顧梁莎　曹興華

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刑法中罪刑法定原則的價值探究

顧梁莎1曹興華2

（1.昆明理工大學(xué) 津橋?qū)W院，云南 昆明 650106；2.西南財經(jīng)大學(xué)，四川 成都 611130）

我國1997年《刑法》正式確立了罪刑法定原則，而對這一原則應(yīng)如何理解，學(xué)界提出了不同的觀點和看法。罪刑法定原則在中國已經(jīng)經(jīng)歷了百年的發(fā)展歷程，罪刑法定原則應(yīng)該以“不定罪”、“不處罰”作為這一原則的核心，以及罪刑法定原則應(yīng)該具有“出罪”的功能。

罪刑法定原則；發(fā)展歷程；“出罪”功能

一　罪刑法定原則在中國的百年發(fā)展歷程

在中國，罪刑法定原則可謂經(jīng)歷了艱難的本土化過程。雖然封建社會一直有頒布成文法的歷史，也出現(xiàn)過一些有名的封建法律，在這些法律當(dāng)中，或多或少的含有罪刑法定的思想。但是，這些類似罪刑法定的思想的存在，并不能說明當(dāng)時的封建法律就體現(xiàn)了真正的罪刑法定原則。通說認(rèn)為，我國最早出現(xiàn)的罪刑法定原則，是清末時直接從日本引進(jìn)的，但在此前罪刑法定的思想已流入中國。罪刑法定原則從日本漂洋過海進(jìn)人中國，并非始自1910年《大清新刑律》，中國第一個完整翻譯、解釋罪刑法定原則之法律條文的，也不是修律大臣沈家本或伍廷芳。根據(jù)認(rèn)真細(xì)致的考證，罪刑法定原則之立法早在19世紀(jì)80年代就已經(jīng)隨著《日本國志》的譯述傳人中國，譯述者是時任清朝駐日公使館參贊的黃遵憲。若計時序和潛在的歷史價值，引進(jìn)罪刑法定原則立法條文的首功當(dāng)記在黃遵憲的名下。[1]罪刑法定原則最早出現(xiàn)在《欽定憲法大綱》的法律條文當(dāng)中，其中明確的規(guī)定了如果不按照法律的相關(guān)規(guī)定，不得對臣民進(jìn)行逮捕、監(jiān)禁和處罰。而在刑法條文當(dāng)中真正確立罪刑法定原則，是在《大清新刑律》當(dāng)中，“法律無正條者，不問何種行為，不為罪”。可謂是對罪刑法定原則的明確表述。然而讓人惋惜的是，這部規(guī)定了罪刑法定原則的封建法律還沒有來得及真正的實施，就隨著大清王朝的覆滅而淹沒于歷史的長河當(dāng)中。

直至民國時期，歷次刑法修訂過程中幾乎都將罪刑法定作為刑法的基本原則，整個中華民國接近四十年的時間，一共頒布了三部刑法典，分別是《中華民國暫行新刑律》、1928年《中華民國刑法》和1935年《中華民國刑法》。在這三部刑法典當(dāng)中，都規(guī)定了罪刑法定原則。1928年《中華民國刑法》中對罪刑法定原則進(jìn)行了明確規(guī)定，要求如果行為時的法律沒有明文規(guī)定是犯罪并要求處以刑罰的，該行為不能認(rèn)定為犯罪。隨后頒布實施的1935年《中華民國刑法》也出現(xiàn)了關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，該刑法典第一條當(dāng)中明確說明，對行為的處罰，以行為時法律有明文規(guī)定為限。雖然這三部刑法典都確立了罪刑法定原則，但是當(dāng)時的國民政府還頒布了大量的刑事特別法，這些特別法當(dāng)中的很多規(guī)定以保護(hù)黨國利益為名，不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了一些犯罪的內(nèi)容和范圍，更有甚者，還將刑法典中沒有規(guī)定為犯罪的行為，也按照犯罪論處，這就極大的破壞了罪刑法定原則。因此，雖然罪刑法定原則在民國時期得到了確立，但是由于這些刑事特別法的存在，導(dǎo)致罪刑法定原則沒有得到真正的貫徹和執(zhí)行，成為了一紙空文而已。

新中國建立之初，廢除了國民黨的“六法全書”，使得罪刑法定原則在中國的本土化出現(xiàn)了中斷。我國1979年《刑法》當(dāng)中，存在關(guān)于類推制定的規(guī)定，之所以出現(xiàn)這樣的規(guī)定，是由于我國當(dāng)時的立法技術(shù)不發(fā)達(dá)，追求“宜粗不宜細(xì)”的必然結(jié)果，但同時也成為了部分人抨擊中國刑法沒有規(guī)定罪刑法定原則，從而距離西方刑法文明程度較遠(yuǎn)的依據(jù)。事實上，第79條當(dāng)中“報請最高人民法院核準(zhǔn)”的規(guī)定對類推定罪構(gòu)成了嚴(yán)格限制，從而使得類推定罪的情況在實踐中很少出現(xiàn)。但無論如何，類推定罪確實在司法的價值取向上并未對司法權(quán)構(gòu)成有效制約。因而，我國1979年《刑法》并未明確規(guī)定罪刑法定原則。

直至我國1997年《刑法》的頒布，可謂正式確立了罪刑法定原則，其表述為：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。該條款的出現(xiàn)，實現(xiàn)了新中國罪刑法定原則的立法化，使得我國刑法在體現(xiàn)民主和法治方面更進(jìn)一步。

二 中國罪刑法定原則的相關(guān)爭論

根據(jù)上文罪刑法定原則在中國的百年發(fā)展歷程可知，我國刑法對罪刑法定原則的明確規(guī)定是在1997年《刑法》當(dāng)中體現(xiàn)的，然后其中對于罪刑法定原則的表述，卻引起了諸多學(xué)者的爭論。該表述的后半段——“法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”，這與西方傳統(tǒng)的“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的罪刑法定原則的表述是一致的；但是表述的前半段——“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”的規(guī)定，卻和西方的傳統(tǒng)表述完全不一樣。這種有中國特色的表述，就引起了學(xué)者們的爭論。

對1997年《刑法》第3條的特殊規(guī)定，何秉松教授提出了“兩點論”的看法，認(rèn)為對罪刑法定原則的理解，應(yīng)該從積極和消極兩個層面進(jìn)行。積極的層面就是指凡是法律規(guī)定為犯罪行為的，必須要按照法律的規(guī)定來定罪和處罰，這是罪刑法定原則運用刑罰權(quán)，懲罰犯罪功能的實現(xiàn)。而消極的層面，即法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不能對該行為進(jìn)行定罪和處罰，這是罪刑法定原則約束與限制刑法，保障人權(quán)功能的實現(xiàn)。罪刑法定原則積極和消極的層面共同發(fā)揮著全新的作用，這種優(yōu)勢是西方片面的罪刑法定原則所不具備的。[2]按照這樣的觀點，罪刑法定原則一方面反對將法律沒有明文規(guī)定為犯罪的行為當(dāng)作犯罪處理，另一方面也反對將法律規(guī)定的犯罪行為做出罪處置，罪刑法定原則只具有抵制“入罪”的功能，而不應(yīng)當(dāng)有“出罪”功能。這樣的理解是否合理呢？對此，陳興良教授提出，罪刑法定原則雖然要求不能把法律沒有規(guī)定的行為按照犯罪處理，是對司法權(quán)當(dāng)中的入罪權(quán)的一種限制，但罪刑法定原則也沒有禁止法官將某一實際上完全沒有法益侵害性的行為，作出排除犯罪的處理。[3]也就是說，罪刑法定原則當(dāng)中，并沒有必然的包含著如果法律有明文規(guī)定，該行為就必定有罪的含義。張明楷教授對1997年《刑法》當(dāng)中關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定也提出了自己的看法，他認(rèn)為規(guī)定的前半段體現(xiàn)的是刑法的一種法益保護(hù)機(jī)能，而不是為了突出人權(quán)保障機(jī)能，所以不能作為罪刑法定原則的體現(xiàn)。真正的罪刑法定原則，應(yīng)該是體現(xiàn)在該規(guī)定的后半段當(dāng)中。[3]劉艷紅教授認(rèn)為我國罪刑法定原則規(guī)定中的前半段完全沒有必要，因為罪刑法定原則最根本的機(jī)能就是人權(quán)保障，但是前半段規(guī)定的重點卻在于確立社會保護(hù)機(jī)能，這是對國家刑罰權(quán)的維護(hù)而不是限制，是站在國家本位的立場上，因而背離了罪刑法定原則確立的初衷。[4]

三 中國罪刑法定原則的價值解析

根據(jù)上述學(xué)者的觀點，究竟應(yīng)該如何理解《刑法》第3條的有關(guān)規(guī)定？該規(guī)定的前半段，是否說明了罪刑法定原則不應(yīng)該具有“出罪”的功能？罪刑法定原則，是否應(yīng)該按照何秉松教授的觀點，從積極和消極兩個層面進(jìn)行理解？關(guān)于這些疑問，可以做出如下分析。

（一）罪刑法定原則應(yīng)該以“不定罪”、“不處罰”作為這一原則的核心

最初創(chuàng)立罪刑法定原則的初衷就在于通過限制國家權(quán)力來保障人權(quán)，因此法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不能對該行為進(jìn)行定罪和處罰，“不定罪”、“不處罰”應(yīng)該作為罪刑法定原則的核心。而按照前述何秉松教授的觀點，應(yīng)從積極和消極兩個層面對罪刑法定原則進(jìn)行理解，同時積極的層面，即刑法的保護(hù)機(jī)能應(yīng)該是第一位的，而“不定罪”、“不處罰”的消極層面，反而成為了第二位的。顯然，在這種觀點當(dāng)中，罪刑法定原則被賦予了積極的入罪功能。此種對罪刑法定原則的規(guī)范性解釋，無疑與罪刑法定原則的本來意義相悖，進(jìn)而必然消解其保障人權(quán)的社會機(jī)能。

罪刑法定原則的基本功能在于通過限制國家權(quán)力來保障國民的自由。對國民自由最嚴(yán)重的侵犯不是來自于個人的恣意，而是來自于國家權(quán)力的濫用。因而，要保障人權(quán)，必然要求限制國家權(quán)力。同時，限制國家權(quán)力的結(jié)果往往也保障了人權(quán)。限制國家權(quán)力包括對立法權(quán)的限制，也包括對司法權(quán)的限制。對立法權(quán)的限制，是為了限制國家立法機(jī)關(guān)制定暴虐的刑法，而對司法權(quán)的限制，是為了不使司法人員暴虐地適用刑法。因此，從上述的分析我們可以看到，罪刑法定原則制定的時候是帶有偏向性的，即罪刑法定原則是以“不定罪”、“不處罰”作為該原則的核心。

（二）罪刑法定原則應(yīng)該具有“出罪”的功能

罪刑法定原則應(yīng)該具有“出罪”的功能，理由可以從如下兩個方面進(jìn)行闡述：一方面，從限制司法權(quán)、保障人權(quán)的角度講，罪刑法定原則的基本功能在于通過限制國家權(quán)力來保障人權(quán)，因而，可以說人權(quán)保障機(jī)能是罪刑法定原則的唯一價值追求。從人權(quán)保障這一機(jī)能出發(fā)，雖然一個行為符合了刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，但是這項行為并不具有實際的法益侵害性，或者這項行為沒有處罰的必要性，如果我們?nèi)匀灰獔猿謱⒃撔袨榘凑招谭ǖ囊?guī)定定罪，并給予不相稱的刑罰時，就不能進(jìn)行與正義、公平相適合的人權(quán)保障，就違反了以自由主義、民主主義、人權(quán)尊重主義為基礎(chǔ)的罪刑法定主義的本旨。[5]因此，依據(jù)罪刑法定原則人權(quán)保障的這一精神，對依據(jù)刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪但事實上并不具有法益侵害性的行為作出“出罪”處理，不是對罪刑法定原則的違反，恰恰相反，是罪刑法定原則的實現(xiàn)。

另一方面，刑法規(guī)定為犯罪的行為，只能是一種抽象的“犯罪類型”，對極少數(shù)不具有法益侵害性但刑法已經(jīng)規(guī)定為犯罪的行為適用刑法處罰，是“不適正”的。試想一下，如果把刑法規(guī)定為犯罪但實質(zhì)上沒有法益侵害性的行為定罪處罰，能夠說是罪刑法定原則的實現(xiàn)嗎？恰恰相反，這種情況正是對罪刑法定原則的違反。罪刑法定原則從一開始就被賦予了人權(quán)保障的功能，而且在其實質(zhì)內(nèi)容確立之后，其人權(quán)保障功能得到了進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。也正因為如此，罪刑法定原則在現(xiàn)代法治社會中仍然是經(jīng)久不衰的法治原則。因而，從罪刑法定原則的基本精神，特別是其實質(zhì)的側(cè)面來看，罪刑法定原則所具有的“出罪”功能是不容否認(rèn)的，它允許法官對形式上符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，但是實際上沒有法益侵害性或者處罰必要的行為予以“出罪”處理。行為符合刑法構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)定，按照刑法的規(guī)定定罪處罰，這是應(yīng)然的狀態(tài)，但是，同樣存在符合犯罪構(gòu)成，但是不一定需要定罪處罰的特殊情況。因此，罪刑法定原則的“出罪”功能，就是結(jié)合行為和事件的實際情況，對犯罪構(gòu)成要件一般推定機(jī)能的個別化否定性判斷。根據(jù)刑法的謙抑性要求，如果適用其他的法律就能制止某項違法行為，則不宜將這種行為規(guī)定為犯罪。而如果適用較輕的處罰方式就可以抑制某種犯罪行為的時候，就沒必要規(guī)定較重的處罰。從這一要求來看，罪刑法定原則的“出罪”功能，將實際上沒有法益侵害性或者處罰必要的行為不按照犯罪處理，恰恰吻合了謙抑性要求。同時，如果從社會相當(dāng)性理論來看，一項行為是否違法，進(jìn)一步說是否具有社會相當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)從這項行為是否屬于歷史發(fā)展過程中形成的社會生活道德的范圍內(nèi)進(jìn)行考察。假如具有社會相當(dāng)性，則該行為不應(yīng)該規(guī)定為違法或者犯罪行為。因此，將具有社會相當(dāng)性，實際上沒有法益侵害性或者處罰必要的行為進(jìn)行“出罪”處理，阻卻違法，是一種正確的做法。所以，從刑法的謙抑性以及社會相當(dāng)性理論出發(fā)，也應(yīng)該得出罪刑法定原則具有的“出罪”功能這一結(jié)論。

[1]彭風(fēng)蓮.中國罪刑法定原則的百年變遷研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2007:166-167.

[2]何秉松.刑法教科書[M].北京:中國法制出版社,1997:63-68.

[3]陳興良.入罪與出罪:罪刑法定司法化的雙重考察[J].法學(xué),2002,(12).

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:53-54.

[5][日]大塚仁.刑法概說(總論)[M].馮軍,譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2003:63.

（責(zé)任編校：周欣）

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1673-2219（2017）04-0107-02

2016－11－15

顧梁莎（1983－），女，云南昆明人，昆明理工大學(xué)津橋?qū)W院副教授，碩士，研究方向為刑法學(xué)與民族法學(xué)。曹興華（1983－），男，河南洛陽人，西南財經(jīng)大學(xué)博士研究生，研究方向為刑法學(xué)。