梅龍生

(河南財經(jīng)政法大學 民商經(jīng)濟法學院,河南 鄭州 450046)

我國懲罰性違約金制度的理論反思和重構(gòu)

梅龍生

(河南財經(jīng)政法大學 民商經(jīng)濟法學院,河南 鄭州 450046)

懲罰性違約金是違約責任領(lǐng)域重要制度之一，其主要功能不是填補損失，而是對合同履行的擔保和對違約一方當事人的懲罰。合同當事人對懲罰性違約金的約定屬于意思自治范疇，懲罰性違約金制度的重構(gòu)應當尊重合同當事人的意志。不論在立法層面還是在司法領(lǐng)域，對合同當事人關(guān)于懲罰性違約金相關(guān)事項的約定不宜過多干預。在不違反公序良俗等私法原則的情況下，懲罰性違約金適用模式、適用范圍、數(shù)額計算標準及比例調(diào)整等，應當以合同當事人的約定為原則，同時兼顧合同雙方當事人的利益平衡。

懲罰性違約金；理論反思；制度重構(gòu)

違約金責任是合同責任領(lǐng)域的重要制度之一。從20世紀80年代起，我國《經(jīng)濟合同法》《技術(shù)合同法》《涉外經(jīng)濟合同法》《民法通則》及我國現(xiàn)行《合同法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)(以下簡稱《合同法解釋二》)均對違約金制度進行了規(guī)定，但上述法律關(guān)于違約金的構(gòu)成要素、類型和數(shù)額增減等方面的規(guī)定仍不盡如人意，特別是對待懲罰性違約金的態(tài)度并不十分明確。2009年7月7日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2009〕40號)，對違約金制度進一步細化，明確了違約金分為補償性違約金和懲罰性違約金兩個類型，并在違約金責任適用方面，堅持補償性為主，懲罰性為輔原則，但該意見對懲罰性違約金適用條件及數(shù)額調(diào)整的規(guī)定仍然是不明確的。可以這樣說，在我國民事立法上，我國現(xiàn)行違約金制度設計明顯和私法的意思自治等基本價值相悖，制約了合同當事人為自己設定權(quán)利義務的自由；對誠信社會建設和促進市場經(jīng)濟發(fā)展均未起到充分的促進作用；同時，違約金的擔保、預防、威懾和懲罰等制度功能也沒有真正的實現(xiàn)。在我國，違約金制度存在不足的主要原因是懲罰性違約金制度并沒有引起人們真正重視，這也許是受到了“法律的任務不是去阻嚇一切可能的違約，而是保證違約所造成的實際損失得到恰如其分的補償”[1]等觀點的影響。隨著我國社會經(jīng)濟的深刻變革和轉(zhuǎn)型期的中國社會對誠信供給的迫切需求，我們有必要重新審視我國現(xiàn)行法中懲罰性違約金制度。本文擬在對國內(nèi)外懲罰性違約金立法評析以及現(xiàn)有理論研究成果反思和修正的基礎(chǔ)上，重構(gòu)我國懲罰性違約金制度，全面實現(xiàn)其制度功能和社會價值。

一、兩大法系主要國家關(guān)于懲罰性違約金制度立法述評

(一)英美法系國家關(guān)于懲罰性違約金制度立法述評

英國普通法中的懲罰性違約金制度肇始于13世紀的“罰票”(Penalty Bonds)制度，也就是當事人可以在合同中約定懲罰性違約金。從17世紀中葉開始，衡平法院開始干預合同當事人在合同中關(guān)于懲罰性違約金約定的效力。到了20世紀初，受到衡平法思想的影響，英國法院的態(tài)度逐漸明朗，一般承認補償性違約金約定有效，而懲罰性違約金的約定則被認定為無效。1915年，在“Dunlop Pneumatic Tyre Co.Ltd.v.New Garageand Motor ,Co.Ltd”一案中[2],頓丁(Dunedin)法官明確表示懲罰性違約金的約定是無效的，受該案所確定規(guī)則的影響，英國法院一直以來恪守“罰金無效”規(guī)則。美國采取了和英國相同的態(tài)度，否認懲罰性違約金約定的效力。1912年頒布的《美國統(tǒng)一商法典》(Uniform Commercial Code，UCC)第2 - 718(1)條明確規(guī)定懲罰性違約金約定無效。美國的準法律《合同法重述》(第二版)規(guī)定的更為具體，該重述第355條規(guī)定：“合同救濟制度的核心目的是補償而不是懲罰。對違約者實施懲罰無論從經(jīng)濟上或是其他角度都難以證明是正確的，規(guī)定懲罰的合同條款是違反公共政策的,因而是無效的。”[3]美國法對懲罰性違約金之所以有這樣的態(tài)度，除了受衡平法思想的影響之外，還受到“違約行為并不違反道德”“效率違約”等觀念的深刻影響。美國學者霍爾姆斯認為，違約行為和道德無關(guān)，不具有道德上的可譴責性；違約無錯，因而不應當懲罰[4]。

縱觀英美法系主要國家英國和美國的合同法律制度，其判例或者制定法均承認違約金的補償性質(zhì)，而不承認違約金的懲罰性。英美法系國家的衡平法思想、違約行為不具有道德上的可譴責性和效率違約等觀念深刻影響著違約責任制度的發(fā)展方向。根據(jù)衡平法思想，任何賠償必須是合理、公平的，賠償損失不得損害任何一方利益，包括違約方的利益；同時，任何違約行為都不是過錯行為，不具有道德上的可譴責性，無需懲罰；甚至在違約帶來的利益超出履行利益時，合同當事人可選擇違約。正是上述這些觀念直接導致懲罰性違約金這種救濟方式在英美合同糾紛領(lǐng)域的適用受到極大限制。當然，在英美合同法中也存在例外，如當違約責任和侵權(quán)責任競合時，可適用懲罰性違約救濟方式；另外，在代理、保險等合同中也可適用懲罰性違約救濟方式[5]。隨著兩大法系合同制度的演進和融合，在英美合同法中，懲罰性違約金制度的適用范圍也有逐步擴大的趨勢[6]。

(二)大陸法系主要國家關(guān)于懲罰性違約金制度立法述評

受自由主義思想和私法自治觀念的影響，大陸法系國家的私法法典并不限制合同當事人關(guān)于違約金性質(zhì)、類型的約定。《法國民法典》承認合同當事人關(guān)于違約金的約定屬于意思自治的范疇，同時承認違約金兼具補償性和懲罰性。該法典第1226條首先對違約金概念進行了立法解釋，第1229條具體規(guī)定了補償性違約金和懲罰性違約金，該條第2款是對懲罰性違約金的規(guī)定。在法國，合同當事人可以在合同中自由約定違約金條款，不論這種約定是基于補償目的而作出還是為了懲罰違約行為目的而作出，都是有效的[7]。《法國民法典》第1152條還規(guī)定,法院一般不得改變合同當事人所約定的違約金,不管約定數(shù)額是否高于實際損失。直到20世紀70年代，受禁止權(quán)利濫用原則的影響，法國人才通過1975年7月9日生效的法律賦予法官變更違約金數(shù)額的權(quán)利[8]。和法國法的規(guī)定不同，《德國民法典》對違約金具有懲罰性和補償性雙重屬性的規(guī)定更加明確?！兜聡穹ǖ洹返?39條規(guī)定，遲延履行債務，即使沒有給債權(quán)人造成實際損失，違約的債務人仍然要向守約的債權(quán)人支付違約金，該違約金性質(zhì)上就屬于懲罰性違約金。該法第340條和第341條對不履行和不適當履行如何適用違約金規(guī)則也作了具體規(guī)定。對于法院是否能夠?qū)`約金的數(shù)額進行調(diào)整，《德國民法典》給予了肯定；該法第343條規(guī)定,根據(jù)違約的債務人的申請，法官可以對過高的違約金進行調(diào)整。

從上述內(nèi)容中可以看出，在法國法和德國法中,合同當事人對懲罰性違約金和補償性違約金的約定均是有效的，盡管懲罰性違約金看起來僅適用于遲延履行的場合，然而這種區(qū)分仍然有一定實踐意義。首先,大陸法系的立法表明其承認懲罰性違約金這一違約金類型，能夠解決實踐中存在的懲罰性違約金約定的效力問題，而不像英美合同法直接對懲罰性違約金的效力予以否定。其次，懲罰性違約金制度的設置能夠?qū)崿F(xiàn)法的預防、威懾和懲罰功能，同時，也能夠發(fā)揮懲罰性違約金擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能，培養(yǎng)人們嚴守合同的觀念，體現(xiàn)了合同穩(wěn)定性的基本價值。大陸法系的法國和德國之所以在其民法典中規(guī)定懲罰性違約金，主要是大陸法系的民法理論認為違約行為是過錯行為，且違約行為具有道德上的可譴責性，應當受到懲罰，這種觀念和英美法中固守的衡平思想、“效率違約”[9]理論和“違約無過錯”觀念明顯不同。正是對違約行為不同的道德評價以及是否認可“效率違約”理論，導致英美法系國家和大陸法系國家形成了對待懲罰性違約金制度不同的態(tài)度。當然，大陸法系國家關(guān)于懲罰性違約金的規(guī)定也不是完美的，法國和德國的民法典對懲罰性違約金的適用范圍、數(shù)額調(diào)整等規(guī)定仍然存在一定的問題。首先，懲罰性違約金的適用范圍模糊，僅僅適用于遲延履行，還是適用于一切違約行為，規(guī)定的不明確；其次，調(diào)整違約金數(shù)額時，其參照怎樣的標準，不明確。關(guān)于違約金制度的立法，法國民法和德國民法都承認違約金有兩個類型——懲罰性違約金和賠償性違約金，只不過對待兩種類型的違約金的態(tài)度略有不同，德國民法對懲罰性違約金和補償性違約金的態(tài)度是兩者并重，法國民法則以補償性違約金為主，懲罰性違約金為輔。不管怎樣，法國和德國關(guān)于懲罰性違約金的立法經(jīng)驗應當為我國完善違約金制度所借鑒。

二、我國關(guān)于懲罰性違約金制度的立法述評

(一)我國關(guān)于懲罰性違約金制度的立法狀況

新中國成立以后，以我國《合同法》的頒布為時間節(jié)點，我國民事法律對懲罰性違約金制度的立法大致可分為兩個階段：第一，《合同法》制定之前階段。我國《合同法》制定之前，我國違約金制度主要規(guī)定在20世紀80年代制定的三部“合同法”和《民法通則》中。1982年7月1日實施的《經(jīng)濟合同法》第三十一條、1985年7月1日實施的《涉外經(jīng)濟合同法》第二十條、1987年12月1日實施的《技術(shù)合同法》第十七條和1987年1月1日實施的《民法通則》第一百一十二條，共四個條文規(guī)定了違約金制度。這四個條文主要內(nèi)容包括三個方面：第一，違約金性質(zhì)上具有補償性和懲罰性雙重屬性。第二，違約金約定過高或者低于實際損失，當事人可以請求仲裁機構(gòu)或者法院予以適當減少或者增加。第三，在遲延履行的情況下，守約方可以向違約方主張違約金，該違約金性質(zhì)上屬于懲罰性違約金?？梢姡谖覈逗贤ā分贫ㄖ?，我國法律已經(jīng)規(guī)定了懲罰性違約金，但是對待懲罰性違約金的態(tài)度是不明確的，主要是規(guī)定的內(nèi)容不完善。具體而言，在懲罰性違約金適用范圍、適用模式和數(shù)額調(diào)整等方面，上述法律都沒有明確規(guī)定，更沒有把懲罰性違約金和補償性違約金分開規(guī)定。

第二，《合同法》制定之后階段。1999年10月1日,我國《合同法》正式生效，對于違約金的規(guī)定主要體現(xiàn)在該法第一百一十四條當中?！逗贤ā返谝话僖皇囊豢钜?guī)定了合同當事人可以在合同中約定違約金條款，但仍未區(qū)分補償性違約金和懲罰性違約金；該條第二款規(guī)定了合同當事人約定的違約金低于或者過高于實際損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加或者減少，該條第三款規(guī)定了遲延履行違約金?？傮w來看，我國《合同法》關(guān)于違約金制度的規(guī)定并沒有創(chuàng)新，只是沿襲了20世紀80年我國制定的三部“合同法”和《民法通則》的立法模式，對于違約金的類型化劃分、適用范圍及違約金數(shù)額調(diào)整的規(guī)定仍然不明確。在司法實踐中，模糊的法律規(guī)定實際上間接擴大了法官的自由裁量權(quán)，極可能導致法官過分干預合同當事人的意思自由。為了解決該問題，2009年，最高人民法院發(fā)布了《合同法解釋二》,在該解釋的第二十七條至第二十九條中，具體規(guī)定了違約金數(shù)額的調(diào)整標準，但仍然沒有將懲罰性違約金和補償性違約金分開規(guī)定。2009年7月7日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2009〕40號)，該意見改變了我國法律關(guān)于違約金規(guī)定的以往做法，明確規(guī)定了違約金分為補償性違約金和懲罰性違約金兩個類型，但在違約金制度適用方面，仍然堅持補償性為主，懲罰性為輔原則，至于懲罰性違約金數(shù)額調(diào)整的標準并沒有單獨規(guī)定，使用了同補償性違約金一樣的調(diào)整規(guī)則；同時，仍然沒有規(guī)定懲罰性違約金的適用范圍和適用模式等。

(二)我國懲罰性違約金制度存在的主要問題

由于我國法律對懲罰性違約金制度設置一直處于搖擺之中，沒有十分明確的態(tài)度，導致我國現(xiàn)行懲罰性違約金制度存在的諸多問題。

第一，是否設置懲罰性違約金制度態(tài)度不明確，隨意性較強。在我國現(xiàn)行民事法律中，違約金制度主要體現(xiàn)在《合同法》第一百一十四條和《合同法解釋二》第二十七條至第二十九條當中，但《合同法》第一百一十四條和《合同法解釋二》的三個條文對于違約金制度、特別是懲罰性違約金制度的設計不盡合理。首先，《合同法》第一百一十四條第一款所說的“違約金”是否包括懲罰性違約金不明確，爭議較大[10]。結(jié)合該條第三款的規(guī)定，我們似乎又可以得出這樣的結(jié)論，《合同法》第一百一十四條規(guī)定了懲罰性違約金，但懲罰性違約金只能適用于遲延履行的情況；如果這樣理解《合同法》第一百一十四條，懲罰性違約金適用的范圍將會大大縮小，其他違約行為不能適用懲罰性違約金制度調(diào)整；這樣必然導致在實踐中，除了遲延履行之外，合同當事人對其他違約行為似乎不能約定懲罰性違約金。其次，對于違約金數(shù)額的調(diào)整，我國《合同法》第一百一十四條和《合同法解釋二》的三個條文并沒有將懲罰性違約金和補償性違約金區(qū)別對待；如果懲罰性違約金和補償性違約金一樣，均以實際損失為標準來調(diào)整，并且最高不得超出實際損失的百分之三十，則懲罰性違約金的約定實際上可能就喪失了擔保和懲罰功能。最后，在賠償損失責任、補償性違約金和懲罰性違約金并存的情況下，我國法律并沒有明確給予合同當事人選擇的權(quán)利；同時，在違約金性質(zhì)約定不明的情況下，法律沒有設計如何推定違約金的性質(zhì)?？傊覈F(xiàn)行法律制度關(guān)于懲罰性違約金制度設計的不合理，必然導致在司法實踐中法官漠視合同當事人關(guān)于違約金約定的真實意思，肆意行使自由裁量權(quán)。

第二，懲罰性違約金請求權(quán)構(gòu)成要件難以把握。當前，我國懲罰性違約金請求權(quán)的構(gòu)成要件還停留在學理層面，立法上并未明確懲罰性違約金請求權(quán)的構(gòu)成要件。在法學界，對于“違約行為發(fā)生”“有合法有效的懲罰性違約金的約定”等要件，學者們并沒有很大分歧，但過錯是否是懲罰性違約金請求權(quán)的構(gòu)成要件，我國《合同法》及其司法解釋沒有明確規(guī)定，只是在《合同法解釋二》中規(guī)定了過錯可以作為懲罰性違約金數(shù)額調(diào)整的考量因素。對于過錯是否可以作為懲罰性違約金請求權(quán)的構(gòu)成要件，學者們的分歧也較大[11]?；趥鹘y(tǒng)的私法理論，私法責任的主要功能是補償功能，不具有懲罰性；只是在某些特殊領(lǐng)域，比如產(chǎn)品責任領(lǐng)域、消費者權(quán)益保護領(lǐng)域，加害人有過錯，私法才會對加害人進行懲罰，但是一般會有嚴格的限制。無論是英美法系國家還是大陸法系國家的私法制度，都有類似做法，只不過適用領(lǐng)域不同。英美法系國家把過錯作為懲罰性賠償請求權(quán)的構(gòu)成要件僅限于侵權(quán)領(lǐng)域的某些特殊情形；大陸法系國家不僅在侵權(quán)責任的某些領(lǐng)域把過錯作為懲罰性賠償請求權(quán)的構(gòu)成要件，而且在違約責任領(lǐng)域還把過錯作為懲罰性違約金請求權(quán)的構(gòu)成要件；可見，兩大法系主要國家的做法不同。在我國，不論是已經(jīng)失效的三部“合同法”，還是現(xiàn)行民事法律法規(guī)均未對懲罰性違約金請求權(quán)的適用條件進行明確規(guī)定，導致司法實踐中，懲罰性違約金請求權(quán)構(gòu)成要件難以把握。

第三，缺乏對懲罰性違約金的具體規(guī)定。盡管《合同法》第一百一十四條對違約金進行了具體規(guī)定，但是并沒有明確區(qū)分補償違約金和懲罰性違約金，由此造成《合同法》第一百一十四條在違約金性質(zhì)的認定和類型化方面存在遺憾，即該條沒有具體規(guī)定違約金類型；《合同法解釋二》的第二十七條至第二十九條也未能具體規(guī)定違約金的類型。除此以外，關(guān)于懲罰性違約金的適用條件、適用范圍和數(shù)額調(diào)整規(guī)則等也沒有具體規(guī)定，這些必然導致司法適用上混亂。關(guān)于違約金的立法，較為合理的做法是，我國法律應當對補償性違約金和懲罰性違約金分別規(guī)定，既設置補償性違約金的具體條款，也設置懲罰性違約金的具體條款，明確各自的性質(zhì)、適用條件、適用范圍、適用限制規(guī)則以及數(shù)額調(diào)整規(guī)則等。

三、我國懲罰性違約金制度的理論研究現(xiàn)狀及反思

(一)我國學者關(guān)于懲罰性違約金制度的理論研究現(xiàn)狀

從20世紀70年代開始，我國就有學者開始研究懲罰性違約金制度，到目前為止，關(guān)于懲罰性違約金制度的理論研究著述頗豐，百花齊發(fā)，觀點紛呈。首先，在對待懲罰性違約金制度設置的態(tài)度上，支持設置懲罰性違約金制度的學者較多，但理由各異。大多數(shù)學者認為，懲罰性違約金制度的設置可以還原懲罰性違約金的本質(zhì)屬性，即擔保性和懲罰性，可以使合同當事人意思自治在違約金責任領(lǐng)域得以實現(xiàn)，等等[12]；但也有反對者，其主要理由是懲罰性違約金將“使受害人獲得不當利益”，背離民法的公平原則，等等[13]。其次,在懲罰性違約金請求權(quán)構(gòu)成要件方面，多數(shù)學者認為，懲罰性違約金的適用條件(或者說懲罰性違約金請求權(quán)的構(gòu)成要件)包含過錯[14]；持反對意見的學者認為，債務人的過錯程度只影響違約金數(shù)額的調(diào)整，與懲罰性違約金的成立條件無關(guān)[15]。再次，在違約金的類型化方面，有學者主張取消補償性違約金，僅保留懲罰性違約金；因為補償性違約金是合同當事人對賠償損失的事先約定，沒有該約定，守約方仍然能夠根據(jù)法律規(guī)定獲得賠償，即補償性違約金和法律規(guī)定的賠償損失責任存在功能上的重合；同時，補償性違約金也不具有擔保和懲罰功能，因此，補償性違約金可以予以廢止[16]。但也有學者認為，我國民事法律應當同時規(guī)定補償性違約金和懲罰性違約金，不同的違約金類型體現(xiàn)不同的功能，發(fā)揮不同的作用[17]。最后，在違約金數(shù)額的調(diào)整方面，有學者認為，違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則只適用于懲罰性違約金[18]；但多數(shù)學者認為，違約金數(shù)額的調(diào)整規(guī)則既適用于補償性違約金，也適用于懲罰性違約金[19]。從某個角度講，我國學者的上述觀點不無道理，但一些觀點仍有失偏頗。

(二)對我國懲罰性違約金制度的理論反思

如上所述，由于我國法學界關(guān)于違約金的功能和類型、數(shù)額調(diào)整、違約金和賠償損失之間關(guān)系，特別是懲罰性違約金的法理基礎(chǔ)、功能、適用范圍及模式、數(shù)額調(diào)整、懲罰性違約金和賠償損失之間的關(guān)系等問題,還存在著很多理解上的差異，因此，在我國懲罰性違約金制度重構(gòu)之前，需要要解決上述理論問題。

第一，關(guān)于違約金的類型和功能問題。我國民事立法應仍然堅持補償性違約金和懲罰性違約金的分類，廢除補償性違約金制度或者廢除懲罰性違約金制度均不足取。首先，補償性違約金制度的設置在實踐中仍然具有重要作用。盡管補償性違約金和我國合同制度法律制度中的賠償損失責任的功能重疊，但賠償損失的前提是損失能夠準確的計算。如果守約方的損失不易計算，應當允許合同當事人事先就賠償問題進行約定，這樣有利于糾紛的解決。其次，由于懲罰性違約金具有擔保和懲罰功能，因此，懲罰性違約金的約定，足以對合同當事人形成威懾，可以有效解決合同的履行問題，還原違約金制度的本質(zhì)屬性、實現(xiàn)其基本功能?？傊?，我國合同法律制度仍應堅持補償性違約金和懲罰性違約金的分類，各自發(fā)揮其固有的功能。

第二，關(guān)于意思自治和懲罰性違約金的關(guān)系問題。在違約金制度中，應當堅守合同當事人的意思自決。在立法和司法層面,不可基于“實質(zhì)公平”“效率違約”和“違約無過錯”等觀念對合同當事人關(guān)于懲罰性違約金的類型選擇、適用范圍、數(shù)額計算的比例和標準、和賠償損失之間的關(guān)系進行不合理干預。實際上，從合同自由的發(fā)展歷程看，合同自由并不必然導致議價能力不平等和交易不公平[20]。也就是說，合同當事人關(guān)于懲罰性違約金的自由約定，并不必然違背公平原則。由于意思自治是私法的最基本原則，在不損害公益和第三人私益的情況下，懲罰性違約金類型選擇、適用模式、數(shù)額計算的比例和標準及賠償損失之間的關(guān)系的確定等均應當尊重合同當事人的意志。在合同當事人約定不明且又不能協(xié)商一致或者嚴重違反私法公平原則的情況下，方可通過立法推定或由司法機關(guān)裁定來解決。比如，在立法層面，若合同當事人關(guān)于違約金的類型約定不明且不能達成一致意見，合同當事人關(guān)于違約金的約定應推定為補償性違約金。

第三，關(guān)于懲罰性違約金數(shù)額調(diào)整問題?；诜蓪降淖非蠛蛯贤斒氯艘馑甲灾蔚南拗?，通過法律授權(quán)司法機關(guān)可以對懲罰性違約金的數(shù)額進行調(diào)整。因違約金數(shù)額調(diào)整應當屬于法律規(guī)范中的強制性規(guī)范[21]，司法機關(guān)應當嚴格依法適用違約金的調(diào)整規(guī)則。違約金的類型、性質(zhì)和功能不同，違約金的調(diào)整規(guī)則也應有所不同。關(guān)于補償性違約金，參照我國現(xiàn)行法的規(guī)定，依據(jù)守約方的損失，根據(jù)《合同法解釋二》第二十九條的規(guī)定進行調(diào)整。關(guān)于懲罰性違約金應堅持其擔保和懲罰功能，尤其是懲罰功能。懲罰性違約金數(shù)額的調(diào)整應擔尊重當事人的約定，在兼顧公平原則的前提下進行調(diào)整。懲罰性違約金調(diào)整以違約行為造成損失為基準，比例不宜過高或者過低。比例過低，懲罰性違約金的功能則不能實現(xiàn)；比例過高，則顯失公平。如果懲罰性違約金仿照定金按合同標的額百分之二十的標準或者我國《合同法解釋二》確定的超出守約方實際損失百分之三十的標準來調(diào)整，對違約方不能起到威懾作用，懲罰性違約金制度功能得不到發(fā)揮。另外，為了保護守約人的利益和實現(xiàn)懲罰性違約金的制度功能，懲罰性違約金調(diào)整不宜依據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)定的守約人“實際損失”標準計算，而應當參照守約人的全部損失調(diào)整和計算。在全部損失難以計算的情況下，懲罰性違約金的數(shù)額調(diào)整和計算可參照合同標的額。

第四，關(guān)于懲罰性違約金和賠償損失的關(guān)系問題，即懲罰性違約金和補償性違約金、賠償損失適用時的關(guān)系選擇問題。一般情況下，無論是學理還是司法實踐，補償性違約金和賠償損失不能并用已經(jīng)得到多數(shù)學者認可，因為二者之間通常存在競合關(guān)系[22]。懲罰性違約金和補償性違約金以及懲罰性違約金和賠償損失責任是否可以并用則有不同看法。由于懲罰性違約金和賠償損失責任以及懲罰性違約金和補償性違約金的性質(zhì)和功能不同，應當可以同時適用。具體而言，補償性違約金性質(zhì)為損失賠償?shù)氖孪燃s定，具有補償功能，而懲罰性違約金功能為懲罰違約行為，因此，懲罰性違約金可以和賠償損失并用。同樣的道理，由于懲罰性違約金和補償性違約金的功能也不同，因此二者可以并用。如果懲罰性違約金既不能和賠償損失并用，也不能和補償性違約金并用，則懲罰性違約金的懲罰功能將會喪失，不能發(fā)揮其應有作用。

四、我國懲罰性違約金制度重構(gòu)必要性

我國現(xiàn)行違約金制度背離了私法自治等民法基本理念，不能有效實現(xiàn)懲罰性違約金的制度功能，也不能滿足我國當前社會經(jīng)濟發(fā)展的需要和有效解決社會誠信缺失的問題?；谖覈斍皯土P性違約金的制度缺陷，重構(gòu)我國懲罰性違約金制度有其必要性。

第一，基于私法自治的本質(zhì)要求，我國懲罰性違約金制度有必要重構(gòu)。所謂私法自治是指當事人以自己的意思設立、變更和消滅民事權(quán)利和義務關(guān)系[23]。私法自治的實質(zhì)就是由法律地位平等的當事人通過協(xié)商決定相互間的權(quán)利義務關(guān)系。在合同法領(lǐng)域，私法自治就是合同自由，主要表現(xiàn)為訂立合同的自由、選擇合同相對人的自由、合同內(nèi)容的自由、合同形式的自由、變更和解除合同的自由；當然，合同自由也應當包括合同當事人約定違約責任如何承擔上的自由。懲罰性違約金本質(zhì)上屬于合同自由的范疇，意思自治是懲罰性違約金約定產(chǎn)生的前提[24]；沒有意思自治，就沒有懲罰性違約金。法律應當尊重合同當事人的選擇，不宜進行過多干預，這是私法自治的根本要求。如果不損害社會公共利益或者第三人利益，合同當事人事先對違約責任的承擔進行約定應當合法有效，這是私法對個人意志的尊重。英美法斷然否認合同當事人對懲罰性違約金的約定效力，實際上是對私法主體意思自治的強制干預；而大陸法系的法國法和德國法限制懲罰性違約金的適用范圍實際上也是一種干預，二者均不可取。

第二，完善我國懲罰性違約金制度能夠有效實現(xiàn)違約金制度的擔保、預防、威懾和懲罰基本功能。首先，懲罰性違約金具有擔保債務履行的基本功能。補償性違約金不具有擔保功能，補償性違約金只不過是合同當事人就損失賠償數(shù)額或者損失計算方法的事先約定，真正具有擔保功能的違約金是懲罰性違約金[25]。因為懲罰性違約金的基本功能應當是擔保功能，所以當債務人不履行債務或者不適當履行債務，就應當按照約定向守約方支付違約金，無需考慮守約方是否有損失。其次，懲罰性違約金可以有效預防債務人違約，能夠?qū)鶆杖似鸬酵刈饔?，預防和威懾也是懲罰性違約金的基本功能之一。在合同中約定懲罰性違約金必然給債務人心理上造成壓力，能夠促使債務人謹慎、勤勉的履行合同義務，合同當事人的合同權(quán)利就能夠得到實現(xiàn)。最后，懲罰功能也是懲罰性違約金具有的基本功能之一，而補償性違約金則不具有懲罰功能。對于那些沒有正當理由而又故意不履行合同的當事人，其違約行為具有道德上的可譴責性，對其違約行為予以懲罰，符合社會倫理道德要求?？傊?，懲罰性違約金制度能夠還原違約金的擔保、預防、威懾和懲罰基本功能，該制度的設置具有正當性。

第三，我國市場經(jīng)濟的發(fā)展需要重構(gòu)我國懲罰性違約金制度。從世界范圍看，市場經(jīng)濟是最具效率和活力的經(jīng)濟運行載體[26]，世界上諸多國家都實行了市場經(jīng)濟體制。市場經(jīng)濟之所以受到諸多國家的青睞，主要因為市場經(jīng)濟具有極強的吸納能力和兼容能力，同時，市場經(jīng)濟的模式也具有多樣性和豐富性。市場經(jīng)濟的最重要的特征是市場主體的權(quán)、責、利界定分明，而市場主體的權(quán)、責、利界定分明以及收益與風險分配主要依靠市場主體訂立的合同來完成。有效保障市場經(jīng)濟的良性發(fā)展首先就要保證市場主體訂立的合同得到切實有效的履行，合同法中的違約責任制度是保障合同履行的最重要手段。懲罰性違約金是違約責任制度中的重要內(nèi)容之一，因其具有擔保、威懾和懲罰功能，能夠有效保障合同的履行，進而促進我國市場經(jīng)濟良性運行和發(fā)展。

第四，社會轉(zhuǎn)型期的我國對誠信供給異常迫切需要重構(gòu)我國懲罰性違約金制度。近年來，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，作為市場的主體——部分自然人、企業(yè)法人或者其他的經(jīng)濟組織的信用卻越來越差，由此導致的經(jīng)濟損失也越來越大，信用缺失正成長為我國經(jīng)濟良性發(fā)展的毒瘤。2011年5月4日的《經(jīng)濟參考報》在《中國企業(yè)信用缺失代價驚人，每年損失達6000億元》一文中提供了兩組數(shù)據(jù)：一是我國企業(yè)壞賬率高達1%至2%，且逐年增長，實際上的比率可能更高，而成熟市場經(jīng)濟國家該比率通常只有0.25%至0.5%，我國每年簽訂約40億份合同中，履約率只有50%；二是我國企業(yè)每年因信用缺失導致的直接和間接經(jīng)濟損失高達6000億元[27]，上述的兩組數(shù)據(jù)表明，誠信缺失嚴重破壞我國經(jīng)濟的良性發(fā)展。當前，社會轉(zhuǎn)型期的中國社會失信現(xiàn)象越演越烈，我國對誠信制度的供給顯得異常迫切，急需建立社會誠信體系。在合同領(lǐng)域，誠信就意味著嚴守合同約定，切實按照合同約定履行合同義務。英美法之所以無需在整個合同領(lǐng)域設置懲罰性違約金制度，主要是其有完善的信用征信制度。在我國社會諸多領(lǐng)域誠信缺失的情況下，合同當事人必須承擔更為嚴苛的法律責任，而懲罰性違約金恰好能夠滿足這一要求。由于懲罰性違約金制度是促使合同當事人全面、適當和誠信履行合同的重要手段，因此，建立完善的違約金制度、特別是重構(gòu)我國懲罰性違約金制度能夠有效的促進我國社會誠信體系建設。

第五，補償性違約金制度存在的不足需要重構(gòu)我國懲罰性違約金制度。被我國《合同法》及《合同法解釋二》重點規(guī)范的補償性違約金至少存在以下兩個方面不足：首先，補償性違約金制度功能單一。盡管我國有的學者認為，我國《合同法》第一百一十四條規(guī)定的違約金同時具有補償性和懲罰性[28]，但毫無疑義，補償性違約金僅具有補償功能。由于補償性違約金的補償功能和我國《合同法》中規(guī)定的賠償損失責任功能重疊，因此，補償性違約金責任在司法實踐中可能被賠償損失責任所取代，其作用也有限；如上所述，懲罰性違約金具有擔保、預防、威懾和懲罰功能，正好能夠彌補違約金制度的不足。其次，補償性違約金責任對獲利較多的違約行為缺乏制約。由于補償性違約金的數(shù)額調(diào)整主要依據(jù)守約方的損失大小來確定，并不考慮違約方因違約行為攫取較大利益這一因素，因此，在違約方認為其違約行為能夠給其帶來更大利益時，他就會積極違約實現(xiàn)自己利益的最大化，損害守約方的利益，補償性違約金責任對違約方的違約行為產(chǎn)生不了任何拘束作用，而懲罰性違約金則能夠有效拘束和制止合同當事人的違約行為。

綜上，由于我國合同法律制度中規(guī)定的違約金制度存在諸多不足，已經(jīng)不能滿足我國當前社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，更不能有效解決我國社會誠信缺失問題，因此，我們有必要重構(gòu)我國合同法律制度中的違約金制度，特別是重構(gòu)懲罰性違約金制度，使違約金制度在合同領(lǐng)域發(fā)揮積極作用。

五、我國懲罰性違約金制度的重構(gòu)

(一)我國懲罰性違約金制度重構(gòu)應當重視或者修正的制度性要素

重構(gòu)我國懲罰性違約金制度，除了吸收和保留現(xiàn)有制度中的合理因素之外，有四個方面的制度性要素應當在立法或者司法層面上得到重視或者修正，即懲罰性違約金約定自由、懲罰性違約金請求權(quán)構(gòu)成要件、懲罰性違約金適用范圍和懲罰性違約金數(shù)額調(diào)整標準。

第一，尊重合同當事人對懲罰性違約金相關(guān)事項的自主約定，降低立法和司法層面對懲罰性違約金的干預程度。在尊重當事人的意思自決方面，英美法系的英國和美國、大陸法系的法國和德國限制合同當事人自由約定懲罰性違約金的做法均不可取。我國懲罰性違約金制度重構(gòu)，核心是尊重合同當事人的意思自由，不僅違約金類型由合同當事人選擇，違約金的適用模式、適用范圍、違約金和損害賠償金之間的關(guān)系以及違約金數(shù)額調(diào)整比例和標準均應當尊重合同當事人的意志。在當事人對上述問題約定不明同時又協(xié)商不成時，可根據(jù)法律規(guī)定來確定；在法律沒有明確規(guī)定的情況下，方可由司法機關(guān)基于公平、公正等私法原則進行裁量。

以懲罰性違約金的適用模式為例，在立法和司法層面，應當允許和尊重合同當事人對懲罰性違約金的適用模式進行自主選擇。合同當事人可選擇的懲罰性違約金適用模式包括排他性模式、選擇性模式或并存性模式。排他性模式是指合同當事人在合同中約定，一旦違約行為發(fā)生，守約方只能選擇懲罰性違約金，排除補償性違約金和賠償損失責任的適用。選擇性模式是指合同當事人在合同中約定，違約一旦發(fā)生，合同當事人可以選擇懲罰性違約金條款，也可選擇補償性違約金條款或者選擇賠償損失，要求違約方承擔違約責任。并存性模式是指合同當事人在合同中約定，一旦違約發(fā)生，合同當事人可以同時選擇適用補償性違約金和懲罰性違約金的約定條款，或者選擇賠償損失和懲罰性違約金同時適用。我國懲罰性違約金制度重構(gòu)應當允許合同當事人自主選擇以上三種懲罰性違約金的適用模式；同樣的道理，違約金的性質(zhì)、類型、適用范圍和數(shù)額調(diào)整等也應當尊重合同當事人的約定。

第二，懲罰性違約金制度內(nèi)容中應當包含懲罰性違約金請求權(quán)的構(gòu)成要件。關(guān)于懲罰性違約金請求權(quán)的構(gòu)成要件，“四要件說”，即合法有效的合同及違約金條款、違約行為、過錯和不考慮損失[29]，并不可取。在立法層面，大陸法系的法國和德國并沒有直接規(guī)定過錯是懲罰性違約金請求權(quán)的構(gòu)成要件，我國法也是如此。從實現(xiàn)懲罰性違約金的功能角度講，“過錯”不宜作為懲罰性違約金請求權(quán)的構(gòu)成要件。首先，如果把過錯作為懲罰性違約金請求權(quán)的構(gòu)成要件，會極大縮小懲罰性違約金的適用范圍，直接導致該制度的功能喪失；同時，也不利益合同守約方利益保護。其次，我國《合同法》對違約責任歸責所堅持的基本原則是無過錯責任原則，因此，為了保證法律體系上的一致性，過錯不能作為懲罰性違約金請求權(quán)的構(gòu)成要件。不過，過錯仍然是懲罰性違約金重要的制度性要素之一，是調(diào)整懲罰性違約金數(shù)額的一個主要考量因素。綜上，懲罰性違約金請求權(quán)由以下三個要件構(gòu)成似乎較為妥當：一是懲罰性違約金的約定合法有效；二是違約行為發(fā)生；三是合同當事人違約沒有正當事由。

第三，清晰界定懲罰性違約金的適用范圍。我國現(xiàn)行法律對懲罰性違約金的適用范圍沒有明晰的界定，還停留在學者的理論探討階段。前面已經(jīng)提及，我國學者對懲罰性違約金的適用范圍分歧較大。在大陸法系的法國和德國，懲罰性違約金主要適用于遲延履行，適用范圍較小，并不可取。我國也有類似做法，《合同法》第一百一十四條第三款的規(guī)定的懲罰性違約金僅適用于遲延履行行為，但懲罰性違約金適用范圍不限于此，懲罰性違約金可適用于一切違約行為。如果懲罰性違約金僅適用于遲延履行為，則懲罰性違約金的制度功能得不到完全發(fā)揮，設置懲罰性違約金制度的意義將大打折扣，因此，在我國合同法律制度中，應當明確規(guī)定懲罰性違約金適用于一切違約行為，不僅僅限于遲延履行的行為。

第四，明確懲罰性違約金數(shù)額調(diào)整的考量因素。在合同當事人意思自治的基礎(chǔ)上，懲罰性違約金數(shù)額調(diào)整應當兼顧公平和個案正義[30]。關(guān)于懲罰性違約金數(shù)額的調(diào)整，在立法上，重點要考慮以下三個因素：一是守約方的損失情況。目前，關(guān)于懲罰性違約金的調(diào)整依據(jù)，有“合同標的額標準”和守約方“實際損失標準”兩種標準。支持“合同標的額標準”標準的學者認為，懲罰性違約金可參照我國《擔保法》規(guī)定的定金罰則采用“合同標的額標準”，保證法律體系的一致性[31]；但我國多數(shù)學者和最高司法機關(guān)的態(tài)度是采用“實際損失標準”。前文已經(jīng)述及這兩個標準均不盡合理。筆者認為，懲罰性違約金的調(diào)整標準應當以守約人的損失為標準，該損失包括預期利益損失。在守約方的損失難以計算的情況下，可考慮適用“合同標的額標準”。二是違約方的獲利情況。在違約行為發(fā)生的情況下，違約方獲利越多，懲罰性違約金調(diào)整比例越高；反之，調(diào)整比例越低。三是違約方的過錯程度。懲罰性違約金的調(diào)整必須考慮違約方的過錯程度，違約人的過錯程度越高，在道德上可譴責性越強，懲罰性違約金數(shù)額就應當越高；反之，懲罰性違約金數(shù)額越低。根據(jù)上述因素，由法官行使自由裁量權(quán)，在守約方損失或者合同標的額一倍的范圍內(nèi)確定懲罰性違約金數(shù)額。

(二)我國懲罰性違約金制度條文設計

我國未來民法典可以將違約金制度設計為三個條文，第一個條文主要規(guī)定違約金的類型，在當事人約定不明時，由法律推定。該條的具體內(nèi)容如下：合同當事人可以在合同中約定一方違約時向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的補償性違約金，也可以約定懲罰性違約金，或者同時約定補償性違約金和懲罰性違約金。合同當事人對違約金的類型約定不明，可另行協(xié)商，協(xié)商不成，推定為補償性違約金。

第二個條文主要規(guī)定違約金數(shù)額的調(diào)整的標準，補償性違約金和懲罰性違約金應采取不同做法。該條具體內(nèi)容如下：合同當事人約定的補償性違約金低于違約行為造成的損失，合同當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加；約定的補償性違約金過分高于違約行為造成的損失，合同當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當減少。合同當事人約定的懲罰性違約過分高于或者低于損失的，合同當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)根據(jù)違約方的過錯程度和違約方因違約行為獲利的情況等因素在因違約行為造成的損失一倍范圍內(nèi)予以調(diào)整；在因違約行為產(chǎn)生的損失難以計算的情況下，合同當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)在合同標的額一倍的范圍內(nèi)予以調(diào)整。

第三個條文主要規(guī)定懲罰性違約金的適用模式，其既可以和賠償損失等其他違約責任形式并存適用，亦可以和補償性違約金并存適用。當然，由于定金罰則也具有懲罰性，如果當事人在合同中約定的有定金條款，那么當事人關(guān)于懲罰性違約金的約定和定金條款只能擇一適用。該條的具體內(nèi)容如下：違約的合同當事人支付了懲罰性違約金后，還應當按照合同約定或者法律規(guī)定繼續(xù)履行合同債務或者承擔其他違約責任，但合同當事人關(guān)于定金的約定除外。

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責任編輯：李富民

The Oretical Reflection and Reconstruction of Punitive Liquidated Damages System in China

Mei Longsheng

(HenanUniversityofEconomicsandLaw,ZhengzhouHenan450046)

The system of punitive liquidated damages is one of the important system in areas of liability for breach of contract,the main function of punitive liquidated damages is not to compensate for the losses,but to guarantee the performance of contract and to penalize breach of contract party.The contract parties’ agreement on punitive liquidated damages is belonging to the scope of the autonomy of the contract parties,the will of the contract parties should be respected in the reconstruction of punitive liquidated damages system.No matter in the legislative level or in the judicial field,the contract parties’ agreement on punitive liquidated damages should not be intervened too much by law.Without violating public order and good customs,it is necessary to respect the will of the contract parties,when applicable model and applicable scope and property and amount adjustment of punitive liquidated damages be determined by judicial confirmation,sometimes,the interests balance of the contract parties should be taken into account.

punitive liquidated damages；theory reflection；system reconstruction

2017-02-28

梅龍生，男，河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授，研究方向：民法學。

D923.3

A

2095-3275(2017)03-0073-10