鄧達奇

【摘要】在實踐中，行政機關(guān)經(jīng)常會面臨著新方式是否合法的困惑。為應(yīng)對這一困局，需要認(rèn)識到實體法上對不同方式的合法性評價標(biāo)準(zhǔn)也不相同。通過程序制度對社會治理方式的創(chuàng)新進行規(guī)制，設(shè)置行政內(nèi)部監(jiān)督、立法監(jiān)督以及行政訴訟等機制對創(chuàng)新的社會治理方式進行審查監(jiān)督。

【關(guān)鍵詞】社會治理方式 創(chuàng)新 法治合法性 保障機制 【中圖分類號】D927 【文獻標(biāo)識碼】A

社會治理創(chuàng)新一直是我國改革發(fā)展的一項重要議題。尤其是2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出要創(chuàng)新社會治理體制，改進社會治理方式，將社會治理方式的創(chuàng)新納入到國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的總體戰(zhàn)略之后，實踐層面的社會治理方式創(chuàng)新也如雨后春筍般開展起來，其表現(xiàn)形式可謂是各式各樣，不一而足。

較為典型的是，一些地方人民政府為了解決城市治理的難題，紛紛推出頗具本地特色的社會治理舉措。如陜西省西安市蓮湖區(qū)人民政府通過開設(shè)城管執(zhí)法服務(wù)大廳、設(shè)置陳述申辯窗口和聽證室、在慈善協(xié)會設(shè)立城管專項救助基金等措施創(chuàng)新城管執(zhí)法體制機制，創(chuàng)建了執(zhí)法和服務(wù)治理新模式取得了良好效果。

我國當(dāng)前社會治理的諸多問題中，城管執(zhí)法問題是社會關(guān)注的熱點之一，如何有效應(yīng)對民眾的法治呼聲，是加強社會治理創(chuàng)新的前鋒陣地。上述案例中西安市蓮湖區(qū)所采取的全新服務(wù)模式正是為了便于群眾反映意見、保障城管執(zhí)法順暢所進行的社會治理方式創(chuàng)新，那些便民、利民的舉措獲得了社會公眾的普遍好評，其合法性亦得到了高度的肯定。那么到底什么樣的方式創(chuàng)新才能具備其應(yīng)有的合法性？政府究竟應(yīng)該如何進行社會治理方式的創(chuàng)新？這些關(guān)切社會現(xiàn)實的法治疑問成為了國家治理現(xiàn)代化進程中亟需解答的重大議題。

社會治理方式創(chuàng)新合法性評價體系的二元化

當(dāng)前理論上關(guān)于社會治理方式創(chuàng)新與法治關(guān)系的研究都提到了社會治理方式要依法創(chuàng)新。這一點固然是正確的，但究竟怎樣才是依法創(chuàng)新？是不是對于所有的社會治理方式的創(chuàng)新，其合法性的評價標(biāo)準(zhǔn)都是一樣的？答案是否定的。在現(xiàn)代行政法學(xué)理上，不同的社會治理方式其合法性的要求也是不一樣的。例如，莫于川教授認(rèn)為在行政管理和行政法制領(lǐng)域采用新方法、創(chuàng)立新制度，必然涉及一些規(guī)則或者界限問題。

實際上，對不同性質(zhì)的社會治理方式設(shè)置不同的法律要求這一觀點的思想淵源為德國行政法中的法律保留原則。法律保留原則是依法行政原則的一項子原則，其基本含義簡單說就是行政機關(guān)的任何行政行為，都需要法律的授權(quán)。在早期，法律保留原則要求政府所有的行為都要同時有組織法依據(jù)和行為法依據(jù)，但隨著公共行政的變遷，給付行政、服務(wù)行政的興起，法律保留原則的內(nèi)涵也在發(fā)生變化。基本的思路是對干預(yù)行政和服務(wù)行政進行區(qū)分，對于干預(yù)行政行為，必須同時具有組織法依據(jù)和行為法依據(jù)，而服務(wù)行政在行政機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)，有預(yù)算支持并且不違反平等原則即可。也就是說，依法行政原則的演變已經(jīng)放松了對服務(wù)行政、給付行政等對公民授予利益的行為的合法性要求，不需要有明確的行為法依據(jù)。

由于社會治理主要是通過公共行政實現(xiàn)的，社會治理體現(xiàn)為行政機關(guān)行使行政權(quán)的行為。因此，社會治理方式的創(chuàng)新也需符合法律保留原則。具體要求應(yīng)當(dāng)從兩個方面把握：一方面，對那些會給公民的權(quán)益造成不利或者侵害的社會治理方式，必須同時具備組織法依據(jù)和行為法依據(jù)，才能創(chuàng)新，即除了該創(chuàng)新的方式在職權(quán)范圍內(nèi)，還必須有法律明確規(guī)定了可以使用這種方式。另一方面，對于那些對公民有利的社會治理方式，只要符合預(yù)算并不違反平等原則，一般只要該方式在其職權(quán)范圍內(nèi)，行政機關(guān)即可進行創(chuàng)新。本文開篇所提到的西安市蓮湖區(qū)設(shè)立城管專項救助基金等一些方式，并非傳統(tǒng)意義上的行政行為，系地方行政機關(guān)根據(jù)服務(wù)行政、給付行政的現(xiàn)實需要，自我創(chuàng)設(shè)出一系列有效解決城管執(zhí)法難題的新型行為方式。從法律依據(jù)來看，這些方式創(chuàng)新的確不具備行為法依據(jù)，但是，由于其屬于給付行政、服務(wù)行政這類授益范疇，因此，只要這些方式遵循平等原則，并且在行政機關(guān)的職權(quán)范圍內(nèi)，便是合法的。

由此我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代法治理論對不同的社會治理方式，合法性的要求是不一樣的。總體而言，對干預(yù)行政的要求要嚴(yán)于服務(wù)行政，因此，對于服務(wù)行政中的非強制社會治理方式，政府的創(chuàng)新空間是相對較大的。

社會治理方式創(chuàng)新合法化的決策程序控制

至此，我們已經(jīng)從實體法上回答了什么樣的社會治理方式創(chuàng)新才是合法的。似乎社會治理方式的法治困惑已然得到了解決，即行政機關(guān)只需要根據(jù)不同社會治理方式遵循不同的合法性標(biāo)準(zhǔn)即可，即如果是創(chuàng)造侵害性的社會治理方式，一定要首先看是否有行為法依據(jù)，如果沒有，就一定不能創(chuàng)新。而對于有利的社會治理方式，只要有組織法依據(jù)，一般就可以創(chuàng)新。但接下來的問題是，是不是只要行政機關(guān)自己認(rèn)為其所創(chuàng)新的這個方式是服務(wù)行政，就可以隨意創(chuàng)新了呢？答案顯然是否定的。因為無論是從理論還是實踐來看，如果任由行政機關(guān)自主判斷，其很有可能會把一些干預(yù)行政也當(dāng)成給付行政、服務(wù)行政來對待，在不具備行為法依據(jù)時也進行創(chuàng)新。原因主要有兩個：一是政府由于理性局限而判斷失誤。根據(jù)有限理性理論，人的理性都是有限的，而政府是由人來運作的，因此，政府的決策不可避免地也會犯錯。加之，政府工作人員在行政管理實踐中并非都是資深的專業(yè)人士，自身知識上的局限也會導(dǎo)致決策出現(xiàn)一些錯誤，而且在具體的實務(wù)操作層面也會出現(xiàn)認(rèn)識錯誤，例如政府認(rèn)為的柔性行政方式實際上卻帶有某些干預(yù)行政的色彩，導(dǎo)致行政機關(guān)在執(zhí)法過程中無法得到行政相對人的理解和接受。二是行政機關(guān)可能出于行政任務(wù)的目的，將某些帶有干預(yù)性質(zhì)的行政行為納入服務(wù)行政這一更有利的合法性評價標(biāo)準(zhǔn)體系中，選擇這些靈活性更強、裁量空間更為寬闊的行為方式，會更加有利于實現(xiàn)其行政管理任務(wù)，從而提高社會治理的工作效率和社會效果。

綜上，如果任由行政機關(guān)自己判斷其創(chuàng)新是否屬于干預(yù)行政或者服務(wù)行政，進而選擇相應(yīng)的合法性標(biāo)準(zhǔn)，那么這些合法性標(biāo)準(zhǔn)就可能形同虛設(shè)。行政機關(guān)可能在社會治理創(chuàng)新的口號下，創(chuàng)造形形色色的“新鮮而巧妙的”壓制措施。因此，我們需要給社會治理方式的創(chuàng)新施加法律控制機制，以確保其依法創(chuàng)新。社會治理方式創(chuàng)新的法律控制機制分為兩類，第一類是其自身的程序機制，即法律設(shè)定的社會治理方式創(chuàng)新所必須經(jīng)歷的程序，以實現(xiàn)其合法化。第二類是外部控制機制，即通過法定主體對社會治理方式創(chuàng)新進行監(jiān)督以保障其合法性。這里首先探討第一類機制。如上所述，由于行政機關(guān)自己對其所創(chuàng)造的社會治理方式該遵循怎樣的合法性標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)有的法律框架下是否可以創(chuàng)新這些問題的判斷很容易發(fā)生錯誤。因此，我們可以要求其在創(chuàng)新之時履行一定的程序，通過這些程序來吸收專家、公民等其他主體的意見，以避免行政機關(guān)的主觀偏見。這些程序是所有社會治理方式的創(chuàng)新都需要遵循的，而不論是干預(yù)行政還是服務(wù)行政、給付行政。由于社會治理方式的創(chuàng)新往往是通過行政機關(guān)的一個行政決策出臺的，而幾乎很少是行政機關(guān)的某個工作人員偶然決定的，即使某個行政人員在工作中偶然有一個方式創(chuàng)新，如果其要推廣還是需要通過行政機關(guān)決策實現(xiàn)，否則，這個方式的創(chuàng)新只是個別行政人員在個別案件處理中的運用，其產(chǎn)生的影響必然不會很大。對于這種創(chuàng)新，通過行政訴訟等事后監(jiān)督機制進行調(diào)控即可。而產(chǎn)生影響較大的社會治理方式創(chuàng)新一般都是通過行政決策完成的，而且這些創(chuàng)新需要常規(guī)化、制度化也必然需要經(jīng)過行政決策，因此對社會治理方式創(chuàng)新的程序規(guī)制就主要體現(xiàn)在行政決策的程序之中。

2014年《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出要健全依法決策機制。把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定五項程序確定為重大行政決策法定程序。就社會治理方式創(chuàng)新而言，這五項程序的功能都在于在事前發(fā)現(xiàn)這個將要創(chuàng)新的方式是否屬于會造成對公民合法權(quán)益的侵害，是否有預(yù)算支持，是否違反平等原則，從而幫助行政機關(guān)作出合法的決策。例如，在合法性審查和風(fēng)險評估中，行政機關(guān)可以對照前文分析的標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定，以對此創(chuàng)新方式的法律性質(zhì)和潛在風(fēng)險作出準(zhǔn)確判斷和評價；在專家論證中，具備相當(dāng)學(xué)識背景的專家們可以就此創(chuàng)新方式的合法性問題提出專家咨詢意見，保障該決策過程的專家理性；公眾參與可以事先讓公眾了解將要創(chuàng)新的這個治理方式，并提出自己的利益訴求和意見，經(jīng)民主化的決策結(jié)果能夠增強創(chuàng)新方式的可接受性；集體討論決定則是為了防止某些領(lǐng)導(dǎo)的個人專斷，避免出現(xiàn)不成熟的創(chuàng)新方式。社會治理方式創(chuàng)新的決策方式系屬一種典型的行政決策，應(yīng)當(dāng)將其納入行政決策的法定程序中，并通過統(tǒng)一化的程序控制以保證其合法性。

社會治理方式創(chuàng)新合法性的監(jiān)督保障機制

通過為社會治理方式創(chuàng)新設(shè)置相關(guān)的程序機制，有助于在事前階段監(jiān)督行政機關(guān)合法行使行政職權(quán)，保證權(quán)力在預(yù)定的法治軌道上運行，從而實現(xiàn)通過程序控制權(quán)力的現(xiàn)代法治理念。

但是，從根源上來看卻無法杜絕其再發(fā)生的可能性。一方面，由于當(dāng)前我國行政機關(guān)、專家以及公眾參與的程序意識尚有待加強，以及這些程序制度在實際運行過程中缺乏相應(yīng)的責(zé)任追究機制，導(dǎo)致程序很大可能會流于形式，不能充分發(fā)揮其應(yīng)有的控制作用。另一方面，良好的程序運行并不能杜絕非法創(chuàng)新的發(fā)生，除了行政機關(guān)的人為因素之外，我們必須承認(rèn)程序不是萬能的，程序公正并不一定就能推導(dǎo)出一個合法的實體結(jié)果。因此，建立一套有效的監(jiān)督機制對社會治理方式的創(chuàng)新的合法性進行審查和調(diào)試，是必要的，也是可行的。綜觀當(dāng)前我國的法治框架，大致有以下三種監(jiān)督機制：

一是行政內(nèi)部監(jiān)督制度。行政內(nèi)部監(jiān)督制度是指行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)上級對下級的監(jiān)督或者同級監(jiān)察機構(gòu)的監(jiān)督。首先，需建立行政決策備案制度，將社會治理方式創(chuàng)新的決策納入進去，以便于上級機關(guān)或者同級監(jiān)察機關(guān)及時發(fā)現(xiàn)違法的社會治理方式創(chuàng)新；其次，應(yīng)當(dāng)建立行政決策責(zé)任追究制度，對于違法的創(chuàng)新決策，應(yīng)當(dāng)追究決策者的行政責(zé)任；最后，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮行政復(fù)議制度的功能，使得行政機關(guān)能夠在復(fù)議中發(fā)現(xiàn)違法的方式創(chuàng)新，從而及時糾正。

二是立法監(jiān)督。所謂立法監(jiān)督是指立法機關(guān)對行政機關(guān)在公共管理和服務(wù)中行使職權(quán)的合法性的監(jiān)督。在我國，立法監(jiān)督即是指人民代表大會的監(jiān)督。在社會治理方式創(chuàng)新方面，最主要的立法監(jiān)督手段是行政立法的備案制度。由于我國當(dāng)前的行政訴訟制度限于附帶性審查規(guī)章以下的規(guī)范性文件，因此對于規(guī)章以上的規(guī)范性文件如果規(guī)定了違反上位法或者憲法的社會治理方式，立法監(jiān)督是一種主要的糾錯機制。因為根據(jù)《立法法》規(guī)定，我國各級地方人民代表大會及其常委會有對同級政府規(guī)章的撤銷權(quán)。

三是行政訴訟制度。監(jiān)督行政是我國行政訴訟法的功能之一。行政訴訟制度對社會治理方式創(chuàng)新合法性的保障主要體現(xiàn)在兩點：其一，對于有文件依據(jù)的社會治理方式創(chuàng)新，通過個案審理和規(guī)范性文件的審查，給行政機關(guān)提供信息反饋，使其能夠及時終止違法方式的實施，并撤銷相應(yīng)的違法規(guī)定；其二，對于沒有任何文件依據(jù)或者在執(zhí)法過程中扭曲文件規(guī)定內(nèi)容創(chuàng)造的新方式，可以通過行政訴訟及時發(fā)現(xiàn)。

如前所述，我國當(dāng)前社會治理方式創(chuàng)新的法治困局主要在于合法性的評價標(biāo)準(zhǔn)和未來發(fā)展方向等問題的把握不夠明確。我們必須對癥下藥，在弄清楚問題的癥結(jié)之后，必須意識到其應(yīng)對之道的關(guān)鍵在于：一方面，國家法治是社會治理創(chuàng)新不可逾越的屏障，即干預(yù)行政必須要有行為法的明確規(guī)定，沒有法律依據(jù)的行為是不能獲得合法性評價的；另一方面，現(xiàn)代行政法治也為社會治理創(chuàng)新留下了廣闊的發(fā)展空間，在給付行政、服務(wù)行政領(lǐng)域內(nèi)，行政機關(guān)進行制度創(chuàng)新的自由度是相對較大的。因此，在現(xiàn)代公共行政變遷和合作治理興起的大背景之下，未來的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在合法的框架內(nèi)積極轉(zhuǎn)變公共行政模式，從主要依靠強制手段的單向管理轉(zhuǎn)向以非強制性、服務(wù)性為特征的合作治理，從而合乎社會治理的合法性要求，進而實現(xiàn)法治與改革創(chuàng)新的良性互動。

（作者單位：深圳市社會科學(xué)院政法研究所）

【參考文獻】

①莫于川：《從現(xiàn)代法治視角看政府管理創(chuàng)新——關(guān)于行政革新的態(tài)度、方向與界限之管見》，《法學(xué)家》，2006年第6期。

②柳硯濤：《論依法行政的規(guī)范選擇》，《法學(xué)論壇》，2013年第5期。

責(zé)編/張蕾 美編/楊玲玲