高 升 王洪根

(山東科技大學文法學院，山東 青島 266590)

論跨國代孕中法定父母身份認定的法律沖突

高 升 王洪根

(山東科技大學文法學院，山東 青島 266590)

隨著全球化及醫(yī)學技術的發(fā)展，跨國代孕現(xiàn)象呈現(xiàn)逐步擴大的趨勢，跨國代孕兒童法定父母身份不明等問題也逐漸引起了社會的廣泛關注。世界各國對待代孕的態(tài)度及代孕兒童法定父母身份的認定上存在明顯沖突，導致代孕兒童無父無母甚至無國容身的消極后果，但是適用各國現(xiàn)有沖突法規(guī)則并不能避免這一后果。為了明確代孕兒童的法定父母身份，保護代孕兒童的合法利益，有必要制定統(tǒng)一的沖突法規(guī)則，將保護弱者利益作為統(tǒng)一沖突法規(guī)則的基本原則，為這些無辜的代孕兒童確定最有利于其成長的家庭環(huán)境及法定父母，為他們的最終歸宿提供法律保障。

法定父母；法律沖突；跨國代孕；弱者利益

孕育子女是人類繁衍后代、傳承基因的自然天性，有很多人卻因生理疾病或同性婚姻等因素失去了孕育子女的機會。但是代孕現(xiàn)象的出現(xiàn)與醫(yī)學輔助生殖技術的發(fā)展為他們孕育子女提供了可能。然而，世界各國對于代孕的態(tài)度存在很大差異，例如德國、法國等一些國家在法律上禁止代孕，印度、泰國等國家的法律則允許代孕，英國、澳大利亞等國家的法律僅允許有條件的代孕[1]。由此導致世界各地的人士紛紛到這些允許代孕的國家找人代孕生子，這種現(xiàn)象被稱為生育旅游(Reproductive tourism)，亦即跨國代孕?？鐕行袨樵趪H上引起了一些嚴重問題，其中最為普遍的是代孕所生兒童法定父母身份(Legal parentage)*Legal parentage，有人將其翻譯為親子關系，即父母子女關系。親子關系包括法定親子關系和血緣親子關系兩種。法定親子關系指當事人基于相關法律而獲得成為兒童父母的法定身份，并獲得所有來自這個身份的權利和義務。血緣親子關系是指當事人與兒童存在基因聯(lián)系，是兒童血緣上的父母。筆者認為將其翻譯成法定父母身份更為恰當。法定父母身份指的是確定兒童法律上父母的身份，亦即確定父母子女法律上的權利義務關系，尤其是在跨國代孕案例中，代孕兒童有多個父母，確定誰是法定父母至關重要。不明確、代孕兒童國籍不明，而法定父母身份是這一系列問題的根本與核心。兒童是國家的未來與希望，給所有兒童創(chuàng)造良好的家庭、社會和學習環(huán)境并讓他們健康、快樂、幸福地成長一直是世界各國努力的目標，不能因為代孕兒童的出生方式存在爭議就剝奪他們擁有良好家庭環(huán)境、健康快樂成長的權利。因此，比較研究各國在代孕兒童法定父母身份認定上的法律沖突，分析各國關于涉外法定父母身份的沖突法規(guī)則的合理性，進而提出統(tǒng)一跨國代孕中法定父母身份認定的沖突法規(guī)則的建議，對于確定代孕兒童的法定父母、明確代孕兒童與法定父母之間的權利義務關系、保護代孕兒童的利益具有重要意義。

一、跨國代孕中法定父母身份的認定概述

(一)代孕與跨國代孕的界定

代孕一詞的英文名稱為surrogacy，新版《布萊克法律詞典》將其簡單地解釋為“為他人孕育并分娩孩子的過程”。對于代孕的概念，目前學術界尚未給出統(tǒng)一界定。有的學者認為代孕是輔助生殖技術的一種方式，指一個女性同意為他人孕育胎兒并分娩的行為[2]。也有學者認為代孕是由代孕者妊娠、分娩后交由委托方養(yǎng)育的生育方式[3]。還有些學者認為代孕是指通過輔助生殖技術將體外受精的卵子植入孕母子宮，由孕母代替他人完成懷胎和分娩的行為[4]。盡管學者們對代孕的定義各不相同，其實質含義卻是一致的，即一女性接受委托為他人孕育胎兒，分娩后交由委托者撫養(yǎng)的行為。其中，接受委托為他人孕育胎兒并分娩的女性統(tǒng)稱為孕母(Surrogate),希望擁有孩子并同孕母達成協(xié)議的委托者統(tǒng)稱為意向父母(Intended Parents)。

世界各國對代孕的不同態(tài)度導致了跨國代孕現(xiàn)象的產(chǎn)生，而對于何為跨國代孕及“跨國”的判斷標準是什么，國際上卻沒有統(tǒng)一定義。跨國代孕在英文文獻中的用詞有inter-country surrogacy、cross-border surrogacy、international surrogacy、transnational surrogacy等，各國學者在分析跨國代孕引發(fā)的法律問題時并未對跨國代孕的概念做出詳細界定，僅默認跨國代孕中的孕母與意向父母來自不同國家，卻沒有明確判斷跨國代孕的跨國因素的標準是國籍、住所還是慣常居所。海牙國際私法會議(以下簡稱HCCH)在2012年《國際代孕協(xié)議引發(fā)問題的初步報告》附錄部分將國際代孕協(xié)議界定為居住在一國的意向父母與居住在另一國的孕母之間達成的代孕協(xié)議*“International surrogacy arrangement:A surrogacy arrangement entered into by intending parents resident in one State and a surrogate resident (or sometimes merely present) in a different State.“ See Hague Conference on Private International Law.A Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangements,2012.。該定義明確將跨國代孕協(xié)議之跨國因素的判斷標準設定為居所，而不是國際私法上通用的慣常居所。HCCH認為慣常居所的范圍較小，不能涵蓋所有的跨國代孕的情形，例如意向父母與孕母的慣常居所在同一國，孕母可能僅僅暫時旅居到其他允許代孕的國家，以達到代孕的目的，完成代孕后返回其本國的情形。鑒于HCCH在國際私法領域的權威地位，其在官方文件中做出的定義具有重要的借鑒意義。

居所(Resident)即臨時居住的處所，是自然人短時間內(nèi)居住的場所。但是，“短時間”是多長時間，是一周，一月還是一年，這取決于法官的自由裁量。然而，若僅采用居所作為判斷標準，孕母與意向父母均暫時旅居到允許代孕的國家的情形又如何判斷，是國內(nèi)代孕行為還是跨國代孕行為。因此，有必要將跨國因素的判斷標準設定為慣常居所和行為實施地。例如，可以將跨國代孕界定為：孕母通過體外受精和胚胎移植，為意向父母孕育胎兒并分娩，然后將所生兒童交給意向父母撫養(yǎng)的行為，其中孕母的慣常居所、意向父母的慣常居所及代孕行為實施地*代孕行為實施地包括將人工授精卵移植到孕母子宮內(nèi)的行為所在地和代孕兒童出生所在地。必須涉及兩個以上的國家。以慣常居所代替居所，并增加行為實施地作為判斷跨國代孕的跨國因素的標準，既可以涵蓋孕母與意向父母的慣常居所在同一國時孕母為實施代孕而暫居允許代孕國家的情形，也能夠包括慣常居所在不同國家的孕母與意向父母均暫居在允許代孕國家的情形。

為了便于區(qū)分與表達，在下文中將代孕行為實施地所在國，包括將人工授精卵移植到孕母子宮內(nèi)的行為所在地和代孕兒童出生所在地的國家統(tǒng)稱為出生地國，通常也是孕母的慣常居所所在國；將意向父母的慣常居所所在國或國籍國統(tǒng)稱為接收國。

(二)跨國代孕中法定父母身份的認定：內(nèi)涵及法律意義

由于代孕的特殊性，傳統(tǒng)的法定父母身份確定規(guī)則受到了嚴峻挑戰(zhàn)*傳統(tǒng)上，將孩子的生身父母確定為孩子的法定父母。。在最復雜的代孕案例中，代孕兒童可能有三位母親、三位父親，母親可能是孕母、基因母親及意向母親，父親則可能是孕母的丈夫、基因父親及意向父親。那么在這些角色中，誰才是代孕兒童的法定父母，誰應該對代孕兒童負有法律上的撫養(yǎng)、保護和教育義務是亟待解決的問題。因此，代孕中法定父母身份的認定指的就是國家認定誰為代孕兒童在法律上的父親與母親。但是跨國代孕中法定父母身份的認定卻比較復雜。由上文中跨國代孕的定義可知，跨國代孕中的孕母、意向父母的慣常居所及代孕行為實施地可能位于不同的國家，而每個國家都有各自認定法定父母身份的法律規(guī)定，那么當代孕兒童出生地國與接收國在法定父母身份認定上存在法律沖突時，應該依哪國法律認定誰為代孕兒童的法定父母則是跨國代孕中亟須解決的問題。

由于各國法律均將父母規(guī)定為兒童的第一監(jiān)護人，負有撫養(yǎng)、保護、教育等多方面的義務，如果不能明確誰是代孕兒童的法定父母，就會使孕母及意向父母對代孕兒童的撫養(yǎng)監(jiān)護歸屬產(chǎn)生爭執(zhí)，進而引發(fā)代孕雙方對代孕兒童的爭奪或推諉，對代孕兒童造成嚴重傷害[5]。因此，明確跨國代孕兒童的法定父母身份，有利于明確代孕兒童與法定父母之間的權利義務關系，使代孕兒童得到充分的生活保障,并享有繼承權等與家庭相關的合法權利。

此外，跨國代孕法定父母身份的明確還有利于確定跨國代孕兒童的國籍及公民地位。對于跨國代孕兒童而言，國籍的確定具有重要意義。在跨國代孕中，代孕兒童若無法獲得出生地國或接收國的國籍，就沒有合法身份繼續(xù)留在出生地國，同時又由于得不到護照而無法入境接收國[6]。依據(jù)各國的國籍立法，國籍的取得主要有兩種方式：一種是因出生而取得一國國籍，另一種是因加入而取得一國國籍[7]。世界上絕大多數(shù)人都是由于出生這一事實而取得國籍的，因此這是取得國籍的最主要的方式。對于跨國代孕兒童而言，其取得國籍的方式主要是因出生而取得。但是，各國對因出生而取得國籍所采取的原則是不盡相同的，主要有血統(tǒng)主義、出生地主義和混合主義三種*血統(tǒng)主義是指一個人以其出生時的父母的國籍為其國籍，而不管他出生于何地。出生地主義是指一個人的國籍決定于他出生的地方，而不論其父母的國籍如何。混合主義是將血統(tǒng)與出生地相結合以確定一個人的原始國籍。參見王虎華：《國際公法學》，北京大學出版社2015年版，第110頁。?？鐕兄蟹ǘǜ改干矸輰_定的重要性主要體現(xiàn)在采用血統(tǒng)主義決定國籍的國家。由于大多數(shù)出生地國法律規(guī)定國籍的取得主要依靠血統(tǒng)主義，且出生地國大都又傾向于將意向父母認定為法定父母，在他卵代孕中至少有一位意向父母與代孕兒童存在血緣關系，因此跨國代孕兒童在其出生地國依據(jù)血統(tǒng)主義只能獲得意向父母的國籍。而在接收國，代孕兒童只能依據(jù)血統(tǒng)主義取得國籍，因此，擁有接收國國籍的意向父母能否被接收國認定為代孕兒童的法定父母，決定了代孕兒童能否獲得接收國國籍，也決定了代孕兒童是否會成為無國籍人并因此陷入“無國容身”的法律困境。例如，日本著名的Baby Manji案*在該案中，根據(jù)印度的法律規(guī)定，Manji只有法定父親(意向父親)沒有法定母親。而按照日本的法律規(guī)定，Manji的法定母親是孕母。意向父親(日本國籍)替Manji向日本駐印度大使館申請護照時，日本大使館以“《日本民法典》規(guī)定兒童的國籍依其生母的國籍確定，而Manji的生母是印度人”為由拒絕頒發(fā)給她日本護照。意向父親替Manji向印度政府申請護照時，印度政府以“法定父親沒有印度國籍，而法定母親身份不明”為由拒絕發(fā)放印度護照。由此導致Manji成為無國籍人，不能隨法定父親離開印度回到日本。Charles P.Kindregan,Danielle White:International fertility tourism:the potential for stateless children in cross-border commercial surrogacy arrangements,Suffolk Transnational Law Review,2013,36,P.546-550.。

二、代孕兒童法定父母身份認定上的法律沖突

根據(jù)意向父母向孕母支付的報酬是否明顯超出懷孕生產(chǎn)所需的合理費用，可將代孕劃分為有償代孕(Commercial surrogacy)和無償代孕(Altruistic surrogacy)。有償代孕，又稱為商業(yè)代孕，指意向父母向孕母支付明顯超過懷孕生產(chǎn)所需合理費用的報酬的代孕行為。無償代孕，又稱為非營利性代孕，指孕母替他人孕育胎兒并分娩的行為不具有營利目的，且意向父母向孕母支付的報酬沒有超過懷孕與生產(chǎn)所需合理費用。各國對代孕態(tài)度的區(qū)別主要是針對有償代孕，但是完全禁止代孕的國家則是既禁止有償代孕，又禁止無償代孕。由于世界各國對代孕的態(tài)度存在很大差異，因此其認定的代孕兒童的法定父母身份也各不相同。

(一)將意向父母認定為代孕兒童的法定父母

綜觀允許代孕的國家認定代孕兒童法定父母身份的法律規(guī)定與司法判例可知，無論是允許有償代孕的國家還是允許無償代孕的國家，都傾向于將意向父母認定為代孕兒童的法定父母。

允許有償代孕的國家，如印度、烏克蘭、美國與俄羅斯等，是跨國代孕的圣地，吸引了全球大部分希望通過代孕擁有自己孩子的人*例如，允許有償代孕的國家主要有印度、泰國、烏干達、烏克蘭、俄羅斯、格魯吉亞、亞美尼亞、摩爾多瓦、白俄羅斯、哈薩克斯坦與吉爾吉斯斯坦等10多個國家，以及墨西哥的塔巴斯科州、包括加利福尼亞在內(nèi)的美國22個州。。這些國家的法律或政策傾向于將意向父母認定為代孕兒童的法定父母。例如，烏克蘭《家庭法典》規(guī)定，意向父母是代孕兒童的法定父母，并禁止孕母申請確認其與代孕兒童的母子關系[8]。俄羅斯《家庭法典》也規(guī)定，以孕育為目的書面同意將受精卵植入孕母子宮內(nèi)的夫妻，在獲得孕母同意的前提下，可以被登記為代孕兒童的法定父母[9]。美國的加利福尼亞州則通過司法判例確立了基于意圖認定代孕兒童法定父母身份的方法。根據(jù)該方法，當事人在代孕協(xié)議中表達的意圖是認定法定父母身份的關鍵因素[10]。在實踐中，當事人一般是向法院申請“出生前父母令”來認定意向父母為代孕兒童的法定父母。而印度作為眾多意向父母實施代孕行為的首選地之一，被認為是跨國有償代孕市場的核心。印度沒有專門的代孕立法，國內(nèi)法律既沒有明確允許有償代孕，也沒有予以明確禁止。目前，印度的代孕行為主要由《印度輔助醫(yī)療生殖診所設立、監(jiān)督和管理國家指南》*即National guidelines for accreditation,supervision and regulation of ART clinics由印度衛(wèi)生與家庭福利部、醫(yī)學研究委員會及國家醫(yī)學科學院聯(lián)合頒布，是印度關于代孕的有效法律規(guī)則之一。進行規(guī)范。根據(jù)該指南的規(guī)定，代孕兒童出生證明上記載的法定父母必須與代孕兒童存在基因聯(lián)系，但配子捐贈者除外，且孕母也不是當然的被認定為代孕兒童的法定母親。意向父母要想被認定為代孕兒童的法定父母，必須通過DNA檢測證明其與代孕兒童存在基因聯(lián)系。簡言之，在印度，意向父母只要能證明與代孕兒童存在基因聯(lián)系，就可以被認定為代孕兒童的法定父母。

英國、希臘、新西蘭、以色列、南非、澳大利亞等國家的法律允許無償代孕，并制定了相關立法進行規(guī)制[11]。這些國家一般對意向父母、孕母的住所或慣常居所有嚴格要求，因此很難吸引國外潛在的意向父母將其作為實施代孕行為的目的地。相反的，這些國家的意向父母反而傾向于到允許有償代孕的國家實施代孕行為。在南非和希臘，意向父母會在代孕兒童出生時自動取得法定父母身份。而在英國、澳大利亞等國，在代孕兒童出生時會認定孕母及其丈夫為法定父母，意向父母若想獲得代孕兒童的法定父母身份則必須通過親權轉讓程序*意向父母必須在代孕兒童出生后向法院申請父母令(Parentage Orders)，通過司法裁決的途徑確認其法定父母身份。。因此，在允許無償代孕的國家，其法律或政策也傾向于將意向父母認定為代孕兒童的法定父母。

(二)將孕母及其丈夫認定為代孕兒童的法定父母

德國、法國、西班牙、意大利、中國、日本等國家的法律或政策完全禁止代孕行為[12]。其中，德國法律規(guī)定禁止代孕行為并對代孕行為進行刑事處罰。法國《民法典》也規(guī)定“與生殖或為第三人孕育有關的協(xié)議均屬無效協(xié)議”，并在《刑法典》中對代孕行為做出了明確禁止。日本雖沒有代孕立法，但國內(nèi)政策傾向于禁止代孕。

雖然上述國家在法律或政策上禁止代孕，但對于實踐中出現(xiàn)的代孕現(xiàn)象，通常是適用一般規(guī)則——分娩主義+婚生推定——來認定代孕兒童的法定父母身份*分娩主義指將分娩孩子的女性確定為孩子的法定母親，簡言之就是將孕母作為代孕兒童的法定母親?；樯贫ㄊ且环N補充方式，常與分娩主義結合使用，指推定孩子法定母親的丈夫為孩子的法定父親，在代孕中就是將孕母的丈夫認定為代孕兒童的法定父親。。例如，法國《民法典》第311條25款規(guī)定，分娩孩子的女性是登記在兒童出生證明上的法定母親。德國《民法典》第1591條明確規(guī)定“分娩孩子的女性是母親”。但是對父親的規(guī)定就比較寬松：若分娩孩子的女性已婚，則其丈夫就是孩子的父親；若分娩孩子的女性未婚或其丈夫的父親身份受爭議，則孩子的法定父親是認領孩子的人或司法判決認定的人。因此，在禁止代孕的國家，意向父母很難被認定為代孕兒童的法定父母。此外，也沒有父母令等親權轉讓程序幫助意向父母取得代孕兒童法定父母的身份。

綜上所述，允許代孕的國家傾向于將意向父母認定為代孕兒童的法定父母，或者通過親權轉讓程序等途徑使得意向父母成為代孕兒童的法定父母，而禁止代孕的國家則傾向于將孕母認定為代孕兒童的法定母親。也就是說，代孕兒童的出生地國與接收國在跨國代孕中法定父母身份的認定上存在明顯的法律沖突。意向父母在代孕兒童出生地國取得法定父母身份后，將會把代孕兒童帶回接收國，而接收國認為代孕兒童的法定父母應為孕母及其丈夫，故而在代孕兒童出生地國取得的法定父母身份很難在接收國被認可，進而導致代孕兒童處于法定父母不明、國籍不明的困境*國籍與法定父母身份存在密切聯(lián)系，多數(shù)國家的法律是根據(jù)兒童法定父母的國籍來決定其國籍，因此法定父母身份不確定會導致國籍不明。。

三、涉外法定父母身份認定的沖突法規(guī)則之合理性分析

不論是出生地國還是接收國，都擁有跨國代孕法定父母身份認定案件的管轄權。由于出生地國和接收國在代孕法定父母身份的認定上存在著法律沖突，以致于出生地國認定的法定父母完全不同于接收國認定的法定父母。那么，究竟誰應該是代孕兒童的法定父母？誰應該承擔撫養(yǎng)、教育、保護代孕兒童的義務？各國現(xiàn)有的沖突法規(guī)則又能否解決這一矛盾？

通常，不具有涉外因素的法定父母身份的認定直接適用一國的內(nèi)國法，而具有涉外因素的法定父母身份的認定所適用的法律則由沖突法規(guī)則指定。通過分析HCCH調(diào)查問卷的答復資料可知，大部分國家在涉外法定父母身份認定的沖突法規(guī)則中采用了多種連結點，包括兒童的國籍、住所、慣常居所以及父母的國籍、住所、慣常居所等，而涉外法定父母身份的認定則適用這些連結點指定的準據(jù)法中最有利于保護兒童利益的法律。例如，加拿大魁北克省法律規(guī)定，父子關系的認定適用兒童住所地法，或者兒童出生時其父母的住所地法、國籍國法中最有利于保護兒童利益的法律[13]。德國《民法典施行法》規(guī)定涉外法定父母身份適用子女慣常居所地法律或父母國籍國法律，或者如果母親已結婚，適用兒童出生時支配其婚姻效力的法律。如果上述選擇性適用的法律得出了相矛盾的結果，則適用對兒童最有利的法律[14]。也有少部分國家在涉外法定父母身份的認定上直接適用法院地法。例如，愛爾蘭司法部頒布的指導性文件規(guī)定，跨國代孕兒童的法定父母身份的認定適用愛爾蘭法律，外國的出生證明或法院令對愛爾蘭政府及法律沒有拘束力[15]。而新西蘭社會發(fā)展部也頒布了指導性文件向意向父母說明在跨國代孕場合下，當意向父母帶著在外國出生的代孕兒童返回新西蘭時，法定父母身份適用新西蘭的法律。因此，依據(jù)沖突法規(guī)則的指引，涉外法定父母身份的認定適用的準據(jù)法可分為兩種：一種是外國法，另一種是法院地法。

但是，有一些國家根據(jù)沖突法規(guī)則的指定適用外國法時又會適用公共秩序條款排除外國法的適用，最終導致法定父母身份的認定僅適用法院地法。例如，德國注冊機關專家委員會和柏林的一個法院根據(jù)《民法典施行法》中規(guī)定的涉外法定父母身份的沖突法規(guī)則指向的外國法得出與德國實體法相悖的結果后，專家委員會和該柏林法院根據(jù)公共秩序保留條款排除了該外國法的適用[16]。由于適用法院地法的國家多為接收國，因此代孕兒童的法定父母最終會被認定為孕母及其丈夫。通常，意向父母由于生理疾病或同性婚姻而喪失了孕育子女的機會，而其居住國對代孕的禁止或限制性條件則導致其遠赴他國進行代孕，且其選擇代孕的目的是擁有一個傳承自己血統(tǒng)的孩子，接收國將孕母及其丈夫認定為代孕兒童的法定父母違背了意向父母的意愿。同時，孕母提供代孕服務的目的或是獲取金錢或是滿足意向父母的意愿，卻不是為了自己撫養(yǎng)代孕兒童，因此接收國將孕母及其丈夫認定為法定父母也違背了孕母的意愿。盡管從理論上講，適用法院地法也為代孕兒童確定了法定父母，避免了代孕兒童無父無母的困境，但是最終確定的法定父母身份不僅與出生地國認定的法定父母身份相互沖突，而且與意向父母及孕母實施代孕的初衷不符。

此外，涉外法定父母身份認定方面的沖突法規(guī)則，通常將孩子出生時的國籍、父母的國籍、父母或孩子的慣常居住地、住所等作為指定準據(jù)法的連結點。但是，跨國代孕中法定父母身份的認定首要解決的問題就是誰是代孕兒童的法定父母的問題，因此用這些常用連結點來確定準據(jù)法會陷入一個邏輯上的死循環(huán)。

綜上所述，適用各國涉外法定父母身份認定的沖突法規(guī)則來解決跨國代孕中法定父母身份認定上的法律沖突問題，首先會陷入邏輯上的死循環(huán)而難以指定適用的準據(jù)法。即使指定了準據(jù)法，其最終結果又會使接收國認定的法定父母身份與出生地國認定的法定父母身份相互沖突，最終使代孕兒童陷入無父無母或無國容身的困境，無法解決跨國代孕中法定父母身份認定上的法律沖突。

四、統(tǒng)一跨國代孕中法定父母身份認定之沖突法規(guī)則

如上所述，采用普通的沖突法規(guī)則指定適用的準據(jù)法可能會導致接收國認定的法定父母身份與出生地國認定的法定父母身份相互沖突，最終使代孕兒童陷入身份不明的法律困境。在這種情況下，采用普通的沖突法規(guī)則解決跨國代孕中法定父母身份認定的法定沖突問題將收效甚微，甚至完全行不通[17]。HCCH常設局認為各國法律在法定父母身份的認定上存在很大差異，短時間內(nèi)很難將各國實體法進行統(tǒng)一，而國際私法方法可以在各國法律之間建立一座溝通的橋梁[18]。因此，有必要從國際層面協(xié)調(diào)跨國代孕中法定父母身份認定的法律沖突，制定統(tǒng)一跨國代孕中法定父母身份認定的沖突法規(guī)則。

該統(tǒng)一沖突法規(guī)則可將兒童的慣常居所地及假定父母*假定父母(putative parents)指的是尋求確認其法定父母身份的男子或女子。的慣常居所地作為指定準據(jù)法的連結點，并將保護弱者利益作為指定準據(jù)法的基本標準。該統(tǒng)一沖突法規(guī)則可以表述為：“跨國代孕中法定父母身份(或親子關系)的認定，適用兒童及假定父母的共同慣常居所地法律，沒有共同慣常居所地的，適用兒童或假定父母慣常居所地中有利于保護弱者利益的法律。代孕兒童的慣常居所地為代孕兒童出生時的所在地?！笔紫?，慣常居所是HCCH制定公約時的常用連結點之一，也是當事人的生活中心，多為個人財產(chǎn)所在地，它與當事人的婚姻、家庭、繼承和身份關系有最密切聯(lián)系。當事人的身心成熟狀況、權利能力和行為能力也與慣常居所所在地的倫理觀念、道德原則和法律環(huán)境密切相關[19]。故而，采用慣常居所作為跨國代孕中法定父母身份認定法律選擇的連結因素，具有合理性和最密切聯(lián)系性。其次，采用假定父母這一稱謂，既避免了普通沖突法規(guī)則適用時邏輯上的死循環(huán)，又更加符合跨國代孕中法定父母身份認定案件的現(xiàn)實狀況。日本、荷蘭、羅馬尼亞等國的沖突法規(guī)則都采用了假定父母這一稱謂。例如，荷蘭沖突法規(guī)則規(guī)定，如果假定父母已婚，則法定父母身份的認定適用其共同國籍國法律，沒有共同國籍的適用其共同慣常居所地法律，沒有共同慣常居所地的適用兒童慣常居所地法律[20]。最后，將保護弱者利益作為指定準據(jù)法的基本標準，綜合衡量意向父母、孕母及兒童的利益，既符合兒童最佳利益的國際法原則，又有利于保護意向父母的利益，而且符合國際私法的發(fā)展趨勢。

盡管兒童最佳利益原則己經(jīng)被多個國家運用于跨國代孕中法定父母身份的認定中，但兒童最佳利益作為一個指導性原則，具有很大的模糊性和不確定性，這些國家雖然都采納了兒童最佳利益原則，但是最終各自產(chǎn)生的法律結果卻相差懸殊，因此在國際法層面有必要將保護兒童利益擴大為保護弱者利益，綜合考量意向父母、孕母及代孕兒童的利益，使法定父母身份的認定符合各方的利益。例如，我國《涉外民事法律關系適用法》第二十五條規(guī)定：“父母子女人身、財產(chǎn)關系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律。”就采用了弱者利益保護原則。

保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現(xiàn)，現(xiàn)代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護為一般原則，弱者身份的提出，是這種一般原則的例外。這種例外的產(chǎn)生并在法律規(guī)范中得以體現(xiàn)，是人類文明高度發(fā)展的結果[21]。國際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。這種弱勢地位或者不利地位可能表現(xiàn)在當事人的經(jīng)濟地位方面，也可能表現(xiàn)在當事人的知識、技能、技術和信息方面。無論哪一方面，處于弱勢或不利地位的當事人都可能被欺詐、脅迫，以致使合法的民商事權利受到侵害。私法上的保護弱者指法律不是借助抽象人格對全體社會成員實行一體保護，而是根據(jù)人所處的具體社會關系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護[22]。弱者利益保護一直是國際私法中的一個重要理論問題，許多國際條約和有些國家的國內(nèi)立法已將其規(guī)定為法律選擇的原則，有的甚至上升為基本原則[23]。因此，將弱者利益保護作為法定父母身份認定沖突法規(guī)則的基本原則，可以解決跨國代孕中法定父母身份認定上的法律沖突，保護代孕兒童免于無父無母或無國容身的困境。

首先，將保護弱者利益作為認定法定父母身份的基本原則，有利于保護意向父母的利益。意向父母遠赴他國代孕的目的是擁有傳承自己血脈的孩子，這是人的本性與基本權利。但是，在禁止代孕的國家，意向父母的行為違背了法律的規(guī)定，且其在出生地國取得的法定父母身份很難被承認。此時，在國家公權力面前，意向父母處于弱勢地位。若嚴格適用接收國的法律，會嚴重損害意向父母的利益。

其次，將保護弱者利益作為認定法定父母身份的基本原則，有利于保護孕母的利益。孕母提供代孕服務的初衷并不是自己撫養(yǎng)代孕兒童，接收國將孕母認定為代孕兒童的法定父母，違背了孕母的意志。同時，多數(shù)孕母來自比較貧困的地區(qū)，其沒有能力獨自撫養(yǎng)代孕兒童，將其認定為法定父母會加重孕母的經(jīng)濟負擔，也不利于代孕兒童的成長。此外，多數(shù)情況下，孕母與代孕兒童不存在基因聯(lián)系，故而將孕母認定為法定父母也不合適。

最后，將保護弱者利益作為認定法定父母身份的基本原則，有利于保護代孕兒童的利益，而保護代孕兒童的利益也與兒童最佳利益原則的要求相吻合?！堵?lián)合國兒童權利公約》第3條第1款明確規(guī)定，關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為首要考慮對象。亦即所有涉及兒童的行為，必須首先考慮兒童的最佳利益。以《公約》的生效為契機，各國修訂了本國親子法律制度，逐漸將“兒童最佳利益”作為確定兒童法定父母身份的基本原則。例如，我國《未成年人保護法》確立了“最大限度地保護未成年人利益”和“未成年人利益優(yōu)先”兩大基本原則，《婚姻法》在開篇亦表明“保護婦女、兒童和老人的合法權益”?？梢姟皟和罴牙妗币彩俏覈改缸优P系法的價值追求，代孕所生兒童法定父母身份的認定也應以“兒童最佳利益”為基本指導原則來解決?！皟和罴牙妗笔侵冈谟嘘P兒童的相關規(guī)范中，兒童利益有優(yōu)先地位，在兒童利益優(yōu)先之下兼顧父母利益[24]。

但是，有些學者認為制定統(tǒng)一的沖突法規(guī)則沒有必要，現(xiàn)有國際條約可以解決跨國代孕中的法定父母身份認定上的法律沖突問題。例如，有學者認為可以通過1961年海牙取消外國公文認證要求的公約(簡稱海牙免認證公約)來解決跨國代孕中的法律沖突。該學者認為，解決跨國代孕中的父母身份與國籍問題應依據(jù)海牙免認證公約的規(guī)定，明確要求公約成員國承認其他成員國的公文，亦即一成員國依本國法出具的有效身份證明在其他成員國應該擁有同等的法律效力，而不論該出生證明是否符合其他成員國的法律規(guī)定[25]。但是，海牙免認證公約的宗旨在于取消外國公文的外交或領事認證，使文書在成員國之間流轉時免除領事認證手續(xù)，僅需文書發(fā)出國外事主管機關簽發(fā)的附加意見證明書即可，以便利貿(mào)易與投資。且該公約僅僅是對公文的第一級簽發(fā)人的認證，證明其真實性并有權利進行認證，而不考慮該公文的內(nèi)容在接收國是否合法。也就是說，依據(jù)海牙免認證公約的規(guī)定，代孕兒童出生地國出具的出生證明或法院裁決僅僅是免除了外交或領事認證，對其是否符合接收國法律則由接收國自己決定。而接收國可以基于出生證明或法院裁決違反本國法律的理由否認其有效性。因此，該公約并不能實際解決跨國代孕中法定父母身份認定上的法律沖突。

五、結語

隨著全球化及醫(yī)學輔助生殖技術的發(fā)展，跨國代孕現(xiàn)象將呈現(xiàn)逐步擴大的趨勢，由此導致代孕兒童法定父母身份不確定的問題不斷發(fā)生。這引起了一些跨國法律的發(fā)展，包括父母子女關系的法律，但是由于這些法律發(fā)展并沒有實現(xiàn)全球統(tǒng)一，因此跨國代孕中法定父母身份認定沖突問題的解決仍然會面臨很多困難。由于各國文化、政治和社會環(huán)境的不同，其突破基于DNA檢測確定父母身份的傳統(tǒng)規(guī)則解決跨國代孕法定父母身份認定沖突問題的方法也各不相同。到目前為止，各國就新情況下如何認定和承認法定父母身份還沒有達成國際共識。但是，我們必須承認代孕兒童的存在已經(jīng)成為既定事實，不能由無辜兒童來承擔成年人違法行為的懲罰后果。因此，需制定統(tǒng)一跨國代孕中法定父母身份認定的沖突法規(guī)則，將保護弱者利益作為統(tǒng)一沖突法規(guī)則的導向，為這些無辜的代孕兒童確定最有利于其成長的家庭環(huán)境及法定父母，為他們的最終歸宿提供法律保障。

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責任編輯:聞 剛

On the Legal Conflicts of the Determining Legal Parentage in Transnational Surrogacy

Gao Sheng Wang Honggen

(ShandongUniversityofScienceandTechnology,QingdaoShandong266590)

With the development of globalization and medical technology,transnational surrogacy trends to gradually expand.Some issues such as the wacertainty of the legal parentage of the children from surrogacy are gradually attracting the attentions of the society.Because of the different attitudes to surrogacy and the conflicts in the determining legal parentage in the countries around the world,the children from surrogacy may have no father or no mother.The application of existing conflict law rules does not prevent such consequences.In order to determine legal parentage for children from surrogacy and protect their legal interests,it is necessary to unify the conflict law rules and to provide legal protection for them.Protecting the interests of the weak can be the basic principle to make transnational surrogacy convention.

legal parentage; legal conflict; transnational surrogacy; the interests of the weak

2017-02-20

系山東科技大學研究生科技創(chuàng)新項目“跨國代孕中法定父母身份確定的法律沖突問題研究”的階段性成果(項目編號：SDKDYC170243)。

高升，男，山東科技大學文法學院副教授、法學博士，主要研究方向：國際法、國際文化遺產(chǎn)保護法；王洪根，女，山東科技大學文法學院碩士研究生，主要研究方向：國際法學。

D997

A

2095-3278(2017)04-0159-08