呂立秋

北京觀韜中茂律師事務所高級合伙人，全國律師協(xié)會行政法專業(yè)委員會副主任

行政協(xié)議的糾紛解決路徑與思考

呂立秋

北京觀韜中茂律師事務所高級合伙人，全國律師協(xié)會行政法專業(yè)委員會副主任

行政協(xié)議現(xiàn)存的主要問題有：1.行政協(xié)議的相關立法并不完備；2.行政協(xié)議的類型并不確定；3.行政協(xié)議的概念和確定標準尚不清晰；4.行政協(xié)議的救濟程序尚不完善；5.行政協(xié)議的糾紛解決法律適用與私法規(guī)則之間尚不明確；6.行政協(xié)議可否納入行政復議和商事仲裁等問題尚無定論。

對于行政協(xié)議解決路徑的展望：1.在就行政協(xié)議制定系統(tǒng)的行為立法之前，應確定行政協(xié)議類型法定化的規(guī)則；2.通過司法解釋進一步細化行政協(xié)議的審理規(guī)則；3.改變人民法院受理、審理行政協(xié)議的規(guī)則；4.對行政協(xié)議中約束仲裁條款的合法性予以肯定。

一、引言

在我國，研究行政協(xié)議的理論由來已久，但是立法上正式提出“行政協(xié)議”的概念，始于2015年《行政訴訟法》的修改。自從該法修訂以來，以及基于2014年起政府與私人組織公私合營（PPP）的推進和立法工作，行政協(xié)議的理論和實踐備受關注。一年半的審判實踐中，行政協(xié)議的糾紛解決案例尚不豐富，但是已經開始顯現(xiàn)出一些問題，值得我們進行關注和思考。

新《行政訴訟法》確立了行政協(xié)議納入行政訴訟的爭議解決路徑，這對于我國的合同糾紛解決產生了一個重大影響，即從通過民事訴訟解決糾紛的一元化糾紛解決機制，轉變?yōu)槎鉀Q路徑，即除了民商事的訴訟仲裁外，增加了行政訴訟的解決路徑（行政協(xié)議是否納入行政復議，目前尚處于不確定的狀態(tài)）。這樣的立法變化，對于審判和實務的影響主要體現(xiàn)在以下方面：

1.在合同發(fā)生爭議的情況下，需要判斷該合同產生的爭議是民事爭議還是行政爭議，是通過民商事訴訟、仲裁解決還是通過行政訴訟的方式解決?；诤贤瑺幾h當事人的判斷，一個合同可能被提起民事訴訟、仲裁，也可能被提起行政訴訟，而這種判斷與法院、仲裁機構的判斷之間可能不一致，導致程序的無效或者反復。

2.當事人在締結合同的過程中，就需要對即將達成的合同屬性作出判斷。如果是民事合同，則需要遵從合同法的“平等”“公平”原則。但是如果締結的合同是行政合同，則必須要考慮行政主體一方的特權和公共利益的保護，二者在合同的主旨精神、重大權利義務的內容上均存在巨大的差異。為此，需要合同各方對合同屬性有一個清晰、準確的判斷。

3.從當事人意愿的角度看，無論是調整實體法律關系的合同法體系，還是調整糾紛解決制度的民事訴訟、商事仲裁制度，均已有多年的豐富實踐，法律規(guī)定、理論研究和實務操作均亦已日臻完善和成熟。但是在行政協(xié)議領域，無論是立法、司法還是理論研究，均處于起步的階段，諸多問題的判斷缺乏不確定性；因此，當事人對于將合同定性為行政協(xié)議以及通過行政訴訟解決糾紛存在一定的畏難情緒。因此，我們有必要對現(xiàn)存的實踐問題進行剖析，并有針對性地進行思考。

二、行政協(xié)議現(xiàn)存的主要問題及其分析

（一）行政協(xié)議的相關立法并不完備

《行政訴訟法》第12條第1款第11項規(guī)定，“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”，屬于行政訴訟的受案范圍。根據(jù)最高人民法院2015年出臺《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第11條規(guī)定，“行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；（三）其他行政協(xié)議?！?/p>

因此，就行政協(xié)議的規(guī)定層面而言，這兩個條款屬于目前為止最權威的規(guī)定，不僅看出立法之貧乏，并且顯而易見地，對于行政協(xié)議的各類問題并沒有系統(tǒng)的規(guī)定，必然會導致實踐中各類問題的產生。

（二）行政協(xié)議的類型并不確定

無論是行政訴訟法的“等行政協(xié)議”的表述方式，還是司法解釋明確表達的“（三）其他行政協(xié)議”，均表明了在行政協(xié)議的類型上，除了政府特許經營協(xié)議和土地、房屋的征收補償協(xié)議以外，還存在其他的行政協(xié)議類型。但是這些協(xié)議是哪些協(xié)議并不確定，這種行政協(xié)議的非法定性和不確定性，帶來很大的實踐困擾。

例如，安徽某A公司承包了政府所有的某湖泊，并經營漁業(yè)養(yǎng)殖業(yè)。在承包屆滿前，政府進行了招投標活動，由B公司中標。經過行政訴訟等程序最終確定該次招標活動違法，政府與A公司簽署協(xié)議，明確約定某A公司繼續(xù)經營大青湖。但是在經營期間，經營活動受到各種干擾，無法正常進行。A公司就該協(xié)議的履行提出訴訟，在訴訟類型的確定上，就該訴訟屬于民事訴訟還是行政訴訟產生了較大的認識分歧。為了加快訴訟進度，決定同時提起行政訴訟和民事訴訟；該兩個不同屬性的訴訟分別提起后，法院均予以立案受理。

從上述案例可以看出，由于行政協(xié)議的類型存在不確定性，在爭議發(fā)生后，給市場主體確定糾紛解決的路徑帶來較大的困擾。

（三）行政協(xié)議的概念和確定標準尚不清晰

從目前立法上看，只有最高人民法院的司法解釋對行政協(xié)議作了概括界定：“行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議?！备鶕?jù)該規(guī)定，確定了幾個層次的標準：

1.主體要素。行政協(xié)議的一方必須是行政機關，另一方必須是公民、法人和其他組織。當然，這里的行政機關包含了法律法規(guī)和規(guī)章授權的組織。2.職責要素。行政機關必須是在法定職責范圍內簽署的協(xié)議才能夠納入行政協(xié)議，在此意義上，我們認為行政機關超越職權簽署的協(xié)議，不應當屬于行政協(xié)議。3.權利義務屬性要素。司法解釋要求必須存在行政機關與公民法人和其他組織確定的“具有行政法上權利義務內容的協(xié)議”，才能夠納入行政協(xié)議的范疇。但是，如何理解“具有行政法上權利義務內容”，就存在比較大的分歧，這為實踐中的操作留下了較大的困難。

根據(jù)法國行政法的理論，行政合同中的實質標準包括：（1）執(zhí)行政府公務，包括合同本身就是執(zhí)行公務的一種形式，或者當事人一方直接參加公務的執(zhí)行；（2）合同條款超越司法規(guī)則，包括合同條款超越司法規(guī)則或者合同締結的制度超越一般私法范圍。

根據(jù)我國臺灣地區(qū)“行政法”的概念，行政契約是指雙方當事人之意思一致，所締結之發(fā)生公法上法律關系的契約。行政契約有下列特征：（1）經由合意所產生；（2）發(fā)生公法上法律效果；是設立、變更、廢止行政法律關系為目的的契約，并非發(fā)生私法效果之契約；（3）行政法契約屬于公法契約之一種。

但是從我國大陸目前的法律規(guī)定和司法解釋的規(guī)定層面看，行政協(xié)議的形式要件和實質標準并不明確，其含義亦不清晰。

案例1：某市經過土地“招拍掛”程序將某國有地塊出讓給A公司并簽署了《土地出讓合同》，但是因為當?shù)氐姆康禺a業(yè)持續(xù)不景氣，A公司認為該土地很難盈利，決定不再履行合同，于是政府根據(jù)合同的約定將土地收回并沒收了土地保證金。A公司不服，提出民事訴訟，經過二審審理，法院判決政府應當返還A公司的保證金。

案例2：2004年2月，江西省萍鄉(xiāng)市亞鵬房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱亞鵬公司）通過投標競拍競得涉案地塊（原為該市肉類聯(lián)合加工廠用地）土地使用權，其后與萍鄉(xiāng)市國土資源局（以下簡稱市國土局）簽訂了國有土地使用權出讓合同，約定“開發(fā)用地為商住綜合用地，冷藏車間維持現(xiàn)狀”。市國土局給該公司頒發(fā)了兩本國有土地使用證，其中一證地類登記為“工業(yè)”。亞鵬公司認為約定的“冷藏車間維持現(xiàn)狀”是維持冷藏庫的使用功能，并非維持地類性質，要求將該證地類由“工業(yè)”更正為“商住綜合”；但市國土局認為維持現(xiàn)狀是指冷藏車間保留工業(yè)用地性質出讓，且該公司也是按照冷藏車間為工業(yè)出讓地繳納的土地使用權出讓金，故不同意更正土地用途。后市規(guī)劃局向市土地收購儲備中心復函明確涉案地塊用地性質為商住綜合用地（含冷藏車間約7300平方米），并指出“冷藏車間維持現(xiàn)狀”指暫時維持其使用功能。市國土局于2013年2月向亞鵬公司作出書面答復：1.同意涉案地塊中冷藏車間用地的土地用途由工業(yè)用地變更為商住用地；2.冷藏車間用地的土地用途由工業(yè)用地變更為商住用地，應補交土地出讓金208.36萬元；3.冷藏車間用地的土地用途調整后，其使用功能未經市政府批準不得改變。亞鵬公司不服訴至法院，請求判令市國土局履行出讓合同約定，更正相關土地證上地類用途，撤銷答復第二項內容。

萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民法院一審和萍鄉(xiāng)市中級人民法院二審均作為行政訴訟案件作出了判決。

上述兩個案例中，同樣是土地出讓合同，但是在審判實踐中卻出現(xiàn)完全不同的兩個定性。

（四）行政協(xié)議的救濟程序尚不完善

現(xiàn)有法律規(guī)定將行政協(xié)議納入行政訴訟程序，但由于行政機關不能夠作為原告提起行政訴訟，在發(fā)生糾紛和爭議的情況下，不能提起訴訟程序解決糾紛。盡管有專家提出，行政機關一方基于其優(yōu)勢地位，可以通過單方變更解除權以及通過申請法院強制執(zhí)行來實現(xiàn)合同目的，但是多數(shù)情況下，合同本身對單方權利的約定并不明確，行政機關行使強制執(zhí)行的申請權利路徑尚缺乏明確的制度保障，實踐中出現(xiàn)了行政機關對于協(xié)議糾紛束手無策，只能被動違約以引發(fā)訴訟，進入糾紛解決程序的情況。

（五）行政協(xié)議的糾紛解決法律適用與私法規(guī)則之間尚不明確

行政協(xié)議的公法屬性與協(xié)議的私法屬性之間如何協(xié)調，是目前擺在行政協(xié)議糾紛面前最為迫切的問題。

1.關于時效和起訴期限。根據(jù)《適用解釋》的規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關于訴訟時效的規(guī)定；對行政機關單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴期限的規(guī)定。這樣在行政協(xié)議的起訴問題上，同時出現(xiàn)了時效和起訴期限兩種不同的制度規(guī)定，給實踐操作導致較大的困擾，哪些問題可以進行時效中斷，哪些情況必須及時起訴，就成為一個復雜的技術問題。

2.根據(jù)《適用解釋》，在實體法律適用方面，人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。但是哪些屬于“不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”，是一個相當復雜的技術判斷，對于實務操作成為一個相當困難的領域。

3.法院判決形式方面。根據(jù)《適用解釋》，原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求判決確認協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告請求解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關法律規(guī)定作出處理。被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。

但是有關賠償和補償?shù)姆蛇m用，是適用私法規(guī)則還是公法規(guī)則并沒有予以明確。如果按照公法規(guī)則，行政賠償?shù)姆秶鷥H限于直接損失，會遠遠低于民事合同領域的全面賠償原則。因此目前的實務中，出于對賠償標準的顧慮，已經出現(xiàn)了很多市場主體考慮如何將合同避免確定為行政合同的傾向。

4.行政主體一方的雙重屬性，導致對其行為時基于行政協(xié)議實施的履行協(xié)議行為還是基于行政管理權本身而實施的行政行為，容易發(fā)生混淆，也影響行為的定性和糾紛解決路徑的確定。

5.在基礎設施建設特別是特許經營領域，特許經營協(xié)議僅是交易結構的一個環(huán)節(jié)，整個交易架構中還存在大量的配套協(xié)議，如市場主體之間的融資協(xié)議、擔保協(xié)議、租賃協(xié)議和服務協(xié)議等。在整體的交易架構中，如果一份特許經營協(xié)議因為屬于行政協(xié)議必須進入行政訴訟的救濟程序，而其他協(xié)議在民事訴訟的救濟程序，那么當項目本身發(fā)生爭議時，明明可以在一個程序解決的糾紛，就不得不至少區(qū)分為兩個不同的訴訟進行。這樣對于特許經營的結構設計和推廣，其實是一個不小的技術障礙。

（六）行政協(xié)議可否納入行政復議和商事仲裁等問題尚無定論

1.關于行政協(xié)議可否納入行政復議范圍的問題

由于行政復議法尚未修改，行政協(xié)議是否能夠當然納入復議的范圍，目前并沒有定論。在某公司與某市容委的特許經營糾紛案件中，某公司就該爭議申請了行政復議，目前該案件尚未作出最終的復議決定。

2.關于行政協(xié)議是否可以納入仲裁的問題

根據(jù)《仲裁法》第3條、第17條、第20條的規(guī)定，即使存在仲裁協(xié)議無效的情形，而當事人對仲裁協(xié)議沒有爭議的情況下，則仲裁委員會仍然可以取得對案件的管轄權；因此，就行政爭議的糾紛解決路徑，應當存在當事人選擇商事仲裁的法律空間。實踐中，在北京市某區(qū)政府與某公司的土地以及開發(fā)協(xié)議的糾紛解決中，區(qū)政府乙方通過提出仲裁，最終解決了雙方之間的行政爭議。

三、對于行政協(xié)議解決路徑的展望

1.在就行政協(xié)議制定系統(tǒng)的行為立法之前，應確定行政協(xié)議類型法定化的規(guī)則

法律的主要目的在于各法律主體對于法律上權利義務關系有明確的預期，社會秩序保持相對的穩(wěn)定。但是如果行政協(xié)議的邊界不明，勢必會出現(xiàn)對行政協(xié)議還是民事合同的紛爭，對于行政主體的特權條款，必然產生是合法的權利義務約定還是違法的權利義務約定的紛爭，在糾紛產生時，必然會發(fā)生應該提起民事訴訟還是行政訴訟的艱難抉擇。因此，為避免實踐中的操作困難和其他問題，減少市場交易逾期和成本的不確定性，建議在行政協(xié)議的專門立法出臺之前，對于行政訴訟法關于行政協(xié)議立法的“等”字作出限定解釋，即目前的行政協(xié)議僅限于列舉的類型；待立法完善后，再逐步擴大立法的類型。

2.通過司法解釋進一步細化行政協(xié)議的審理規(guī)則

考慮到行政協(xié)議作為實踐中的新生事物，如何對行政協(xié)議進行司法審查尚缺乏經驗，最高人民法院在司法解釋中需要系統(tǒng)梳理行政協(xié)議審理的不同規(guī)則，包括證據(jù)制度、舉證責任的分配等，都需要區(qū)別于行政行為的審理規(guī)則。另外，在現(xiàn)有立法框架下，進一步研究賦予行政協(xié)議的行政機關以訴權，以確定更好地保障行政目的的實現(xiàn)。

3.改變人民法院受理、審理行政協(xié)議的規(guī)則

實踐中，人民法院按照民事訴訟程序受理后發(fā)現(xiàn)屬于行政協(xié)議的，或者人民法院按照行政協(xié)議受理后發(fā)現(xiàn)屬于民事合同的，均以不符合起訴條件為由，裁定駁回起訴。這無疑加重了當事人的訴訟負擔，并且將行政協(xié)議現(xiàn)階段屬性模糊以及判斷標準不明的風險全部轉由當事人承擔，顯然加重了當事人的訴累，浪費了人民法院的審判資源。從我國司法審判制度看，無論是民事訴訟法還是行政訴訟法，受理、審理案件的都是人民法院，而不是民事審判庭或者行政審判庭；因為協(xié)議的屬性導致管轄法庭的不同，不應當導致裁定駁回的后果。建議在人民法院內部建立協(xié)調機制，民事審判庭和行政審判庭之間可以就協(xié)議類案件進行內部移送，這樣充分提高訴訟效率，也能夠有效地利用審判資源，提高審判效率。

4.對行政協(xié)議中約束仲裁條款的合法性予以肯定

在我國現(xiàn)行行政訴訟制度基本保留“民告官”的基本框架情況下，如何解決行政協(xié)議糾紛中“官告民”的問題，就成為現(xiàn)階段必須考慮的重大問題。如果政府一方不能提起爭議解決程序，很多糾紛不僅得不到解決，國有資產也可能在此過程中受到重大損失。為此，我們認為，在行政訴訟法不可能盡快修改的情況下，尊重并且維持仲裁法的糾紛路徑設計，允許行政協(xié)議通過仲裁的方式解決，不失為一個可以考慮的解決問題的對策。

當然，我們相信，在充分實踐和廣泛研究的基礎上，未來的行政協(xié)議的糾紛解決，應當可以通過修改立法的方式予以完善，這也是行政協(xié)議制度能夠保有生命力的重要保障。