于投資人的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)判斷和參與意愿。如果一份投資能夠在PPP以外的其他領(lǐng)域得到更高的回報(bào)，在理論上它就不可能主動(dòng)參與PPP的項(xiàng)目。市場(chǎng)供給結(jié)構(gòu)給予PPP規(guī)模以最大的客觀限制。超越市場(chǎng)限制條件的項(xiàng)目，不但可能引導(dǎo)地方政府提出不可能兌現(xiàn)的條件并最終導(dǎo)致違約，而且也違背了PPP利用市場(chǎng)的初衷。PPP能夠提高公共服務(wù)供給效率的真正源泉，是經(jīng)營(yíng)商的管理創(chuàng)新和經(jīng)營(yíng)能力。發(fā)揮這一潛能的條件和動(dòng)力，是經(jīng)營(yíng)商在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的壓力下選擇參與PPP的商業(yè)判斷和意愿。政府離開(kāi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)，一味依靠提高回報(bào)水平吸引投資，并不一定能夠激發(fā)經(jīng)營(yíng)商的創(chuàng)造性和提供足夠的創(chuàng)新動(dòng)力。政府應(yīng)當(dāng)給予法律和市場(chǎng)以必要的尊重，對(duì)PPP的規(guī)模有足夠的克制，不得超越限制條件規(guī)定PPP規(guī)模和采取吸引私方投資和參與PPP項(xiàng)目的措施。

基于上述分析可以得出一個(gè)基本結(jié)論，只有經(jīng)營(yíng)商基于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的商業(yè)判斷和進(jìn)行經(jīng)營(yíng)創(chuàng)新的自主意愿，才是實(shí)現(xiàn)PPP項(xiàng)目合同權(quán)利義務(wù)安排公平原則的真正基礎(chǔ)。