陳 光

·政治文明與法律發(fā)展·

區(qū)域合作協(xié)議：一種新的公法治理規(guī)范

陳 光

（大連理工大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)部，遼寧大連116024）

區(qū)域合作協(xié)議是我國區(qū)域發(fā)展與治理實(shí)踐中出現(xiàn)的一種新的制度形式。對于區(qū)域合作協(xié)議的屬性和效力，盡管可以分別從“是行政契約還是行政合同”、“是硬法還是軟法”的理論框架中進(jìn)行分析，但是區(qū)域合作協(xié)議具有復(fù)雜性和特殊性，它難以被簡單地視為一種行政契約或者具有軟法效力。將區(qū)域合作協(xié)議視為區(qū)域發(fā)展與治理實(shí)踐中一種獨(dú)立的規(guī)范形式，更為可取。鑒于區(qū)域合作協(xié)議包含政府合作與績效共享的理念，對傳統(tǒng)的政府治理模式而言是明顯的改變，因此我們可以期待區(qū)域合作協(xié)議成為一種新型的公法治理規(guī)范。

區(qū)域合作協(xié)議；行政契約；軟法；公法治理規(guī)范

一國行政區(qū)劃的設(shè)置除了受地理和文化因素影響外，還要考慮滿足政府更好實(shí)施管理或提供服務(wù)的需要。各級政府在各自的權(quán)限范圍內(nèi)處理著政治、經(jīng)濟(jì)和社會等諸領(lǐng)域的公共事務(wù)。然而，一方面，很多公共事務(wù)是超出法定的行政區(qū)劃的，如環(huán)境、流域甚至經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題，另一方面，很多公共事務(wù)只依靠政府的治理是難以取得良好效果的，需要社會組織和公眾的參與。因此，保持一種開放的與合作的姿態(tài)，注重政府之間以及政府與社會之間的合作，對于提升未來政府的治理績效有著重要的意義。近幾年再度興起的區(qū)域規(guī)劃與治理，在某種意義上可以視為對既有的行政區(qū)劃制度下經(jīng)濟(jì)社會管理與發(fā)展模式的一種自覺調(diào)整，主要目的之一便是克服各級政府在應(yīng)對區(qū)域性公共事務(wù)時所存在的缺陷。為了落實(shí)區(qū)域發(fā)展規(guī)劃、更好地實(shí)現(xiàn)區(qū)域治理，各種政府間的橫向合作協(xié)議得以簽訂和實(shí)施。例如，僅長江三角洲地區(qū)各省市政府或其職能部門之間迄今就已簽訂了三十余項(xiàng)合作協(xié)議，內(nèi)容涉及道路運(yùn)輸、環(huán)境保護(hù)和社區(qū)教育等方方面面。泛珠江三角洲地區(qū)的合作協(xié)議數(shù)量達(dá)百余件，內(nèi)容涵蓋更為廣泛。那么，該如何認(rèn)識這些區(qū)域合作協(xié)議的屬性和效力？我們可否將其視為一種獨(dú)立的區(qū)域治理規(guī)范？區(qū)域合作協(xié)議的簽訂與實(shí)施是否意味著一種新的公法治理模式興起？本文結(jié)合我國區(qū)域治理中的合作協(xié)議及其實(shí)施情況，對以上問題進(jìn)行探析。

一、行政契約還是行政合同：區(qū)域合作協(xié)議的屬性之惑

近年來，在區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會一體化的進(jìn)程中，各區(qū)域都出現(xiàn)了兩類重要的制度形式：區(qū)域發(fā)展規(guī)劃和區(qū)域合作協(xié)議。由于區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會一體化從屬于我國以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的發(fā)展總框架，因此政府仍是區(qū)域發(fā)展和治理的主要推手，所有的區(qū)域發(fā)展規(guī)劃皆出自政府，而區(qū)域合作協(xié)議的參與締結(jié)者也主要為該區(qū)域內(nèi)的有關(guān)政府或政府職能部門。就區(qū)域合作協(xié)議而言，當(dāng)前幾乎所有的被規(guī)劃的區(qū)域如泛珠三角、長三角和京津冀等都簽訂了大量的各類合作協(xié)議，其數(shù)量龐大。例如，在《區(qū)域合作協(xié)議匯編》一書中，編者共收錄了各類區(qū)域合作協(xié)議125份。再如，在《行政協(xié)議：區(qū)域政府間合作機(jī)制研究》一書的第一章中，作者共收集整理了185份區(qū)域合作協(xié)議，并遴選了其中的138份作為分析研究的樣本［1］48－62?？傊?，區(qū)域合作協(xié)議作為一種制度現(xiàn)象，在我國區(qū)域發(fā)展和治理實(shí)踐中起重要作用，并開始引起政府決策者的重視且在正式制度（如地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章）上予以回應(yīng)。然而，對于區(qū)域合作協(xié)議的理論總結(jié)和提升，相關(guān)研究仍很不足。

究竟該如何認(rèn)識區(qū)域合作協(xié)議的法律屬性，它與一般的私法合同或行政合同相比，存在哪些異同呢？對此，我們先分析行政契約與行政合同的差異。一般而言，人們提到合同往往想到是一個民法概念，而且多會與經(jīng)濟(jì)合同相聯(lián)系。我國《合同法》對“合同”的定義是“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”（第2條）。盡管這一界定并沒有將合同限定為經(jīng)濟(jì)合同，但是合同法所規(guī)定的主要合同類型基本都屬于經(jīng)濟(jì)類合同。相比較而言，契約既可以是經(jīng)濟(jì)性的，也可以是非經(jīng)濟(jì)性的（如婚約、社會契約和宗教之約等），因此契約的外延要大于合同的外延。對于“契約”與“合同”在我國法制史上的糾葛與區(qū)別，“我國古代的契約制度有著相當(dāng)悠久的歷史和復(fù)雜多樣的形式。合同只是契約形式的一種，嚴(yán)格地說，它是驗(yàn)證契約的一種標(biāo)記，猶如今天的押縫標(biāo)志，它本身并不是當(dāng)事人之間的協(xié)議”［2］。依此推之，行政合同也可以視為行政契約的一種類型。

然而，有些學(xué)者并未嚴(yán)格區(qū)分行政契約與行政合同，而是較為籠統(tǒng)地將二者視為同一所指。例如，“行政契約是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的，與行政相對人通過意思表示一致而締結(jié)的關(guān)于設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系的協(xié)議”［3］。這一定義與一些立法文本中關(guān)于行政合同的定義并無二致，例如《湖南省行政程序規(guī)定》第93條第1款就載明：“本規(guī)定所稱行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人或者其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。”不過，也有一些學(xué)者認(rèn)為行政契約與行政合同是存在差異的。例如，余凌云分析了我國行政法學(xué)者對行政契約范疇廣義和狹義的區(qū)分后，認(rèn)為狹義的理解只認(rèn)同那些與民事合同相近的混合契約形態(tài)，而把市場經(jīng)濟(jì)中的契約觀念援引到公法領(lǐng)域之后出現(xiàn)的任何類似契約的形態(tài)都認(rèn)為是行政契約的廣義認(rèn)識是可取的，最后他還明確指出：“狹義的觀點(diǎn)過于保守……這就是為什么我更偏好使用‘行政契約’而非‘行政合同’的緣故。行政契約實(shí)際上已經(jīng)與民事合同漸行漸遠(yuǎn)，因此要從術(shù)語、概念范疇等問題上與之有所區(qū)別?！保?］筆者贊同這一觀點(diǎn)，認(rèn)為行政合同的締結(jié)雙方主要是行政機(jī)關(guān)和非行政機(jī)關(guān)，也即行政機(jī)關(guān)基于公共管理或服務(wù)的目的，而與公民、法人或其他組織所簽訂的一種協(xié)議，而行政契約應(yīng)該作為一個上位概念，涵蓋了行政合同這一制度形式的外延，同時也包括行政機(jī)關(guān)之間基于共同或協(xié)調(diào)實(shí)施公共管理或提供公共服務(wù)目的而締結(jié)的合作協(xié)議?；谶@一認(rèn)識，區(qū)域合作協(xié)議也不同于行政合同，但絕大多數(shù)區(qū)域合作協(xié)議可以納入行政契約的范疇，被視為行政契約的具體類型之一。

當(dāng)然，問題并沒有這么簡單。僅僅停留在將區(qū)域合作協(xié)議簡單地視為一種行政契約的層面而不作任何深入分析，沒有任何意義。區(qū)域合作協(xié)議所指向的制度形式及其實(shí)踐問題看似明確，實(shí)際上無論是區(qū)域合作協(xié)議本身還是其實(shí)踐，都存在許多問題需要以一種更加精細(xì)的眼光去審視和思考。例如，除了區(qū)域合作協(xié)議這一概念外，學(xué)者們還使用了“區(qū)域性行政協(xié)議”、“區(qū)域行政協(xié)議”、“區(qū)際行政協(xié)議”和“?。ㄊ校╇H協(xié)議”等不同的名稱，盡管這些概念大體探討的是同一種制度現(xiàn)象，但是名稱的差異本身也能反映細(xì)微但重要的問題。那么，區(qū)域發(fā)展或治理中簽訂的合作協(xié)議是否都是“行政性”的，這需要從區(qū)域合作協(xié)議的締結(jié)主體和具體內(nèi)容等方面來進(jìn)行判斷。

先就區(qū)域合作協(xié)議的締結(jié)主體來看，區(qū)域性行政協(xié)議的締約主體以省級機(jī)關(guān)為主，而非行政機(jī)關(guān)也廣泛參與到區(qū)域行政協(xié)議的締結(jié)過程中。但是，實(shí)踐中還存在著諸如由中共浙江省委教育工作委員會、浙江省教育廳、上海市教育工作委員會、上海市教育委員會共同簽署的《關(guān)于加強(qiáng)滬浙兩地教育交流合作的意見》這樣的協(xié)議，那么，“黨的機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)共同締結(jié)的協(xié)議性質(zhì)如何”呢？［5］其實(shí)，除黨的機(jī)構(gòu)參與到區(qū)域合作協(xié)議的締結(jié)中之外，還有如社科聯(lián)、旅游協(xié)會等非行政機(jī)關(guān)，以及香港或澳門特區(qū)政府參與的特殊的或非行政性的區(qū)域性的合作協(xié)議。隨著近年來實(shí)踐中行政合同或行政契約的大量出現(xiàn)，相關(guān)理論研究也受到重視，但無論是行政合同制度還是行政契約理論，此處所謂的“行政”都默認(rèn)為是與國家行政機(jī)關(guān)（各級政府及其職能部門）的公共管理或服務(wù)行為相關(guān)的。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)衡量，區(qū)域合作實(shí)踐中所締結(jié)的各類合作協(xié)議已超出純粹的“行政性”范疇，無法用“區(qū)域性行政協(xié)議”或“行政契約”這樣的所謂上位概念來加以統(tǒng)稱，或許繼續(xù)使用區(qū)域合作協(xié)議這一術(shù)語來指稱區(qū)域發(fā)展與治理實(shí)踐中所出現(xiàn)的各類合作協(xié)議，更為妥帖。

就區(qū)域合作協(xié)議的具體內(nèi)容而言，大部分合作協(xié)議是有關(guān)某一領(lǐng)域公共事務(wù)如何進(jìn)行合作或協(xié)調(diào)的約定，而這些公共事務(wù)則是參與締約的政府或其職能部門的職權(quán)所及之事務(wù)，如《泛珠三角區(qū)域農(nóng)業(yè)合作協(xié)議（2005年）》和《關(guān)于長三角食用農(nóng)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化互認(rèn)（合作）的協(xié)議（2003年）》等，此類協(xié)議是具體事務(wù)型協(xié)議。也有一些合作協(xié)議屬于促進(jìn)或保障區(qū)域合作的制度性或組織性的協(xié)議，如《泛珠三角區(qū)域合作日常工作辦公室工作制度（2005年）》和《環(huán)渤海區(qū)域合作市長聯(lián)席會章程（2008年）》等，此類協(xié)議是組織型協(xié)議。如果將行政契約定位為行政機(jī)關(guān)基于公共管理或服務(wù)目的而締結(jié)的協(xié)議，那么這些制度性或組織性的協(xié)議就不能被視為嚴(yán)格的行政契約。畢竟行政契約應(yīng)該具有對外的指向性，是兩個或兩個以上行政機(jī)關(guān)針對具體的公共事務(wù)治理而簽訂的協(xié)議，它并不等同于行政機(jī)關(guān)締結(jié)的協(xié)議。因此，在研究區(qū)域發(fā)展和治理實(shí)踐的各種合作協(xié)議時，不必糾結(jié)其是否具有行政屬性而一定將其納入行政契約的范疇。正確的選擇是，在弄清楚這些協(xié)議的締結(jié)主體之后，明確各自所欲實(shí)現(xiàn)的公共治理目標(biāo)，然后從應(yīng)然和實(shí)然兩個層面判斷或考察這些合作協(xié)議的效力與功能，針對其不足提出改進(jìn)這類制度形式的建議。

二、硬法還是軟法：區(qū)域合作協(xié)議的效力之辨

締結(jié)區(qū)域合作協(xié)議的目的在于實(shí)現(xiàn)區(qū)域共同治理，而目的能否實(shí)現(xiàn)或者在多大程度上實(shí)現(xiàn)，從應(yīng)然的角度講與協(xié)議的效力有關(guān)，從實(shí)然的角度看則是協(xié)議的實(shí)效問題。以協(xié)議的方式來促進(jìn)區(qū)域政府或其他主體之間的合作，并非中國所獨(dú)有的一種現(xiàn)象。美國區(qū)域合作中的州際協(xié)定是常見的一種制度形式。“在美國，州際協(xié)定是參與州之間的合同，就像一般民事合同對個人或公司的效力一樣，州際協(xié)定對成員州具有約束力。并且，州際協(xié)定的效力優(yōu)先于成員州在締結(jié)該協(xié)議之前頒布的法規(guī)，甚至有時也優(yōu)先于此后新制定的法規(guī)?！保?］65關(guān)于我國長三角地區(qū)存在的行政協(xié)議的效力，可以“把行政協(xié)議作為法律規(guī)范性文件來對待，使行政協(xié)議不僅僅約束締約方（法律規(guī)范性文件的制定者），而且也約束轄區(qū)內(nèi)所涉及的公眾”［6］66。其實(shí)，區(qū)域合作協(xié)議在締結(jié)前后同樣要協(xié)調(diào)好與各締結(jié)方立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的規(guī)范性法文件的效力關(guān)系，在這一問題上美國對待州際協(xié)定效力的做法值得我們借鑒，即區(qū)域合作協(xié)議的效力優(yōu)先于各方締結(jié)協(xié)議前已經(jīng)頒布的法規(guī)或規(guī)章，除非在合作協(xié)議中有明確的保留性聲明或例外條款等。至于區(qū)域合作協(xié)議是否應(yīng)作為規(guī)范性法文件，或者該將其視為怎樣的一種法律規(guī)范類型，從而在此基礎(chǔ)上確定區(qū)域合作協(xié)議的效力問題，我們可從硬法—軟法的理論視角進(jìn)行分析。

根據(jù)羅豪才、宋功德的觀點(diǎn)，“以法規(guī)范能否運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施為分水嶺，我們可以將整個法規(guī)范體系一分為二：能夠運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律規(guī)范，它們共同構(gòu)成硬法，其余的都是不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范，它們共同構(gòu)成軟法”［7］。因此，劃分硬法與軟法的一個基本標(biāo)準(zhǔn)為是否以國家強(qiáng)制力作實(shí)施保障，而這一標(biāo)準(zhǔn)主要是從規(guī)范效力的來源及其保障程度的角度來確定的，更多地是關(guān)注作為一種規(guī)范的硬法或者軟法。除此標(biāo)準(zhǔn)外，我們還可以從法規(guī)范的創(chuàng)制過程或生成方式來區(qū)分硬法和軟法。田飛龍?jiān)谘芯楷F(xiàn)代行政的合作性問題時，提出了“規(guī)則化軟法”和“過程化軟法”之分，而所謂“過程化軟法”研究的是“軟法的生成過程、這一過程的合作機(jī)制、協(xié)商技術(shù)以及相關(guān)的程序規(guī)則”［8］。這對于我們理解硬法和軟法的區(qū)別和各自的特征有重要啟發(fā)意義。相較于軟法而言，硬法的創(chuàng)制或生成過程更為正式和嚴(yán)格，大致可等同于按照正式立法程序而創(chuàng)制的國家制定法，這與硬法以國家強(qiáng)制力作為其實(shí)施保障在邏輯上是一致的。軟法的生成方式則較為靈活和多樣，注重協(xié)商與合作應(yīng)是軟法創(chuàng)制的內(nèi)在要求或基本品質(zhì)。

若依據(jù)上述兩個標(biāo)準(zhǔn)——國家強(qiáng)制力和生成方式——來評判區(qū)域合作協(xié)議的法規(guī)范屬性，我們很難將其列入硬法或者國家制定法的范疇。區(qū)域合作協(xié)議并非由享有國家立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)按照法定的立法程序創(chuàng)制，更談不上以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施。因此，如果在國家制定法的意義上來使用“法律規(guī)范性文件”這一概念，那么不能將區(qū)域合作協(xié)議視為一種“法律規(guī)范性文件”。對于“法律規(guī)范性文件”這一概念，有三種不同的理解：一是將其定位為規(guī)范性法律文件即立法文件，此時它等同于國家制定法；二是將其理解為一種由特定國家機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序予以批準(zhǔn)或認(rèn)可的非立法性文件，如經(jīng)過人大批注的政府工作報告、財(cái)政預(yù)算方案、區(qū)域發(fā)展規(guī)劃乃至司法判決等；三是將其寬泛地理解為受到國家法認(rèn)可并予以保障的規(guī)范性文件，或者能夠界定相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件，如公司或社團(tuán)章程、經(jīng)濟(jì)合同、財(cái)產(chǎn)協(xié)議或遺囑等。第三種準(zhǔn)確的表述應(yīng)該是“受到法律認(rèn)可或保護(hù)的規(guī)范性文件”，并且第二種和第三種所謂的“規(guī)范性”文件，也不同于一般意義上具有一定普遍適用性的規(guī)范性文件。

如果在后兩種意義上來綜合理解“法律規(guī)范性文件”，那么區(qū)域合作協(xié)議是否可以被視為得到國家制定法認(rèn)可并予以保障的非立法性規(guī)范文件呢？區(qū)域合作協(xié)議的簽訂和實(shí)施對于各參與締結(jié)方而言，都非一般性事務(wù)而應(yīng)屬于地方政府重大決策的事項(xiàng)，需要遵循較為嚴(yán)格的決策程序。例如，《重慶市政府重大決策程序規(guī)定》（2005年）第3條明確列入政府重大決策的事項(xiàng)范圍有：“（四）城市總體規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、自然資源開發(fā)利用總體規(guī)劃、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等專業(yè)規(guī)劃；（七）產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃的制定或調(diào)整，產(chǎn)業(yè)區(qū)域布局的規(guī)劃或調(diào)整；（九）土地管理、勞動就業(yè)、社會保障、科技教育、文化衛(wèi)生等方面的重大措施；（十）其他關(guān)系基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性、全局性需由政府決策的重大事項(xiàng)”等。為了確保地方政府決策尤其是重大決策的科學(xué)性和民主性，這些被列入重大決策的事務(wù)需要遵循法定的程序，而這些程序至少從形式上看是非常嚴(yán)格的。例如，《江西省縣級以上人民政府重大行政決策程序規(guī)定》第7條就政府作出重大決策時所應(yīng)遵循的程序作了明確規(guī)定，具體需經(jīng)過這樣七個環(huán)節(jié)：調(diào)查研究、專家論證、征求意見、部門協(xié)調(diào)、合法性審查、集體討論和結(jié)果公開。隨著我國法治建設(shè)尤其是依法行政的不斷發(fā)展，區(qū)域合作協(xié)議內(nèi)容的確定及其簽訂，必將更為明確地被納入地方政府重大決策范圍而應(yīng)經(jīng)過嚴(yán)格的決策程序，加之其自身所具有的契約屬性，區(qū)域合作協(xié)議也將因?yàn)榻?jīng)過了法定決策或批準(zhǔn)程序而具有了法律文件屬性，從而也就具有了明確的非立法性規(guī)范的拘束效力。

經(jīng)分析可知，區(qū)域合作協(xié)議雖不具有國家制定法的效力，但仍具有較為明確的規(guī)范拘束力，我們甚至可以將其視為一種具有規(guī)范效力的法律文件。那么，這是否意味著我們可將區(qū)域合作協(xié)議視為一種軟法規(guī)范，從而表明其具有軟法的拘束效力呢？誠然，區(qū)域合作協(xié)議無論從其生成方式還是實(shí)施保障機(jī)制方面，都與軟法有著非常相似的屬性或特征。對于區(qū)域合作協(xié)議的軟法特征，有學(xué)者從制度構(gòu)建、締結(jié)和運(yùn)行過程以及效力生成方面進(jìn)行了闡述。例如，“超然的、權(quán)威的協(xié)議執(zhí)行機(jī)關(guān)的缺位致使區(qū)域性行政協(xié)議淪為基于締約方各自利益目標(biāo)而結(jié)成的松散的、不穩(wěn)定的政策聯(lián)盟”［9］69，并且“效力實(shí)現(xiàn)機(jī)制的不確定性致使區(qū)域性行政協(xié)議面對違約行為表現(xiàn)出過分的蒼白和乏力”［9］69。盡管如此，筆者仍然認(rèn)為典型的區(qū)域合作協(xié)議不屬于軟法規(guī)范，其本身是區(qū)域治理多元規(guī)范中一種獨(dú)立的規(guī)范形式。

軟法這一概念最早出現(xiàn)于國際法領(lǐng)域，故也稱國際軟法。謝爾頓（Shelton）認(rèn)為，國際軟法是指條約之外的包含原則、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)或者其他預(yù)期行為聲明的任何國際文件［10］。波耶爾（Boyle）認(rèn)為，從形式上區(qū)分，條約是硬法，具有法律約束力；如果是不具有法律約束力的非條約協(xié)議，就是軟法，例如《赫爾辛基協(xié)議》。從內(nèi)容上區(qū)分，具有明確、具體承諾的“規(guī)則”是硬法；意義寬泛的“原則”、“規(guī)范”是軟法。因此，條約的內(nèi)容可能是“硬法”，也可能是“軟法”，“軟硬”是由具體條款的內(nèi)容而不是條約的形式所決定的［11］。盡管國際軟法的含義及其效力定位等對于我們分析區(qū)域合作協(xié)議具有重要的理論參考價值，但國際軟法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不能完全適用于作為一國之內(nèi)規(guī)范形式的區(qū)域合作協(xié)議。國際條約和國際慣例這兩種基本的國際法形式，是建立在明示或默示的協(xié)議或合意基礎(chǔ)上的，也即國際法本身具有鮮明的協(xié)議屬性。區(qū)分國際硬法和軟法的主要標(biāo)準(zhǔn)在于協(xié)議的規(guī)范效力強(qiáng)弱或保障機(jī)制的有效程度。一國范圍內(nèi)的國家制定法則并非建立在協(xié)議基礎(chǔ)上，而是以國家主權(quán)和強(qiáng)制力作為其效力來源和保障的。所以，在認(rèn)定國內(nèi)軟法時，雖然可參照國際軟法拘束力強(qiáng)弱的標(biāo)準(zhǔn)，但不能局限于國際軟法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不管是形式標(biāo)準(zhǔn)還是效力標(biāo)準(zhǔn)。

國內(nèi)學(xué)者在探討軟法時，一般將軟法視為公共治理的基礎(chǔ)性規(guī)范。所謂軟法，“是指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整，無需依靠國家強(qiáng)制保障實(shí)施，但能夠產(chǎn)生社會實(shí)效的法律規(guī)范”［12］。綜合本定義及相關(guān)研究，軟法首先應(yīng)該是一種具有一定普遍適用性的抽象的規(guī)范，而其所謂的“效力結(jié)構(gòu)未必完整”指的是軟法效力的實(shí)現(xiàn)主要不是依靠建立在國家強(qiáng)制力保障基礎(chǔ)上的法律責(zé)任機(jī)制，而是其他來自社會的或個體內(nèi)心的非國家強(qiáng)制性的壓力。其次，軟法在形式上表現(xiàn)為一套具有一定邏輯關(guān)系的成文規(guī)范，與國家制定法的文本具有相似性，只不過其語言表述不像國家制定法那樣嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確，而創(chuàng)制軟法的主體既可以是社會團(tuán)體、公司企業(yè)，也可以是政府或事業(yè)單位，還可以是自治性組織等。最后，軟法的內(nèi)容或調(diào)整的事務(wù)非常廣泛，但主要是屬于公共治理領(lǐng)域的事務(wù)，或與公共治理相關(guān)的基礎(chǔ)性事務(wù)。據(jù)此，國內(nèi)軟法規(guī)范主要表現(xiàn)為社團(tuán)章程、工作規(guī)則、指導(dǎo)意見、導(dǎo)向宣言以及活動要求等具體形式。

綜上，無論是具體事務(wù)型的還是組織型的區(qū)域合作協(xié)議，盡管在規(guī)范效力的作用機(jī)制方面有相似之處（如不以國家強(qiáng)制力保障，更多依靠社會制約或內(nèi)心強(qiáng)制等），但在規(guī)范形式、創(chuàng)制目的、規(guī)范表述和適用的普遍性等方面都與軟法規(guī)范存在很多差別。如有學(xué)者在論及區(qū)域性行政協(xié)議的效力時所指出的那樣，“區(qū)域性行政協(xié)議本質(zhì)上是一種契約，如同民事合同一樣，區(qū)域性行政協(xié)議強(qiáng)調(diào)的也是建立在平等互利和誠實(shí)信用基礎(chǔ)上的相對性，即一般只對締約機(jī)關(guān)具有拘束力”［13］。因此，區(qū)域合作協(xié)議既不屬于硬法也無法納入軟法的范疇，而應(yīng)將其視為一種作用于區(qū)域發(fā)展與治理事務(wù)的獨(dú)立的規(guī)范形式。

除了兩種比較典型、所占比重最大的區(qū)域合作協(xié)議外，還存在《泛珠三角區(qū)域農(nóng)村信息化合作意向書（2006年）》和《推進(jìn)環(huán)渤海區(qū)域合作的天津倡議（2006年）》等以導(dǎo)向合作為內(nèi)容的區(qū)域性協(xié)議。如果將區(qū)域合作協(xié)議定位為就何種公共事務(wù)開展區(qū)域合作以及如何開展合作的協(xié)議，那么此類協(xié)議文本并不屬于典型的區(qū)域合作協(xié)議，而更類似于一種承諾締約的合意。因此，此類表明合作意向或初步確定擬合作事務(wù)的區(qū)域規(guī)范性文件，可以納入?yún)^(qū)域治理軟法的范疇。對于這一問題，本文在此不作進(jìn)一步分析。

三、期待：一種走向合作與共享的公法治理模式

美國學(xué)者弗朗西斯·福山宣稱，“現(xiàn)代政治制度由強(qiáng)大的國家、法治、負(fù)責(zé)制所組成”，而且“政治負(fù)責(zé)制的社會將勝過沒有政治負(fù)責(zé)制的”［14］。在福山的政治秩序理論體系中，國家的建構(gòu)或者政府能力是重要的一個要素，這一理論對于理解我國區(qū)域發(fā)展與治理有啟發(fā)意義。在我國，區(qū)域發(fā)展與治理屬于政府主導(dǎo)下的公共治理具體領(lǐng)域之一。政府在期間功能發(fā)揮的強(qiáng)弱或積極與否，直接影響到區(qū)域發(fā)展與治理的成效大小。需要注意的是，政府功能的發(fā)揮可以有多種模式，那種傳統(tǒng)的、單向的行政指令模式已經(jīng)無法單獨(dú)適應(yīng)復(fù)雜多變的公共治理實(shí)踐之需要，一些新的治理模式也就在實(shí)踐中被探索出來，例如公私合作的模式、多中心治理模式以及參與式治理模式等。

公共治理模式的變化會引起法律治理模式的變遷，一些新型的法律或規(guī)范形式也得以出現(xiàn)。狄驥在考察公法變遷軌跡時，將政府與私人之間的協(xié)議達(dá)成后確定下來的契約稱為“協(xié)定式法律”，也即“與其說這些條款具有契約的性質(zhì)，倒不如說它們更具有立法的性質(zhì)”［15］。實(shí)際上，“協(xié)定性法律”等所謂“特殊法規(guī)”的出現(xiàn)并非傳統(tǒng)法律放棄對發(fā)展的公共治理實(shí)踐的調(diào)整，而恰恰是法律保持開放性、不斷自我改進(jìn)的表現(xiàn)，也反映了人們對于法律含義及其功能認(rèn)識的不斷深入。這或許正是狄驥將公法內(nèi)容和形式隨著社會發(fā)展需要而自我調(diào)整的現(xiàn)象稱為“公法的變遷”的原因。

實(shí)踐中，公私合作治理的模式作為一種新型治理模式已趨于成熟，這種模式對于公法尤其是行政法的影響非常顯著。美國學(xué)者弗里曼指出，“共同治理要求的是一種靈活、助成的政府觀念”，政府在共同治理中“必須有能力扮演多重角色：經(jīng)紀(jì)人、網(wǎng)絡(luò)管理者、監(jiān)督者、執(zhí)行者與合作伙伴”等，由此所帶來的影響是“最終可能瓦解對行政法而言如此根本的‘公’、‘私’范疇觀念”［16］。事實(shí)上，公私合作治理模式導(dǎo)致一種新的公法治理模式出現(xiàn)。這一模式要求在行政立法和執(zhí)法過程中，行政主體與行政相對人不再是單純的管理者與被管理者的“單向度”關(guān)系，而開始注重兩者之間的合作與互動，尤其強(qiáng)調(diào)行政相對人對行政過程的有效參與，由此開展的立法活動被稱為“協(xié)定立法”，執(zhí)法活動被稱為“回應(yīng)型執(zhí)法”或“柔性執(zhí)法”等。新的治理模式并不僅限于公私合作，傳統(tǒng)的政府之間的關(guān)系同樣可以呈現(xiàn)新的關(guān)系模式。所謂發(fā)生在政府之間的新的治理模式，也是一種引入了合作理念的治理模式，即尋求同級政府乃至上下級政府之間的有效溝通與合作，以更好地開展公共管理或提供公共服務(wù)。

在區(qū)域發(fā)展與治理實(shí)踐中，可將各類合作協(xié)議的出現(xiàn)及運(yùn)行，視為一種新的公法治理模式。

其一，區(qū)域合作協(xié)議是一種獨(dú)立的、新型的公法規(guī)范。法律規(guī)范可以是多樣態(tài)的，不必拘泥于硬法和軟法或者其他諸如此類界分的窠臼之中。區(qū)域合作協(xié)議有著不同于國家制定法和軟法的規(guī)范屬性，對區(qū)域發(fā)展和治理有著獨(dú)特的規(guī)范調(diào)整和引導(dǎo)意義。區(qū)域合作協(xié)議類似于一種雙方或多方參與的民事合同，只不過它所規(guī)定的不是私法主體的權(quán)利與義務(wù)，而是基于共同的公共管理或服務(wù)需要，而確定相應(yīng)的合作事務(wù)、合作機(jī)制以及合作目標(biāo)等內(nèi)容。區(qū)域合作協(xié)議指向的是公共利益，是以公法主體相互作用的方式來規(guī)制社會公共事務(wù)或增進(jìn)公共利益的一種制度機(jī)制。雖然區(qū)域合作協(xié)議在其運(yùn)行過程中存在諸如規(guī)范性不足、運(yùn)行機(jī)制不健全以及協(xié)議主體缺乏契約精神等問題［17］，但應(yīng)注意區(qū)分區(qū)域合作協(xié)議的應(yīng)然效力和實(shí)然效力的問題，也即“區(qū)域合作協(xié)議的拘束力就是這樣一種應(yīng)然、假定的法律效力，而非實(shí)際上的拘束狀態(tài)。”［18］。由于權(quán)利義務(wù)的分配以及協(xié)議條款內(nèi)容的確定建立在參與締結(jié)協(xié)議的公法主體（政府或其職能部門等）協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，因此協(xié)議的效力主要來自各方的自愿認(rèn)可與接受、公權(quán)力誠信原則以及重復(fù)博弈的合作壓力。況且，從國外的情況來看，某些行政協(xié)議尤其是美國的州際協(xié)定構(gòu)成了法的淵源。目前我國地方政府締結(jié)的行政協(xié)議雖然主要是政府間合作的事務(wù)安排，但是“相當(dāng)一部分行政協(xié)議涉及了公眾的權(quán)利義務(wù)，具有了社會規(guī)范體系中法律規(guī)則的部分功能”［1］173。盡管區(qū)域合作協(xié)議的應(yīng)然效力并不一定完全會轉(zhuǎn)化為實(shí)然的成效，但這不能從根本上否認(rèn)其規(guī)范效力的存在以及此類規(guī)范的獨(dú)特性。

在區(qū)域合作協(xié)議出現(xiàn)之前，公法尤其是行政法的一個基本功能是通過對行政權(quán)的有效規(guī)范來追求良好行政，這一公法治理模式是以公法主體尤其是政府為邏輯出發(fā)點(diǎn)，較少關(guān)注行政相對人在公法治理過程中的有效參與。早期區(qū)域合作協(xié)議的締結(jié)與運(yùn)行盡管仍是有關(guān)政府占主導(dǎo)地位，但是這一規(guī)范所反映的理念或邏輯結(jié)構(gòu)已大有不同。區(qū)域合作協(xié)議的締結(jié)與運(yùn)行以服務(wù)于區(qū)域公共利益為目標(biāo)導(dǎo)向，社會公眾或傳統(tǒng)模式下的行政相對人已潛在地成為這一規(guī)范的服務(wù)對象。隨著區(qū)域發(fā)展和治理實(shí)踐的不斷推進(jìn)，公法主體尤其是政府與社會公眾之間的關(guān)系逐漸對等化或扁平化，社會公眾對區(qū)域合作協(xié)議在締結(jié)和運(yùn)行過程中的參與程度將越來越高，區(qū)域合作協(xié)議回應(yīng)社會公眾真實(shí)需要的能力將獲得更大的提升。

其二，區(qū)域合作協(xié)議的締結(jié)和運(yùn)行承載著一種新型的政府間關(guān)系，這種關(guān)系以政府合作與績效共享為基本價值理念。這是區(qū)域合作協(xié)議所包含的也是容易被忽略的一項(xiàng)重要價值，是筆者之所以將其視為一種新型公法治理規(guī)范的根本依據(jù)。眾所周知，我國的國家結(jié)構(gòu)為單一制，盡管憲法規(guī)定了地方在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下發(fā)揮地方主動性和積極性的基本原則，但是中央與地方的關(guān)系一直以來并沒有真正理順。這其中一個很重要的原因是地方的“條條主義”、互為溝壑的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，而且這種現(xiàn)象也有著或正式或非正式的制度原因。例如，《立法法》雖然規(guī)定了地方立法權(quán)，但是地方立法權(quán)的效力僅限于各自的行政區(qū)劃范圍之內(nèi)，而沒有明確授權(quán)各地方人大或政府可以跨越本行政區(qū)劃開展合作立法。這種制度上的安排一則無法從根本上消除地方政府間的低效率競爭，二則也間接地維系甚至強(qiáng)化著中央對地方的控制。誠然，這種制度安排有其合理之處，但在面對區(qū)域發(fā)展與治理尤其是如何調(diào)動地方政府更大積極性時，其弊端是非常明顯的。

面對區(qū)域合作立法因缺少明確的法律依據(jù)而難以實(shí)質(zhì)開展的困境，區(qū)域內(nèi)各地方政府通過締結(jié)區(qū)域合作協(xié)議的方式來實(shí)現(xiàn)合作治理和共同發(fā)展，而且這種合作模式非但不違反現(xiàn)行憲法和相關(guān)法律的規(guī)定，反而可以間接地為其找尋到合法性依據(jù)。具體而言，當(dāng)前我國各發(fā)展區(qū)域都依托于相應(yīng)的發(fā)展規(guī)劃，而這些區(qū)域發(fā)展規(guī)劃又大都經(jīng)過中央政府的批準(zhǔn)，由此也成為一種具有法律效力的規(guī)范文件。區(qū)域合作協(xié)議基本上都是對各區(qū)域發(fā)展規(guī)劃的進(jìn)一步落實(shí)，也即依區(qū)域發(fā)展規(guī)劃而締結(jié)。鑒于區(qū)域發(fā)展規(guī)劃已因獲批準(zhǔn)而具有正式的法律屬性，因此依此而締結(jié)的合作協(xié)議便也獲得了相應(yīng)的法律依據(jù)。這意味著參與合作協(xié)議締結(jié)的各地方政府，以此獲得了合作治理的權(quán)限。這種治理合作雖然主要表現(xiàn)在區(qū)域內(nèi)同級政府或其職能部門之間，但上級政府尤其是中央政府的默示認(rèn)可也不失為另一種意義上的合作。當(dāng)然，合作之所以能夠達(dá)成，一個關(guān)鍵原因是這種合作的確能夠?yàn)閰⑴c區(qū)域合作協(xié)議的各方帶來切實(shí)的、更大的績效，而且政府決策者也愈加理性化并愿意去共享合作所帶來的績效。

綜上，盡管區(qū)域合作協(xié)議在其締結(jié)和運(yùn)行過程中仍然存在各種欠缺，但它已經(jīng)孕育出一種新型的公法治理模式。當(dāng)然，與公共行政領(lǐng)域?qū)φδ艿钠诖粯?，區(qū)域發(fā)展或治理過程中同樣期待“善治”。公共管理學(xué)中的善治理論實(shí)際上追求的是一種多中心治理模式，也即除了政府之外，還應(yīng)該充分發(fā)揮非政府組織、社區(qū)組織或公民自治組織乃至私營機(jī)構(gòu)等的功能，使政府與社會組織共同承擔(dān)管理公共事務(wù)、提供公共服務(wù)的功能。也就是說，善治實(shí)際上是“國家的權(quán)力向社會的回歸，善治的過程就是一個還政于民的過程，善治的基礎(chǔ)與其說是在政府或國家，還不如說是在公民或民間社會”［19］。對于政府未來的治理模式，學(xué)者們還進(jìn)行過很多更為細(xì)致的研究，提出了非常具體的可參照的模式。但在改革的過程中可能會遇到的困難之一是改革的倡導(dǎo)者往往設(shè)想‘一種適合所有政府的模式’，并且認(rèn)為任何政府只要將其所選擇的新模式制度化，便可以有效地改善政府工作成效”［20］。區(qū)域發(fā)展與治理實(shí)踐中所出現(xiàn)的合作協(xié)議也是如此，它只是諸多不可缺少的規(guī)范形式之一，無法承擔(dān)起全部的以及根本無力也不應(yīng)承擔(dān)的規(guī)范功能和治理使命，但作為一種新的公法治理規(guī)范，區(qū)域合作協(xié)議理應(yīng)獲得更多的重視和更大的作用空間。

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Regional Cooperation Agreement as A New Governance Norm of Public Law

CHEN Guang
（Faculty of Humanities and Social Sciences，Dalin University of Technology，Dalian 116024，China）

The regional cooperation agreement is a new institution in the regional development and gov?ernance of our country．For its attribute and effect，although we can make some analysis from the theoretical frameworks of administrative agreement－administrative contact and hard law－soft law respectively，regional co?operation agreements have some complicacy and specificities，which can hardly be taken as an administrative agreement or have soft－law effect．It is more advisable to take regional cooperation agreement as an independ?ent norm in the regional development and governance practice．In view of the governmental cooperation and performance sharing containing in the regional cooperation agreements，which is bright change to the tradition?al governmental governance pattern，we can expect the regional cooperation agreements to become a new gov?ernance norm of public law．

regional cooperation agreement；administrative agreement；soft law；governance norm of public law

D922．1

：A

：1009－1971（2017）02－0045－07

［責(zé)任編輯：張蓮英］

2016－11－23

教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目“中國的立法體制研究”（15JZD006）；教育部人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目“區(qū)域治理多元規(guī)范結(jié)構(gòu)之優(yōu)化研究”（14YJC820004）

陳光（1982—），男，山東萊州人，副教授，碩士生導(dǎo)師，從事立法學(xué)、法律社會學(xué)研究。