內(nèi)容摘要：現(xiàn)行民事基本法律將第1條設(shè)置為立法目的條款，是我國(guó)獨(dú)有的做法。我國(guó)民法典的第1條仍應(yīng)堅(jiān)持設(shè)置為立法目的條款?，F(xiàn)行民法體系中立法目的條款的文本表達(dá)有諸多的問(wèn)題，但其在司法實(shí)踐中發(fā)揮著利益衡量、目的論解釋等重要作用。當(dāng)前各版本民法典（民法總則）草案中的第1條在語(yǔ)言風(fēng)格、基本定位和內(nèi)容表達(dá)上存在諸多不足，為保持法典的安定性，作為立法價(jià)值的立法目的條款應(yīng)排除不必要因素的影響，以保持第1條的穩(wěn)定性?；诖?，民法典中立法目的條款的文本設(shè)計(jì)應(yīng)統(tǒng)合民法與商法之間關(guān)系、彰顯私法價(jià)值、注重憲法與民法之間關(guān)系三個(gè)基本面向。

關(guān)鍵詞：立法目的 立法宗旨 民法典編纂 目的論解釋

一、問(wèn)題的提出

自2014年黨的十八屆四中全會(huì)提出“編纂民法典”以來(lái)，民法典編纂成為學(xué)術(shù)界討論的熱點(diǎn)問(wèn)題。但目前理論界關(guān)于《民法總則》的討論，多聚焦于權(quán)利主體、客體、時(shí)效制度等問(wèn)題，而對(duì)于《民法總則》第1條立法目的條款的研究尚付之闕如，〔1 〕立法目的條款作為我國(guó)的一種立法慣例，通常在我國(guó)法律文本中第1條明確規(guī)定?，F(xiàn)行民事法律體系中，各民事單行法中均在其第1條以“為了……制定本法”的模式確立了立法目的?！? 〕2016年6月27日全國(guó)人大常委會(huì)第一次審議《民法總則》（草案），《民法總則》的出臺(tái)迫在眉睫。就《民法總則》中立法目的條款的問(wèn)題，還有諸多問(wèn)題有待深入討論，如民法典中的立法目的條款的設(shè)計(jì)與現(xiàn)行民事單行法中諸多立法目的如何協(xié)調(diào)銜接或安排，是統(tǒng)一整合成第1條，還是在各編之中均保留自身的立法目的，立法目的條款中如何體現(xiàn)民法的利益位階或價(jià)值?？梢?jiàn)，立法目的條款不僅是一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題，更是立法價(jià)值問(wèn)題。

二、關(guān)于民法典中是否設(shè)立立法目的條款的理論爭(zhēng)議

目前，理論界關(guān)于民法典（民法總則）是否應(yīng)當(dāng)將第1條設(shè)立為立法目的條款大致有反對(duì)說(shuō)與贊成說(shuō)兩種觀點(diǎn)。

（一）民法典中設(shè)置立法目的條款的“反對(duì)說(shuō)”

關(guān)于民法典中的立法目的條款“反對(duì)說(shuō)”認(rèn)為，在民法典設(shè)置立法目的條款只是宣示性規(guī)定，并無(wú)特定的立法目的。蘇永欽教授認(rèn)為，秩序法諸如民法、刑法和訴訟法等，是任何一個(gè)社會(huì)發(fā)展到一定階段必備的規(guī)范，秩序法規(guī)定目的的意義就不大?！? 〕并且，他認(rèn)為民法典加上目的宣示規(guī)定反而會(huì)把民法這樣的基本法律“做小了”?！? 〕同樣，梁慧星教授則認(rèn)為，第1條只具有一種宣示的性質(zhì)，不是實(shí)質(zhì)性的東西，不值得過(guò)分關(guān)注。起草的時(shí)候，考慮到中國(guó)立法的慣例，不想在這些問(wèn)題上唱反調(diào)。〔5 〕朱慶育教授則認(rèn)為，當(dāng)法律通過(guò)自身?xiàng)l款明確宣稱，它是為實(shí)現(xiàn)立法者特定目的而存在時(shí)，固然能夠充分反映立法者的意志，卻同時(shí)意味著法律不過(guò)是無(wú)自身獨(dú)立價(jià)值的政治工具。立法者根據(jù)政治目標(biāo)的不同，可以不受制約地為法律設(shè)定相應(yīng)的任務(wù)。〔6 〕私法中的自治充其量是實(shí)現(xiàn)特定政策目標(biāo)的手段，立法目的條款作為實(shí)現(xiàn)公共政策的目標(biāo)，手段不妨從權(quán)甚至舍棄。劉風(fēng)景教授認(rèn)為，立法目的條款的設(shè)置與否，需要根據(jù)不同的法律類型提出設(shè)置或者廢除的主張。私法領(lǐng)域尤其是民法、商法的大部分法律規(guī)范都是在對(duì)社會(huì)關(guān)系整體予以承認(rèn)的基礎(chǔ)上所作的微調(diào)或局部變動(dòng)的調(diào)整性規(guī)范，并無(wú)特定的立法目的，因此無(wú)需設(shè)置立法目的條款?！? 〕此外，徐國(guó)棟教授所起草的《綠色民法典》草案，也未將立法目的條款作為總則篇的必備內(nèi)容。

（二）民法典中設(shè)置立法目的條款的“贊成說(shuō)”

有學(xué)者認(rèn)為，民法典中應(yīng)當(dāng)設(shè)置立法目的條款。張玉敏教授認(rèn)為，作為基本法的民法不但需要表明自身的立法位階和方向，也需要展示自身的特色，第1條就是為這樣一個(gè)精神而設(shè)，民法的立法目的、宗旨和與憲法的關(guān)系就成了民法典的開(kāi)場(chǎng)白?！? 〕在我國(guó)，法律總則大多在第1條規(guī)定立法的目的、宗旨和依據(jù)。從立法技術(shù)學(xué)來(lái)看，作為法律總則，甚至非總則結(jié)構(gòu)狀態(tài)下法律文本的立法目的和宗旨，都是法律必備條款。〔9 〕所以，在王利明教授主持起草的《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》設(shè)計(jì)第1條作為立法目的條款。

（三）關(guān)于理論爭(zhēng)議的檢討

基于立法目的條款的文本表達(dá)不完善等歷史因素，目前關(guān)于我國(guó)民法典（民法總則）中立法目的條款的認(rèn)識(shí)與理論爭(zhēng)議，主要是對(duì)立法目的條款功能、地位的認(rèn)識(shí)不足所導(dǎo)致的。持反對(duì)觀點(diǎn)的學(xué)者們，主要認(rèn)為作為第1條的立法目的條款并無(wú)實(shí)際意義；而持支持觀點(diǎn)的學(xué)者們，主要基于第1條作為立法目的條款已經(jīng)成為了一種立法習(xí)慣。筆者認(rèn)為，在民法典民法總則編中有必要將第1條設(shè)置為立法目的條款，理由如下：

第一，立法目的條款已經(jīng)成為我國(guó)立法技術(shù)的一般要求。根據(jù)全國(guó)人大法工委《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》5.1的規(guī)定，“法律一般需要明示立法目的，表述為：‘為了……，制定本法，用‘為了，不用‘為”。民法典作為我國(guó)基本法律之一，須經(jīng)全國(guó)人大審議通過(guò)，因此全國(guó)常委會(huì)人大法工委是民法典（草案）起草的最主要直接的力量，也勢(shì)必將遵循《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的要求草擬草案。

第二，作為立法目的的外在表現(xiàn)形式。在法學(xué)方法論中，目的論解釋是比較重要的解釋方法之一，法律解釋所追求的目標(biāo)也有主客觀之爭(zhēng)，立法目的（法的目的）或法典的目的一直被認(rèn)為是難以確認(rèn)，即目的的模糊性與不確定性一直備受詬病。明確將立法目的在法典中的法律規(guī)范中予以設(shè)定，有利于立法目的的確定，亦有利于法律解釋?！傲⒎ǖ哪康暮妥谥际橇⒎ㄕ邽榉蛇m用者提供的立法背景信息，既是法官解釋法律的依據(jù)，為法官自由裁量提供方向和限制?！?〔10 〕此為，立法目的條款的功能所決定的。

第三，立法目的條款可以彰顯民法典的價(jià)值。法的目的價(jià)值，是指法律在發(fā)揮其社會(huì)作用的過(guò)程中能夠保護(hù)和增加的價(jià)值，〔11 〕現(xiàn)行民事法律體系的立法目的條款彰顯了我國(guó)民事立法的價(jià)值堅(jiān)持權(quán)利本位。民法的基本目的，是指民法的基本觀念，或基本任務(wù)，或基本作用，也稱之為民法的本位?！?2 〕居于民事基本法地位的《民法通則》第1條體現(xiàn)了以權(quán)利為中心，以及《侵權(quán)責(zé)任法》第1條保護(hù)民事主體合法權(quán)益為立法目的，可知中國(guó)現(xiàn)行民事立法仍屬于權(quán)利本位的法律?！?3 〕因此，作為民法典民法總則編的第1條立法目的條款同樣可以彰顯民法典的價(jià)值。

第四，基于歷史因素，新中國(guó)歷次民法典草案，均在第1條列明了立法目的。蘇永欽教授認(rèn)為，新中國(guó)所有民事立法都以第1條“開(kāi)宗明義”宣示其立法目的，原因在于民事發(fā)展是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)到宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)，在此基礎(chǔ)上“回填”一個(gè)更基礎(chǔ)的市場(chǎng)自治規(guī)范。〔14 〕此種說(shuō)法顯然不能成立的?；仡櫸覈?guó)民事立法史，自1949年以來(lái)的歷次民法典草案總則編，均將第1條作為立法目的條款。如20世紀(jì)50年代的《民法總則》草案中，幾乎都在第1條規(guī)定了立法目的條款，1955年10月5日的草案中第1條為“為保護(hù)民事權(quán)利的正確行使，以促進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義工業(yè)化和社會(huì)主義改造事業(yè)的順利進(jìn)行，保證逐步消滅剝削制度，建立社會(huì)主義社會(huì)的目的，特制定本法”； 〔15 〕在60年代的民法草案中，同樣在第1條規(guī)定了立法目的， 〔16 〕但其中內(nèi)容的表述卻有些不同；直至《民法通則》第1條規(guī)定了現(xiàn)行民法的立法目的?？梢?jiàn)，我國(guó)民法典中關(guān)于第1條列明立法目的，并非出于“回填”市場(chǎng)自治規(guī)范的原因，而是一種歷史慣性或路徑依賴的影響。

總之，民法體系中的立法目的條款既作為立法技術(shù)的一種手段，也是作為彰顯民法典立法價(jià)值的重要窗口。

三、現(xiàn)行民事法律體系中立法目的條款的表達(dá)與實(shí)踐

（一）民事單行法中立法目的條款的文本表達(dá)

1.民事單行法中立法目的條款的層次結(jié)構(gòu)和邏輯條理不夠清晰

在立法目的條款的句式結(jié)構(gòu)中，一般都會(huì)有多個(gè)動(dòng)賓結(jié)構(gòu)短語(yǔ)，其所表達(dá)的即為法律所追求的多重目的。動(dòng)賓結(jié)構(gòu)短語(yǔ)之間的關(guān)系，也影響著多個(gè)立法目的之間的層次結(jié)構(gòu)問(wèn)題。根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》（法工委發(fā)〔2009〕62號(hào)）的要求，立法目的的內(nèi)容表述應(yīng)當(dāng)直接、具體、明確，一般按照由直接到間接、由具體到抽象、由微觀到宏觀的順序排列。通過(guò)上述表格的分析與考察，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)行民事單行法中立法目的條款存在層次結(jié)構(gòu)稍顯混亂與邏輯條例不夠清晰的問(wèn)題。其一，有的民事單行法第1條遵循由具體到抽象、由微觀到宏觀的順序排列。如《民法通則》和《合同法》的立法目的條款即為如此，從當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)，到調(diào)整民事關(guān)系，再到適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)。其二，有的民事單行法則遵循由抽象到具體、由宏觀到微觀的順序排列，如《物權(quán)法》的根本目的為體現(xiàn)我國(guó)的基本經(jīng)濟(jì)制度并維護(hù)我國(guó)的基本經(jīng)濟(jì)制度，而其最直接的目的是明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用?！?8 〕但其表述是“維護(hù)國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度”居首，依次為“維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)”，因此排列順序?yàn)橛砷g接到直接、由宏觀到微觀的規(guī)則。其三，有的民事單行法關(guān)于立法目的的表述比較混亂。以《侵權(quán)責(zé)任法》為例，保護(hù)民事主體的合法權(quán)益是侵權(quán)責(zé)任法的基本目的，這一目的的實(shí)現(xiàn)途徑是“明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為”，這一目的的實(shí)現(xiàn)將促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。促進(jìn)社會(huì)和諧是侵權(quán)責(zé)任法的目的，也是所有法律的目的?！?9 〕

2.民事單行法中立法目的條款具有一定的穩(wěn)定性

立法目的條款作為法典中的第1條，具有一定的穩(wěn)定性，主要表現(xiàn)為在現(xiàn)行民事單行法中立法目的條款修訂次數(shù)比較少。《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《物權(quán)法》、《涉外法律關(guān)系適用法》、《擔(dān)保法》等單行法頒布實(shí)施后均未進(jìn)行法律條文修訂，第1條自然保持了一定的穩(wěn)定性。而《婚姻法》（1980年）、《收養(yǎng)法》（1991年）分別在2001年、1998年曾有修正案，《著作權(quán)法》也曾于2001年、2010年有過(guò)兩次修正，但并未就立法目的內(nèi)容作出調(diào)整。立法目的條款的穩(wěn)定性，符合法安定性原則。同時(shí)，法的安定性也要求立法目的條款應(yīng)保持一定的穩(wěn)定性。如齊佩利烏斯所言：“法不應(yīng)被過(guò)于輕易地修改，不應(yīng)允許一種隨機(jī)性的立法模式，使得任何興之所至的念頭都能不受約束地轉(zhuǎn)化為立法?！?〔20 〕

唯獨(dú)例外的是，《專利法》（1984年）、《商標(biāo)法》（1982年）曾多次修訂，并對(duì)立法目的進(jìn)行修正與調(diào)整，具體如《專利法》（1984年）曾于1992年、2000年、2008年通過(guò)三次修正案，其中2008年修正案對(duì)《專利法》的立法目的予以調(diào)整，將“有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新”表述調(diào)整為“推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展”，并刪除了“適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要”?！渡虡?biāo)法》（1982年）也有過(guò)三次修正案（1993年、2001年、2013年），并在2001年修正案中對(duì)立法目的予以修訂，將“促使生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”調(diào)整為“促使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。增加了“經(jīng)營(yíng)者”保證商品和服務(wù)質(zhì)量的義務(wù)，同時(shí)將“生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者”納入保障的利益群體范圍，還將“社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)”替換為“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”。

3.民事單行法中立法目的條款與政策緊密聯(lián)系

鑒于歷史條件的不成熟等因素，20世紀(jì)80年代以來(lái)，我國(guó)的民事立法的思路逐步由制定民法典轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭l(fā)轉(zhuǎn)零售”，從1986年的《民法通則》開(kāi)始，民法典的主要組成部分陸續(xù)以民事單行法的形式頒行或施行。因此，我國(guó)不同時(shí)期通過(guò)的民事單行法，具有一定的時(shí)代印記，即與當(dāng)時(shí)的政策或政治口號(hào)緊密聯(lián)系?！半S著階級(jí)斗爭(zhēng)哲學(xué)逐漸消退，‘經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑之公式開(kāi)始成為決定法律任務(wù)的主要依據(jù)……基本上，只要社會(huì)主義建設(shè)任務(wù)發(fā)生哪怕是些微的變化，法律必緊隨其后，亦步亦趨?！?〔21 〕如《民法通則》中的“適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”，到《商標(biāo)法》中的“促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”， 〔22 〕再到《物權(quán)法》中的“維護(hù)國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”，〔23 〕最后到《侵權(quán)責(zé)任法》中的“促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定”。又如2008年12月《專利法》修訂為例，將原第1條規(guī)定中的“創(chuàng)新”一詞變更為“提高創(chuàng)新能力”并單列為一項(xiàng)獨(dú)立的立法目的，這一改動(dòng)表明國(guó)家在新時(shí)期對(duì)創(chuàng)新重要性的充分認(rèn)識(shí)以及對(duì)擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的技術(shù)創(chuàng)新的重視。之所以作此修改，是因?yàn)樵谛抻啞秾＠ā非跋Γ丛?008年6月國(guó)務(wù)院發(fā)布《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，該綱要主要是為了提升我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理能力，建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家。由此也給我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)，于是立法機(jī)關(guān)相應(yīng)地將《專利法》的立法目的提升到建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家的戰(zhàn)略高度。可見(jiàn)，立法目的條款的表述與政策之間的緊密聯(lián)系，均毫無(wú)例外地顯示其在一定程度上具有銜接我國(guó)民事單行法律與政策關(guān)系〔24 〕的功能。但是，立法目的條款中存在這些不切實(shí)際的內(nèi)容，將部門(mén)法立法目的與社會(huì)主義總的立法目的弄混，這樣的語(yǔ)言使得立法目的內(nèi)容顯得空洞，不切實(shí)際，也不好指引法律制度的構(gòu)建。〔25 〕因此，不要講空話、套話，也不要把非目的性的內(nèi)容寫(xiě)進(jìn)目的條文中去。例如不要起草任何法律目的條文，都把“為了保障（或適應(yīng)）社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要”寫(xiě)進(jìn)條文中去?！?6 〕

4.關(guān)于“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)律性問(wèn)題

在我國(guó)民事單行法的立法目的條款之中，后段表述經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“根據(jù)憲法，制定本法”等語(yǔ)句。如《民法通則》、《物權(quán)法》、《繼承法》、《著作權(quán)法》等均有此類表述，甚至《繼承法》第1條直接明定“根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》規(guī)定……制定本法”。如何理解“根據(jù)憲法，制定本法”這一規(guī)范內(nèi)涵？

關(guān)于《物權(quán)法》第1條中“根據(jù)憲法，制定本法”的解釋，立法釋義中認(rèn)為“憲法是國(guó)家的根本大法，是母法，其他法律都是由憲法派生的。憲法規(guī)定大政方針，其他法律都必須體現(xiàn)憲法精神，不得與憲法相抵觸。物權(quán)法必須體現(xiàn)憲法的精神。物權(quán)法將憲法規(guī)定的我國(guó)基本經(jīng)濟(jì)制度作為立法目的，同時(shí)將基本經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為物權(quán)法的基本原則?！?〔27 〕此為“憲法母法論”的解釋，似乎由此可以認(rèn)定“根據(jù)憲法，制定本法”是一種確立法源的形式。但是，民事立法主要是對(duì)社會(huì)中的事實(shí)規(guī)則進(jìn)行確認(rèn)，屬于確認(rèn)性立法，應(yīng)當(dāng)主要遵循不抵觸的法源原則，即立法機(jī)關(guān)確認(rèn)的事實(shí)規(guī)則不得抵觸憲法上關(guān)于民事關(guān)系的直接規(guī)定?！?8 〕其實(shí)，根據(jù)立法技術(shù)角度看，“根據(jù)……，制定本法”的結(jié)構(gòu)是一種立法依據(jù)，為我國(guó)法制發(fā)展過(guò)程中的立法慣例之一。

（二）司法實(shí)踐中立法目的條款運(yùn)用的案例類型化

持反對(duì)設(shè)置立法目的條款的論者認(rèn)為，第1條只具有一種宣示的性質(zhì)，不是實(shí)質(zhì)性的東西，不值得過(guò)分關(guān)注。但事實(shí)卻并非如此，司法實(shí)踐中存在諸多運(yùn)用第1條的案例。通過(guò)對(duì)這些案例進(jìn)行類型化，大致可將作為立法目的條款的第1條在民事司法裁判中的作用分為以下幾種情形。

1.作為區(qū)分權(quán)益保護(hù)的范圍

在我國(guó)《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》和《專利法》中的第1條都明確將“合法權(quán)益”作為法律的保護(hù)范圍。因此，在實(shí)踐中，法院需要進(jìn)行區(qū)分當(dāng)事人所主張的權(quán)益是否為“合法權(quán)益”，否則將不能給予權(quán)利的救濟(jì)與保護(hù)。如在“亢某某訴山西煤炭運(yùn)銷集團(tuán)大同廣靈有限公司等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案” 〔29 〕中，法院認(rèn)為：“依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第1條之規(guī)定，為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，制定本法。該條明確規(guī)定侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的是合法權(quán)益。且依照《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第2條之規(guī)定，因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法。物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。上訴人亢某某向被上訴人山西煤炭運(yùn)銷集團(tuán)大同廣靈有限公司購(gòu)買(mǎi)該宅地基后又自行建設(shè)房屋及打井行為，均未辦理有關(guān)變更登記及審批手續(xù)，違反了物權(quán)權(quán)屬的相關(guān)法律規(guī)定，上訴人亢某某對(duì)爭(zhēng)議房屋不具有合法權(quán)益。”據(jù)此駁回上訴，維持原判?！?0 〕

2.作為判斷合同的效力考慮因素或作為補(bǔ)足性的說(shuō)明理由

判斷合同有效與否，我國(guó)《合同法》第52條作出了明確規(guī)定。但如何理解《合同法》52條第5項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”一直是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題，有的法院在判斷是否違反法律禁止性效力規(guī)定時(shí)，將是否符合立法目的作為考慮因素。在“柯某訴某公司等合同糾紛案” 〔31 〕中，法院認(rèn)為：“陳某作為柯某與陳某乙雙方共同投資成立某公司進(jìn)行‘?dāng)?shù)控四面銑的研發(fā)與生產(chǎn)事宜的策劃人，其自愿為該項(xiàng)目的成敗提供風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保，是其真實(shí)意思的表示，因該擔(dān)保的目的是為引進(jìn)柯某投資，進(jìn)行商品生產(chǎn)，符合《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第1條‘促進(jìn)資金融通，發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目的，不違反相關(guān)法律的禁止性效力規(guī)定，故該擔(dān)保行為有效。”另外，在“何某某訴王某某等房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案” 〔32 〕中，法院在認(rèn)定原告何某某與被告戴某某簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議是否有效時(shí)，首先認(rèn)為“《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的是未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書(shū)的房地產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓，并未規(guī)定轉(zhuǎn)讓就是無(wú)效的，其屬于對(duì)物權(quán)變動(dòng)的規(guī)定，而并非對(duì)合同效力性強(qiáng)制規(guī)定，其不屬于《中華人民共和國(guó)合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的合同無(wú)效的情形”。因此，未辦理房產(chǎn)證并不影響所簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議的效力。其次，又認(rèn)為“本案中的房屋系移民聯(lián)戶建房，因庫(kù)區(qū)移民遷建工作的特殊性，移民聯(lián)戶建房尚未取得房屋產(chǎn)權(quán)證便出賣(mài)房屋的現(xiàn)象在開(kāi)縣普遍存在，且開(kāi)縣房?jī)r(jià)現(xiàn)在大幅上漲，認(rèn)定本案合同有效，更能夠維護(hù)交易安全，有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展，符合《中華人民共和合同法》第1條規(guī)定的‘維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的立法目的”，據(jù)此法院認(rèn)定該房屋買(mǎi)賣(mài)合同有效。〔33 〕

3.立法目的條款作為目的性限縮的依據(jù)

法律詞語(yǔ)的文義有其本身的含義，但由于立法者的疏忽或不可預(yù)見(jiàn)等主客觀因素的影響，可能將導(dǎo)致含義涵蓋的類型超出了規(guī)范目的，因此需要采用目的性限縮進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充。目的性限縮，是指法官在適用法律時(shí)，發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律規(guī)范適用于某個(gè)特定案件，不符合法律目的的要求，則可以縮小待解釋條文的適用范圍，將該案件排除在法律規(guī)定的適用范圍之外?！?4 〕此時(shí)，立法目的是目的性限縮的依據(jù)和參照標(biāo)準(zhǔn)。在“沈陽(yáng)隆迪食品有限公司與南寧隆潤(rùn)經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案” 〔35 〕中，法院認(rèn)為，“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)并不是絕對(duì)的，根據(jù)《商標(biāo)法》第1條之規(guī)定，商標(biāo)制度確立的意義和功能不僅在于促使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)的質(zhì)量，保障消費(fèi)者和生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者的利益，而且還在于維護(hù)市場(chǎng)誠(chéng)信、公平競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。因此，商標(biāo)權(quán)人行使商標(biāo)權(quán)不應(yīng)使他人的合法權(quán)利受到不合理的限制，妨礙正常的商品流轉(zhuǎn)，損害社會(huì)公共利益，即權(quán)利人不能以侵犯商標(biāo)權(quán)為由阻止商標(biāo)合理使用?！案鶕?jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條‘注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)、或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正常使用之規(guī)定”，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人不應(yīng)要求對(duì)商標(biāo)中通用名稱和公共詞匯部分的專用，否則不但會(huì)影響正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，而且也背離了商標(biāo)制度設(shè)立的目的和宗旨。即法院最終認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)不是絕對(duì)的，而應(yīng)根據(jù)《商標(biāo)法》第1條的立法目的予以目的性限縮為商標(biāo)權(quán)利人不能以侵犯商標(biāo)權(quán)為由阻止商標(biāo)合理使用。

4.立法目的作為不確定概念具體化的主要依據(jù)

不確定概念的具體化，是指通過(guò)法律解釋的過(guò)程，使不確定概念的內(nèi)涵和外延得以明晰，從而能夠作為裁判依據(jù)，適用于個(gè)案。〔36 〕法官將不確定的法律概念具體化，并非為同類案件厘定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而是隨各個(gè)具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對(duì)社會(huì)的情形和需要予以具體化?！?7 〕在不確定概念中，立法者已經(jīng)作出了一定的價(jià)值指引，這在一定程度上可以實(shí)現(xiàn)對(duì)法官具體化的拘束和操作中方向性的指導(dǎo)?！?8 〕立法目的即為立法者所作出的價(jià)值指引。以《著作權(quán)法》中的“獨(dú)創(chuàng)性”為例，“獨(dú)創(chuàng)性”是作品的本質(zhì)屬性，也是著作權(quán)認(rèn)定的主要構(gòu)成要件，但其本身是一個(gè)不確定性概念。對(duì)于“獨(dú)創(chuàng)性”的具體含義，在《著作權(quán)法》及《著作權(quán)法實(shí)施條例》中均無(wú)明確規(guī)定，于是如何來(lái)解讀獨(dú)創(chuàng)性成了司法實(shí)踐中的難題。此時(shí)，《著作權(quán)法》第1條作為立法目的在解釋確定“獨(dú)創(chuàng)性”的概念時(shí)就顯得尤為重要。如在“谷歌公司訴愛(ài)思美（北京）信息科技有限公司侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案” 〔39 〕中，法院在如何界定“獨(dú)創(chuàng)性”時(shí)認(rèn)為：“要求作品應(yīng)達(dá)到基本的智力創(chuàng)作性高度，系因?yàn)橹鳈?quán)法第1條對(duì)該法的基本立法目的進(jìn)行了明確規(guī)定，即鼓勵(lì)‘作品的創(chuàng)作和傳播，并促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。在獨(dú)創(chuàng)性是作品核心屬性的情況下，作品獨(dú)創(chuàng)性的要求當(dāng)然亦應(yīng)符合該目的。這一立法目的決定了作品應(yīng)具有基本的智力創(chuàng)作性高度。對(duì)于未達(dá)到基本的智力創(chuàng)作性高度的智力成果而言，因創(chuàng)作者在該智力成果中所進(jìn)行的智力投入過(guò)少或微不足道，如對(duì)其予以保護(hù)，將既可能導(dǎo)致客觀上難以對(duì)于作品的創(chuàng)作或文化、科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮起到基本的促進(jìn)作用，從而與著作權(quán)法的立法目的并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，亦可能導(dǎo)致不合理地占有公有資源，從而不合理地?fù)p害公共利益?！睋?jù)此認(rèn)為，作品只有達(dá)到基本的智力創(chuàng)造性高度才符合著作權(quán)法的立法目的，符合作品獨(dú)創(chuàng)性的要求?！?0 〕

5.立法目的條款作為利益衡量的工具

作為第1條的立法目的條款，其目的分句一般均具有多個(gè)動(dòng)賓結(jié)構(gòu)短語(yǔ)，不同的動(dòng)賓短語(yǔ)分別代表著不同的立法目的，即立法目的具有多重性，在司法實(shí)踐中如何在多重目的之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一也是難點(diǎn)之一。在“胡某某訴教育部考試中心侵犯著作權(quán)糾紛案” 〔41 〕中，法院認(rèn)為：“我國(guó)著作權(quán)法是一部旨在保護(hù)著作權(quán)人利益的法律，但同時(shí)亦有其他立法目的存在。我國(guó)著作權(quán)法第一條規(guī)定，著作權(quán)法的立法宗旨是‘保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，第四條規(guī)定，‘著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”。可見(jiàn)，我國(guó)著作權(quán)法雖以保護(hù)作者利益為立法目的之一，但亦將公共利益作為非常重要的考量因素，從而在公共利益較著作權(quán)人利益明顯重要時(shí)，有條件地限制著作權(quán)人的相關(guān)權(quán)利，以達(dá)到公共利益與私人利益之間的平衡。合理使用制度即是在著作權(quán)人利益原則上受保護(hù)的基礎(chǔ)上，對(duì)作者的一種例外限制，其目的在于平衡著作權(quán)人、作品傳播者以及社會(huì)公眾利益之間的關(guān)系。另外，考慮特定情況，司法實(shí)踐中對(duì)于著作權(quán)人修改權(quán)、署名權(quán)的保護(hù)亦受制于以上原則。如就著作權(quán)人的修改權(quán)而言，雖然修改作品的權(quán)利理所當(dāng)然的屬于作者，但在某些情況下，出于社會(huì)利益的實(shí)際需要，修改權(quán)有時(shí)也可由他人行使。

6.立法目的條款作為法條理解適用的依據(jù)

由于法律規(guī)范是由語(yǔ)言構(gòu)成的，但語(yǔ)言在詞義上具有一定的模糊性，于是如何理解和正確適用法條成為司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。此時(shí)法院可以通過(guò)立法目的條款來(lái)判斷法條的規(guī)范目的，以正確適用法條，作出相應(yīng)的裁判。在“中國(guó)某某保險(xiǎn)股份有限公司新寧縣支公司與毛某某等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛上訴案” 〔42 〕中，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是對(duì)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第52條及《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第22條如何理解與適用。法院認(rèn)為：“根據(jù)相關(guān)法理，被盜搶的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，保險(xiǎn)公司不僅在交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)墊付搶救費(fèi)用，且應(yīng)當(dāng)在交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé)任?！崩碛墒牵旱谝?，《侵權(quán)責(zé)任法》第1條確定的立法目的在于保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，《道路交通安全法》和《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》的立法目的也在于賠償受害人的損失，強(qiáng)制保險(xiǎn)具有公共服務(wù)或者說(shuō)具有社會(huì)公益的性質(zhì)。在此意義上，交通事故發(fā)生后，應(yīng)首要考慮受害人的損失如何賠償。第二，以此立法目的為出發(fā)點(diǎn)，《侵權(quán)責(zé)任法》第48條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任?！倍鴱摹兜缆方煌ò踩ā返?6條和《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第21條的規(guī)定來(lái)看，保險(xiǎn)公司免責(zé)的唯一理由就是受害人的故意，只要不是受害人故意造成交通事故的，保險(xiǎn)公司就應(yīng)當(dāng)賠償受害人的人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失。第三，從法律解釋的方法上來(lái)看，由于《道路交通安全法》為法律，《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》為行政法規(guī)。按照《道路交通安全法》第76條的規(guī)定，唯一不予賠償?shù)氖掠墒鞘芎θ斯室庠斐?。而按照《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第22條的規(guī)定，在該規(guī)定的四種情形下，保險(xiǎn)公司承擔(dān)如此小的責(zé)任，顯然與《道路交通安全法》的規(guī)定不相符合。第四，機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)公司對(duì)第三人的責(zé)任性質(zhì)是法定責(zé)任，其功能在于調(diào)整保險(xiǎn)公司與投保人之間的法律關(guān)系。也就是說(shuō)，《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第22條的規(guī)定旨在調(diào)整投保人和保險(xiǎn)公司之間的關(guān)系，其功能在于區(qū)分保險(xiǎn)公司與投保人誰(shuí)是責(zé)任的最終承擔(dān)者這樣一個(gè)責(zé)任劃分問(wèn)題，而非對(duì)第三人免責(zé)問(wèn)題。保險(xiǎn)公司賠償后可以向責(zé)任人追償。即，本條的立法目的主要在于代位求償權(quán)的問(wèn)題。如果按照上訴人的邏輯，則有可能發(fā)生這樣的情形：機(jī)動(dòng)車一方具有一般過(guò)失甚至是無(wú)過(guò)失的情況下，保險(xiǎn)公司尚且需要承擔(dān)責(zé)任；而機(jī)動(dòng)車一方醉酒、無(wú)證駕駛、被盜搶等機(jī)動(dòng)車一方為重大過(guò)錯(cuò)的情形下，保險(xiǎn)公司反而不需要承擔(dān)責(zé)任或承擔(dān)十分小的責(zé)任，顯然法律評(píng)價(jià)不一致，有違《道路交通安全法》和《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》的立法目的。最終，法院不予采納上訴人的上訴理由。

四、當(dāng)前民法典（民法總則）草案中立法目的條款的反思

我國(guó)立法機(jī)關(guān)曾于2002年審議了《中華人民共和國(guó)民法（草案）》，2014年黨中央重新提出編纂民法典，為此法學(xué)界專家學(xué)者們提出了諸多版本的民法典草案。盡管各版本在編撰體例、用詞風(fēng)格等方面存在差異，但均將第1條設(shè)置為立法目的條款（詳見(jiàn)下表）。

（一）民法典草案中立法目的條款的比較與評(píng)析

1.立法目的條款的語(yǔ)言風(fēng)格檢討

現(xiàn)行我國(guó)關(guān)于民法典中的立法目的條款的設(shè)計(jì)，大致可以分為三種類型。類型一是以《民法通則》為基礎(chǔ)修改而成，如2002年全國(guó)人大常委會(huì)法工委稿、梁慧星稿、龍衛(wèi)球稿和審議稿的民法總則草案，均保留了“正確調(diào)整民事關(guān)系、總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法”等內(nèi)容。類型二是以王利明稿的《民法總則》（草案）為基礎(chǔ)適當(dāng)完善修訂而成，如楊立新稿（1.0稿和2.0稿）、孫憲忠稿、征求意見(jiàn)稿和提交稿，特點(diǎn)為“維護(hù)社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)（經(jīng)濟(jì)與人）發(fā)展”等內(nèi)容。類型三的立法目的條款所強(qiáng)調(diào)的是民法典的地位和作用，并沒(méi)有明確表述法典的立法目的，此類型也是目前唯一比較特別的立法目的條款設(shè)計(jì)方案，如李永軍稿。

關(guān)于民法典中立法目的條款語(yǔ)言風(fēng)格的不同類型，完全代表著不同的立法思路與理念。詳言之，（1）以梁慧星稿為代表的類型一，《民法總則》在設(shè)定第1條的理由為，“本條沿用民法通則第1條，只是用‘自然人取代‘公民，并增加‘非法人團(tuán)體，本條全面體現(xiàn)中國(guó)民法的任務(wù)”。〔54 〕此類型的特點(diǎn)在于采取相對(duì)比較保守的做法。（2）以王利明稿為藍(lán)本的類型二比較符合立法目的條款應(yīng)有的功能，其特點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)了民法的基本定位在于“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展”。對(duì)于《民法總則》（提交稿）中立法目的條款設(shè)計(jì)的理解，王軼教授認(rèn)為，21世紀(jì)的中國(guó)民法典，恐怕不能只看重民法典的經(jīng)濟(jì)功能；21世紀(jì)的民法典也不能僅僅把人認(rèn)定為推動(dòng)民族國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主體，21世紀(jì)的民法典對(duì)人的定位和期待，應(yīng)當(dāng)是把人看作推動(dòng)人自身全面發(fā)展的主體?！?5 〕（3）類型三所采取的設(shè)計(jì)方案比較特別，完全撇去了法典的立法目的，而單純表達(dá)法典的具體地位和作用。

立法目的條款的功能和重要性，以及在司法實(shí)踐中的積極作用已在前文述及，此不贅述。立法目的作為法典的“靈魂”所在，其語(yǔ)言風(fēng)格將直接影響功能的發(fā)揮，否則將成為具文般的宣示性規(guī)范。所以，從語(yǔ)言風(fēng)格上，筆者不贊同類型三這種極簡(jiǎn)的做法，也不贊同類型一維持原有《民法通則》的路徑，更傾向于類型二將立法目的條款功能實(shí)質(zhì)化的方案，即在《民法通則》上予以突破的風(fēng)格?！?6 〕理由如下：其一，民法典與《民法通則》在性質(zhì)和歷史地位上存在明顯差異，因此應(yīng)有所區(qū)別，或者在《民法通則》的基礎(chǔ)上發(fā)揮立法目的在法律解釋上的作用。民法典頒布實(shí)施后，我國(guó)民商法學(xué)的研究方向必然更傾向于解釋論，而非立法論，因而鑒于立法目的在解釋論的重要地位，有必要將立法目的條款進(jìn)行功能實(shí)質(zhì)化，非宣示性規(guī)范。其二，類型三的極簡(jiǎn)方案將立法目的條款設(shè)定為一種宣示性規(guī)范，但該方案的第1條實(shí)質(zhì)上是表述民法典的作用，并非闡述民法典的本位及價(jià)值，削弱了立法目的條款在解釋論中的功用，因此類型三的方案值得商榷。

2.立法目的條款的定位檢討

在我國(guó)現(xiàn)有的各民法典草案中，對(duì)于立法目的條款的定位也不盡一致。其一，梁慧星稿與孫憲忠稿《民法總則》均將第1條與第2條單獨(dú)設(shè)置成“立法目的與調(diào)整對(duì)象”，作為“第一章 一般規(guī)定”的“第一節(jié)”，并與基本原則進(jìn)行區(qū)分。其二，龍衛(wèi)球稿《民法總則》將作為立法目的條款的第1條與調(diào)整對(duì)象、民法的形式淵源、適用方法、適用效力等內(nèi)容列為“第一節(jié) 本法的適用”，并與“第二節(jié) 基本原則”予以區(qū)分。其三，《民法通則》將第1條列為“基本原則”之下，中國(guó)民法典編纂小組與中國(guó)民法學(xué)會(huì)所公布的《民法總則》（征求意見(jiàn)稿）將立法目的條款與基本原則等內(nèi)容列為“第一節(jié) 基本原則”，該做法并延至《民法總則》（提交稿）以及2016年6月27日全國(guó)人大常委會(huì)的“審議稿”。其四，王利明稿中將第1條與調(diào)整對(duì)象、基本原則等內(nèi)容列在“第一節(jié) 民法的調(diào)整對(duì)象和基本原則”之下。楊立新稿則將立法目的條款與調(diào)整范圍、效力范圍共同列為“第一節(jié) 立法目的與調(diào)整范圍”。其五，李永軍稿將第1條列為“第一章 一般規(guī)定”之下，同時(shí)并未將民法基本原則專門(mén)設(shè)置成法律規(guī)范。

可見(jiàn)，關(guān)于第1條作為立法目的條款的定位問(wèn)題尚未達(dá)成統(tǒng)一意見(jiàn)，民法學(xué)界也并未注意到此點(diǎn)。從比較法上觀察，美國(guó)的制定法一般都包含立法目的條款，其一般在序言中予以說(shuō)明?！?7 〕比較法上的立法目的條款均是作為總則性內(nèi)容，在法典開(kāi)頭進(jìn)行說(shuō)明。這點(diǎn)與我國(guó)現(xiàn)行法律體系中的立法目的定位相同，也與我國(guó)民法總則各版本草案相同（均在第1章一般規(guī)定或總則之下的第1條予以規(guī)定）。

唯有爭(zhēng)議的是，立法目的條款與民法基本原則在立法上是否需要進(jìn)行區(qū)分，此爭(zhēng)議不僅涉及立法技術(shù)問(wèn)題，還將成為法解釋學(xué)以及法適用的問(wèn)題。所以，需要對(duì)立法目的條款的定位問(wèn)題進(jìn)行謹(jǐn)慎審視。

從法理學(xué)分析立法目的條款的定位問(wèn)題，首先要考慮的是立法目的條款性質(zhì)為基本原則，抑或是法律規(guī)則？法律原則是指能夠作為法律規(guī)則基礎(chǔ)或本源的原理或準(zhǔn)則，具有一般性和穩(wěn)定性特征?！?8 〕法律規(guī)則是指由國(guó)家制定或認(rèn)可，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，以權(quán)利義務(wù)為中心內(nèi)容的行為規(guī)則。〔59 〕法律規(guī)則一般具有條件、模式和后果三部分組成，并具有可重復(fù)適用性，這是判斷是否屬于法律規(guī)則的核心。第1條作為立法目的條款顯然不具有三要素，也不具有可重復(fù)適用性，因此不屬于法律規(guī)則。總之，立法目的條款與基本原則置于同一部分的立法方案不太妥當(dāng)。

此外，從民事法律體系中的立法慣例來(lái)看，立法目的條款的定位也顯得比較混亂。如《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》、《涉外民事關(guān)系適用法》的第1條均列于“第一章 一般規(guī)定”之下；《擔(dān)保法》和《繼承法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《專利法》的第1條作為“第一章 總則”的內(nèi)容；《物權(quán)法》的第1條則作為“第一編總則 第一章基本原則”的內(nèi)容?！睹穹ǖ洹返?條到底應(yīng)作為“一般規(guī)定”還是“總則”，或是“基本原則”呢？對(duì)此，梁慧星教授認(rèn)為，民法典總則編的“一般規(guī)定”，表述立法者對(duì)民法的基本態(tài)度，“一般規(guī)定”的內(nèi)容比“總則”更抽象，可謂對(duì)抽象的再抽象，它不是具體規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的行為規(guī)范，而是屬于立法者、執(zhí)法者和民事主體均須遵循的指導(dǎo)性的、原則性的、宣示性的規(guī)范，是構(gòu)成整個(gè)民法典規(guī)則體系和現(xiàn)代法治的“基石性”原則。這些原則一旦發(fā)生動(dòng)搖，整個(gè)民法典體系乃至現(xiàn)代法治都有崩潰之虞。在總則編設(shè)置“一般規(guī)定”，不僅能夠使民法典體系恢弘、法度謹(jǐn)嚴(yán)，其重要意義更在于為民法典體系乃至現(xiàn)代法治奠定根基。設(shè)置“一般規(guī)定”，也是中國(guó)民事立法的慣例。〔60 〕因此，立法目的條款定位于“一般規(guī)定”更為合理。同時(shí)，鑒于立法目的條款并不是基本原則（法律原則），因此在立法時(shí)，應(yīng)對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)隔。

3.立法目的條款內(nèi)容之檢討

條款內(nèi)容是法律規(guī)范的核心，既有立法技術(shù)上的體現(xiàn)，也有立法價(jià)值的彰顯?，F(xiàn)有各版本中的立法目的條款在內(nèi)容上有一定的規(guī)律性，但也有不足之處。

（1）內(nèi)容上的一些規(guī)律性問(wèn)題。其一，現(xiàn)有各版本中《民法總則》第1條中的內(nèi)容，其邏輯順序基本上遵循由直接到間接、由具體到抽象、由微觀到宏觀的規(guī)則，符合《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的要求。如從保護(hù)民事主體的利益，到維護(hù)社會(huì)秩序，再到促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的順序，簡(jiǎn)潔明了地表達(dá)了在目的上從直接到間接，規(guī)范內(nèi)容從具體到抽象，利益保護(hù)從微觀到宏觀的排列規(guī)則。其二，現(xiàn)有第1條基本上注重調(diào)和憲法與民法之間關(guān)系。其表述或者是“根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，制定本法”，或者為“根據(jù)憲法，制定本法”。前者為《民法通則》目前所規(guī)定的內(nèi)容，后者為現(xiàn)有法律一般采用的表述規(guī)則（審議稿目前也采用此種作法）。值得推敲的是，就中國(guó)法學(xué)會(huì)民法典編纂小組與中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)所主持的前后兩個(gè)草案版本正好在這個(gè)問(wèn)題上存在差異，如《征求意見(jiàn)稿》（2015年）中表述為“根據(jù)憲法，制定本法”，而《提交稿》（2016年）中的表述卻為“根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，制定本法”。可見(jiàn)，兩者具體的差別如何，是否在規(guī)范內(nèi)涵上存在迥異，值得探究。其三，關(guān)于民法典的主體制度上存在一分法、二分法和三分法三種方案?！耙环址ā钡姆桨笇⑽覈?guó)民法典的保護(hù)對(duì)象表述為“民事主體”或“私法主體”，多數(shù)版本的《民法總則》草案均采此做法；“二分法”方案將保護(hù)對(duì)象區(qū)分為“自然人”和“法人”予以表達(dá)，如民通；而“三分法”方案則分為“自然人”、“法人”和“非法人團(tuán)體”，如梁慧星稿和審議稿。

（2）內(nèi)容上的不足性問(wèn)題。第一，我國(guó)現(xiàn)行立法體例為民商合一，編纂民法典也將保持民商合一的立法思路。但現(xiàn)有各版本草案中的第1條，基本上都是側(cè)重于民事關(guān)系的調(diào)整，而忽略商事關(guān)系，如在涉及主體、權(quán)益和關(guān)系的表達(dá)上幾乎均以“民事主體”、“民事權(quán)益”、“民事關(guān)系”等“民事”為主。誠(chéng)然，從法解釋學(xué)角度認(rèn)為，我國(guó)實(shí)行民商合一立法體例，那么可以運(yùn)用解釋學(xué)方法將商事主體解釋為民事主體的一個(gè)內(nèi)容。但是，既然是解釋學(xué)方法，那么就有不確定的空間。同時(shí)，以梁慧星稿為例，其第1條設(shè)計(jì)時(shí)所參考的立法例，只提及《民法通則》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《收養(yǎng)法》和《繼承法》 〔61 〕等傳統(tǒng)民事單行法，并未提及商事法律和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律。可見(jiàn)，該起草第1條的思路似乎仍以傳統(tǒng)民法思維為主導(dǎo)。第二，各版本民法總則草案彰顯商法價(jià)值之不足。立法目的條款本應(yīng)表達(dá)立法價(jià)值的主要渠道，現(xiàn)有的各版本草案中關(guān)于立法目的條款的設(shè)計(jì)卻在價(jià)值彰顯上缺乏足夠的表達(dá)。民法典要么是“適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要”，要么是“維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)自然人的人格尊嚴(yán)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展”，要么是“正確調(diào)整民事關(guān)系”，這些立法價(jià)值均以傳統(tǒng)民法角度出發(fā)，沒(méi)有兼顧和體現(xiàn)商法理念與價(jià)值。第三，各版本民法總則仍然與政策（政治）緊密聯(lián)系一起。任何國(guó)家的法律和政治之間的關(guān)系都比較曖昧，但立法機(jī)關(guān)就此作出的反應(yīng)卻因各國(guó)的政治制度不同導(dǎo)致路徑上的截然不同。當(dāng)然，有學(xué)者提出編纂民法典的指導(dǎo)思想是黨的十八屆四中全會(huì)關(guān)于全面依法治國(guó)決定所形成的馬克思主義中國(guó)化的法哲學(xué)思想。誠(chéng)然，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在制定立法活動(dòng)中的確有立法指導(dǎo)精神。但立法指導(dǎo)思想與立法目的是截然不同的，也并不代表政策或政治等詞匯就需要作為立法目的的內(nèi)容。并且，《立法法》第3條規(guī)定了立法時(shí)應(yīng)遵循的指導(dǎo)原則，〔62 〕因此也沒(méi)有必要在立法目的條款中予以體現(xiàn)。同時(shí)，“社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”、“全面推進(jìn)依法治國(guó)”、“中國(guó)特色社會(huì)主義”等政治性用語(yǔ)，或具有一定的階段性和時(shí)期性，徒增法典的修訂成本；或本身就是極具抽象性語(yǔ)言，內(nèi)容的外延和內(nèi)涵均極具不確定性，由此很難發(fā)揮立法目的條款的法律解釋作用。而且，將政治性用語(yǔ)納入立法目的條款，那么民法典的第1條將存在不穩(wěn)定性的風(fēng)險(xiǎn)，有損于法的安定性。民法典與憲法具有本質(zhì)的不同，憲法是公法之母，作為私法基本法的民法典應(yīng)保持一定的謹(jǐn)慎。

以上諸多規(guī)律和不足，李永軍稿草案的第1條均未涉及，甚至還強(qiáng)調(diào)了民商事關(guān)系的處理，如“民商事案件”、“私法主體”?！?3 〕但該稿中第1條的最大問(wèn)題在于，如此極簡(jiǎn)的方案將放大民法典工具性特點(diǎn)，而掩蓋了民法典立法價(jià)值的表達(dá)。

（二）民法典中立法目的條款設(shè)計(jì)的基本面向

1.民法典中立法目的條款的設(shè)計(jì)應(yīng)協(xié)調(diào)民法和商法之間關(guān)系

自《中華民國(guó)民法》確立民商合一立法體例以來(lái)，我國(guó)民事法律制度雖幾經(jīng)波折沉浮，但基于路徑依賴的影響，〔64 〕現(xiàn)行我國(guó)民法依舊遵循民商合一立法體例。盡管民法學(xué)界就編纂民法典以及民法總則是否需要協(xié)調(diào)民法與商法之間的關(guān)系，明確提出了“民法典編纂時(shí)應(yīng)擺正民法與商法之間的關(guān)系”的基調(diào)，〔65 〕我國(guó)民法總則的制定應(yīng)當(dāng)在民商合一體例下完成，因而民法典的基本價(jià)值和民法總則制度的具體構(gòu)建都必須以該體例為背景進(jìn)行設(shè)計(jì)?！?6 〕但遺憾的是，現(xiàn)在不管是中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)提供的立法建議稿，還是全國(guó)人大常委會(huì)法工委的建議稿，對(duì)于民和商的關(guān)系問(wèn)題絕大多數(shù)是回避的?！?9 〕并且，在現(xiàn)有諸多版本的《民法總則》草案中均有商化不足的問(wèn)題，具體表現(xiàn)在如何實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)民法與商法之間關(guān)系的具體路徑處于“失語(yǔ)”狀態(tài)。

相反，商法學(xué)界就如何協(xié)調(diào)民法與商法之間關(guān)系的路徑問(wèn)題上作出了比較積極的反應(yīng)。2015年5月中國(guó)商法學(xué)研究會(huì)向中國(guó)法學(xué)會(huì)正式提交了《關(guān)于民法典編纂中統(tǒng)籌規(guī)劃商事立法的建議》和《關(guān)于民法典專家建議稿的修改意見(jiàn)》兩份書(shū)面報(bào)告，提出了在《民法總則》之外，單獨(dú)編篡《商事通則》的方案。蔣大興教授認(rèn)為，“若在法典編纂上（指法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容方面）采‘民商合一的構(gòu)造路徑，則民法總則作為全部私法關(guān)系之總綱，不僅要反映一般民事關(guān)系法律調(diào)整之需求，還要反映特別商事關(guān)系法律調(diào)整之需求”。〔68〕他就如何協(xié)調(diào)民商之間關(guān)系的實(shí)現(xiàn)路徑上提出了六大解決方案的比較優(yōu)劣，并認(rèn)為民法典（民法總則）編纂在整體上忽略“商的特別需求與安排”，則最終可能會(huì)成為一場(chǎng)自負(fù)、失敗的法典化運(yùn)動(dòng)?！?9 〕

可見(jiàn)，民法學(xué)界與商法學(xué)界就民法典編纂如何協(xié)調(diào)民商之間關(guān)系的構(gòu)造路徑產(chǎn)生了不同意見(jiàn)。但不管提出的方案如何，民法與商法學(xué)界都承認(rèn)現(xiàn)行立法模式為民商合一，此為當(dāng)前學(xué)界的共識(shí)。鑒于作為民法典第1條的立法目的條款在民法與商法之間協(xié)調(diào)問(wèn)題上存在缺位，筆者認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)民商關(guān)系的協(xié)調(diào)路徑上應(yīng)以此共識(shí)為基礎(chǔ)求同存異。協(xié)調(diào)路徑是，在民法典的立法目的中要兼顧民事與商事關(guān)系的調(diào)整需求，在設(shè)計(jì)民法典（民法總則）第1條時(shí)應(yīng)協(xié)調(diào)民法和商法之間關(guān)系。具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一，在民法典中的主體制度中予以反映。如前述，當(dāng)前各版本中關(guān)于權(quán)利主體有“一分法”、“二分法”和“三分法”的方案，但弊端在于當(dāng)前三種方案中都尚未協(xié)調(diào)民法與商法之間關(guān)系，筆者認(rèn)為，應(yīng)采取“一分法”方案，并用“民商事主體”代替“民事主體”，在表述上更加明確民法與商法之間的關(guān)系，因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)生活中，民商事主體（尤其是商個(gè)人與民事自然人）之間的界分已經(jīng)非常模糊。隨著網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)活動(dòng)頻繁，在B2C、O2O等網(wǎng)絡(luò)交易中自然人參與商事活動(dòng)的機(jī)會(huì)增多，任何一個(gè)具有完全行為能力的自然人都可以通過(guò)B2C和O2O等平臺(tái)作為商個(gè)人從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)；并且在總則（一般規(guī)定）中均將“民事”替換為“民商事”，〔70 〕以突出民商事之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。其二，在第1條的立法價(jià)值理念的構(gòu)建上關(guān)照民商關(guān)系。現(xiàn)有的草案規(guī)定中第1條只關(guān)注傳統(tǒng)民法的價(jià)值追求，而以民商合一為立法模式的未來(lái)民法典，應(yīng)同時(shí)在第1條為商事活動(dòng)提供價(jià)值參考和指引。

2.民法典中立法目的條款的設(shè)計(jì)應(yīng)彰顯民法典追求的價(jià)值

法的目的價(jià)值在法典中具有重要地位，如何彰顯法典追求的價(jià)值是法典立法時(shí)的技巧性問(wèn)題，也是利益衡量的過(guò)程。法律規(guī)定的立法目的，不僅要表達(dá)立法者制定法律的宗旨與目標(biāo)，而且要為法律適用和法律遵守提供指導(dǎo)。立法目的通常表現(xiàn)為法律所追求的一定實(shí)然的社會(huì)秩序，側(cè)重于法律適用和法律遵守的直接結(jié)果，側(cè)重于法律的社會(huì)功能?！?1 〕目的價(jià)值系統(tǒng)在整個(gè)法的價(jià)值體系中占據(jù)突出的基礎(chǔ)地位，是法的社會(huì)作用所要達(dá)到的目的，反映著法律制度所追求的社會(huì)理想?！?2 〕同時(shí)，法的目的價(jià)值構(gòu)成了法律制度所追求的社會(huì)目的，反映著法律創(chuàng)制和實(shí)施的宗旨，是關(guān)于社會(huì)關(guān)系的理想狀態(tài)是什么的權(quán)威性藍(lán)圖，也是關(guān)于權(quán)利義務(wù)的分配格局應(yīng)當(dāng)怎樣的權(quán)威性宣告，無(wú)疑法的目的價(jià)值是整個(gè)法的價(jià)值體系的基礎(chǔ)?！?3 〕因此，目的價(jià)值最集中于體現(xiàn)著法律制度的本質(zhì)規(guī)定性和基本使命。〔74 〕

當(dāng)前的民法典草案中，除了李永軍稿未能將法典價(jià)值作為第1條的規(guī)范內(nèi)容外，其余均在一定程度上追求民法的價(jià)值。但是以《民法通則》為基礎(chǔ)修改的草案類型，其價(jià)值似乎追求“適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要”、“適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求”；而以王利明稿為藍(lán)本修訂的草案類型，其價(jià)值追求是“維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)自然人的人格尊嚴(yán)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展”，更加關(guān)注的是民法的人文關(guān)懷。它們認(rèn)為，民法典的基本價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)以人文關(guān)懷為基礎(chǔ)，并以此為要求構(gòu)建民法典的價(jià)值體系，因?yàn)槊穹ǖ涞膬r(jià)值理性就是對(duì)人的終極關(guān)懷?！?5 〕所以，民法應(yīng)以“關(guān)心人、培養(yǎng)人、發(fā)展人、使人之為人”作為立法的基本使命和基本任務(wù)，體現(xiàn)為對(duì)人主體屬性的全面弘揚(yáng)與保護(hù)，以及對(duì)權(quán)利的彰顯與保障，也體現(xiàn)為人的自由的全面實(shí)現(xiàn)的全面發(fā)展。對(duì)于民法典價(jià)值取向的追求，梁慧星教授認(rèn)為民法典在價(jià)值取向上以權(quán)利本位為主，兼顧社會(huì)公共利益，兼顧對(duì)個(gè)人物質(zhì)生活條件的保障與對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重；充分貫徹意思自治原則，強(qiáng)調(diào)對(duì)人民私權(quán)的切實(shí)保護(hù)，非基于社會(huì)公共利益目的并依合法程序不得予以限制；盡量兼顧社會(huì)正義與經(jīng)濟(jì)效率，兼顧交易安全與交易便捷，切實(shí)貫徹兩性實(shí)質(zhì)平等與保護(hù)弱者的原則，為在中國(guó)最終實(shí)現(xiàn)法治和現(xiàn)代化奠定民事法制基礎(chǔ)?！?6 〕

但是，商法與民法在價(jià)值追求上存在差異。商法交易面與管制面的雙重結(jié)構(gòu)，使得商法在解釋上有異于民法之處，處理商事紛爭(zhēng)自應(yīng)本于商法觀點(diǎn)，包括各領(lǐng)域單行法之法律規(guī)范目的、商業(yè)事物本質(zhì)、經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)等出發(fā)，不可一概從民法脈絡(luò)途徑思考?！?7 〕一般認(rèn)為，商法的功能在于規(guī)范商人，保護(hù)商人的合法權(quán)益；規(guī)范商事行為，實(shí)現(xiàn)商事交易快速、安全和秩序的統(tǒng)一；保護(hù)投資者的利益，實(shí)現(xiàn)商人的利益、投資者利益和社會(huì)利益的協(xié)調(diào)三個(gè)層次?！?8 〕因此商法的理念也與傳統(tǒng)民事法律迥異，商法理念包含了商法的精神與價(jià)值等體現(xiàn)商法本質(zhì)屬性的基本理論范疇，其理念大致有強(qiáng)化私法自治、營(yíng)業(yè)自由和投資自由、保護(hù)營(yíng)利和嚴(yán)格責(zé)任?！?9 〕商法的理念與民法價(jià)值最主要的區(qū)別是，商事主體在法律框架內(nèi)進(jìn)行逐利的商事行為，并以營(yíng)利為目的進(jìn)行商事活動(dòng)，并且商法追求維護(hù)交易公平、交易簡(jiǎn)便快捷以及尋求交易安全的基本原則。

總之，法的目的價(jià)值具有多元性，以民商合一立法模式的民法典為例，其目的價(jià)值應(yīng)包含了民法價(jià)值與商法理念。這是因?yàn)?，法的目的價(jià)值的多元性，是與人的要求的多樣性和法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的多樣性直接聯(lián)系在一起?！?0 〕

3.民法典中立法目的條款的設(shè)計(jì)應(yīng)注重憲法與民法之間的關(guān)系

在2006年制定《物權(quán)法》的過(guò)程中，《物權(quán)法（草案）》也曾一度陷入“違憲與合憲”之爭(zhēng)，由此引發(fā)了“憲法與民法關(guān)系”的大討論，最終推遲了《物權(quán)法》表決與頒布過(guò)程。因此，在民法典編纂時(shí)，為避免產(chǎn)生不必要的干擾因素，應(yīng)注重憲法與民法之間的關(guān)系。

從前文分析可知，無(wú)論是現(xiàn)行民事法律體系，還是當(dāng)前民法典（民法總則）各草案，均有“根據(jù)憲法，制定本法”表述。〔81 〕也有民法學(xué)者就草案中“根據(jù)憲法，制定本法”表示“可能會(huì)使得我們的民法從此陷入所謂全方位‘憲法依據(jù)陷阱”的憂慮?！?2 〕但是，我們不必對(duì)于“根據(jù)憲法、制定本法”過(guò)度解讀，應(yīng)保持理性態(tài)度予以對(duì)待。因?yàn)閺牧⒎夹g(shù)角度講，“根據(jù)憲法，制定本法”只是確定立法依據(jù)的形式之一，也是我國(guó)法治發(fā)展過(guò)程中的立法慣例之一。

從現(xiàn)有的草案分析，關(guān)于立法依據(jù)的設(shè)置存在兩種路徑，路徑之一為“根據(jù)憲法，制定本法”，路徑之二為“根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法”。如何確定立法依據(jù)的內(nèi)容，應(yīng)根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的要求。就立法依據(jù)而言，全國(guó)人大常委會(huì)法工委制定的《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》5.2規(guī)定：“法律一般不明示某部具體的法律為立法依據(jù)。但是，憲法或者其他法律對(duì)制定該法律有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)明示憲法或者該法律為立法依據(jù)。表述為：‘……根據(jù)憲法，制定本法?；蛘摺鶕?jù)《中華人民共和國(guó)××法》的規(guī)定，制定本法?！笨梢?jiàn)，為統(tǒng)一立法依據(jù)內(nèi)容，作為私法基本法的民法典（民法總則），也應(yīng)遵循《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的要求。故而，第1條中的立法依據(jù)應(yīng)剔除與其內(nèi)容無(wú)關(guān)的表述，即刪除“我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”等用語(yǔ)，確定為“根據(jù)憲法，制定本法”為妥。

本文系作者主持2016年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目《我國(guó)私法規(guī)范體系中的立法目的條款研究》（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：16YJC820021）的階段性成果。

〔1〕當(dāng)前民法學(xué)界關(guān)于民法典（民法總則）第1條專門(mén)討論的成果不多，目前只有苗連營(yíng)、鄭磊的《民法典編纂中的憲法三題》（《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第6期）。該文討論了第1條后段關(guān)于憲法與民法之間的關(guān)系問(wèn)題。在2007年《物權(quán)法》制定時(shí)，法學(xué)界曾就憲法與民法之間的關(guān)系展開(kāi)過(guò)討論。

〔2〕與我國(guó)不同的是，各國(guó)民法典第1條均未規(guī)定民法的立法目的，主要集中于法律漏洞的填補(bǔ)方式，或突出人法的特征。關(guān)于域外民法第1條的研究，參見(jiàn)蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第15頁(yè)。

〔3〕蘇永欽：《走入新世紀(jì)的憲政主義》，臺(tái)灣元照出版有限公司2002年版，第415頁(yè)。

〔4〕蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第55頁(yè)。

〔5〕易繼明：《學(xué)問(wèn)人生與人生的學(xué)問(wèn)——訪著名民法學(xué)家梁慧星教授》，載易繼明主編：《私法》，北京大學(xué)出版社2004年版，第39頁(yè)。

〔6〕朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第19頁(yè)。

〔7〕劉風(fēng)景：《立法目的條款之法理基礎(chǔ)及表述技術(shù)》，《法商研究》2013年第3期。

〔8〕張玉敏主編：《新中國(guó)民法典起草五十年回顧與展望》，法律出版社2010年版，第236頁(yè)。

〔9〕王利明主編：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005年版，第9頁(yè)。

〔10〕前引〔9〕，王利明主編書(shū)，第9頁(yè)。

〔11〕張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第362頁(yè)。

〔12〕參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第39頁(yè)。

〔13〕參見(jiàn)同上書(shū)，第41頁(yè)。

〔14〕前引〔4〕，蘇永欽書(shū)，第54頁(yè)。

〔15〕何勤華、李秀清、陳頤主編：《新中國(guó)民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2003年版，第3頁(yè)。

〔16〕《中華人民共和國(guó)民法草案（初稿）》第1條規(guī)定：“為維護(hù)和發(fā)展社會(huì)主義公有制，保障公共財(cái)產(chǎn)不受侵犯，逐步徹底地實(shí)現(xiàn)對(duì)一切非社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)成分的社會(huì)主義改造，正確處理國(guó)家、集體與個(gè)人的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，增強(qiáng)人民內(nèi)部團(tuán)結(jié)，調(diào)動(dòng)一切積極因素促進(jìn)社會(huì)主義事業(yè)勝利進(jìn)行，特制定本法。”參見(jiàn)何勤華、李秀清、陳頤主編：《新中國(guó)民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版，第3頁(yè)。

〔17〕表中的所列民事單行法，均為以后可能作為民法典各編的法律，而其余民事特別法或商事特別法中的立法目的條款未能列明。

〔18〕胡康生主編：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第21-22頁(yè)。

〔19〕張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第13頁(yè)。

〔20〕〔德〕萊因荷德·齊佩利烏斯：《法哲學(xué)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第191頁(yè)。

〔21〕前引〔6〕，朱慶育書(shū)，第19頁(yè)。

〔22〕以《商標(biāo)法》為例，根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第1條規(guī)定，“加強(qiáng)商標(biāo)管理”是我國(guó)商標(biāo)法的首要價(jià)值取向，這種規(guī)定無(wú)疑具有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。

〔23〕龍衛(wèi)球教授認(rèn)為，《物權(quán)法》在確立基本原則之前，首先予以強(qiáng)調(diào)的是該法的政治功能和政治原則，其中第1條為“目的條款”，設(shè)定物權(quán)法雙重政治功能，即“維護(hù)國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”。參見(jiàn)龍衛(wèi)球：《民法基礎(chǔ)與超越》，北京大學(xué)出版社2010年版，第284頁(yè)。

〔24〕關(guān)于民法與政策之間的關(guān)系，參見(jiàn)劉穎：《論民法中的國(guó)家政策》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。

〔25〕汪全勝等：《法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第115頁(yè)。

〔26〕參見(jiàn)周旺生：《立法學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社2006年版，第521頁(yè)。

〔27〕前引〔18〕，胡康生主編書(shū)，第24頁(yè)。

〔28〕葉海波：《“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵》，《法學(xué)家》2013年第5期。

〔29〕山西省大同市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2014）同民終字第579號(hào)。

〔30〕同樣的案例有，（1）“楊某與吳某某不當(dāng)?shù)美m紛案”，參見(jiàn)云南省普洱市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2014）普中民終字第215號(hào)。（2）“鄭州康大醫(yī)藥開(kāi)發(fā)有限公司訴輔仁藥業(yè)集團(tuán)醫(yī)藥有限公司等侵犯商業(yè)秘密糾紛案”，參見(jiàn)河南省鄭州市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2011）鄭民三初字第63號(hào)。（3）“李甲、李乙、胡某、羅某某訴瀘州市江城糖酒副食品公司侵害集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)益糾紛案”，參見(jiàn)四川省瀘州市江陽(yáng)區(qū)人民法院民事判決書(shū)（2013）江陽(yáng)民初字第2241號(hào)。

〔31〕湖北省黃石市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2013）鄂黃石中民二初字第5號(hào)。

〔32〕重慶市開(kāi)縣人民法院民事判決書(shū)（2010）開(kāi)法民初字第2498號(hào)。

〔33〕實(shí)踐中在確認(rèn)合同效力的還有其他案例，如“花山鄉(xiāng)平西村委灘頭村民小組訴譚某美等人確認(rèn)合同效力糾紛案”。

〔34〕王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角》，法律出版社2009年版，第517頁(yè)。

〔35〕廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2006）桂民三終字第34號(hào)。

〔36〕前引〔34〕，王利明書(shū)，第425頁(yè)。

〔37〕參見(jiàn)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第186頁(yè)。

〔38〕參見(jiàn)前引〔34〕，王利明書(shū)，第426頁(yè)。

〔39〕北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2011）一中民初字第6347號(hào)。

〔40〕同樣的案例，參見(jiàn)“劉某某訴高某某等侵犯著作權(quán)糾紛案”，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院民事判決書(shū)（2010）朝民初字第20978號(hào)。

〔41〕北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書(shū)（2007）海民初字第16761號(hào)。

〔42〕湖南省永州市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2013）永中法民二終字第171號(hào)。

〔47〕前引〔9〕，王利明主編書(shū)，第9頁(yè)

〔48〕中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)，http：//lawinnovation.com/html/xjdt/15061.shtml，2015年12月15日。

〔49〕楊立新等：《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）建議稿》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第2期。

〔50〕中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)，http：//lawinnovation.com/html/xjdt/13857.shtml，2015年12月15日。

〔51〕中國(guó)法學(xué)網(wǎng)，http：//www.iolaw.org.cn/showNews.aspx？id=49193，2016年3月2日。

〔52〕李永軍等：《中華人民共和國(guó)民法總則（專家建議稿）》，《比較法研究》2016年第3期。

〔53〕中國(guó)人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm，2016年7月7日。

〔54〕前引〔46〕，梁慧星主編書(shū)，第4頁(yè)。

〔43〕截至2016年7月，全國(guó)人大常委會(huì)法工委草擬《民法總則（室內(nèi)稿）》，由于尚未公開(kāi)，暫未列入比較討論。為行文方便，各版本中主持人的敬稱略，還望海涵。

〔44〕中國(guó)民商法律網(wǎng)，http：//www.civillaw.com.cn/zt/t/？29169，2015年12月9日。

〔45〕中國(guó)民商法律網(wǎng)，http：//www.civillaw.com.cn/zt/t/？30198#，2016年3月1日。

〔46〕梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由·總則編》，法律出版社2013年版，第4頁(yè)。

〔55〕王軼：民法典編撰如何體現(xiàn)中國(guó)特色，載中國(guó)法學(xué)網(wǎng)，http：//www.iolaw.org.cn/showNews.aspx？id=45609，2016年3月10日。

〔56〕但不因此代表筆者贊同類型二的內(nèi)容設(shè)計(jì)，后文將詳述。

〔57〕LindaD.Jellum， Modern Statutory Inrterpretation： Problems， Theories， and Lawyering Strategies， Carolina Academic Press，2009， p204.

〔58〕高其才：《法理學(xué)》，清華大學(xué)出版社2007年版，第47頁(yè)。

〔59〕同上書(shū)，第52頁(yè)。

〔60〕前引〔46〕，梁慧星主編書(shū)，第3頁(yè)。

〔61〕參見(jiàn)同上書(shū)，第6頁(yè)。

〔62〕《中華人民共和國(guó)立法法》第3條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持社會(huì)主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅(jiān)持改革開(kāi)放。”

〔63〕李永軍稿的《民法總則》（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民法研究所“中國(guó)民法典研究小組”）最大的特色在于，注重民商關(guān)系的協(xié)調(diào)，如在第一章“一般規(guī)定”之中的總則性條款中，在第2條、第6-9條、第11條均以“民商事活動(dòng)”、“民商事法律”代替其他草案中“民事活動(dòng)”和“民事法律”?？梢?jiàn)，妥善協(xié)調(diào)民法與商法之間關(guān)系，是李永軍稿主要特色之一。

〔64〕參見(jiàn)劉穎：《中國(guó)民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問(wèn)題》，《東方法學(xué)》2015年第3期。

〔65〕崔建遠(yuǎn)：《編纂民法典必須擺正幾對(duì)關(guān)系》，《清華法學(xué)》2014年第6期。

〔66〕王利明：《民法總則的制定應(yīng)體現(xiàn)民商合一體制》，《法制日?qǐng)?bào)》2015年5月27日。

〔67〕張谷：《對(duì)當(dāng)前民法典編纂的反思》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。

〔68〕蔣大興：《論民法典（民法總則）對(duì)商行為之調(diào)整》，《比較法研究》2015年第4期。

〔69〕蔣大興教授認(rèn)為，“最優(yōu)—優(yōu)1”方案是獨(dú)立商法典；“次優(yōu)—優(yōu)2”方案是變形《商法典》，即內(nèi)涵于民法典中的《民法典（下編）——商法通則與特別商法》；“可替代之最優(yōu)—優(yōu)3”方案是分立式，即與民法典并行之商法通則；“可替代之次優(yōu)—優(yōu)4”方案是獨(dú)立成編式，即在民法典內(nèi)制定商法通則；“可替代之次優(yōu)—優(yōu)5”方案是獨(dú)立成章式，即在民法典之民法總則中獨(dú)立設(shè)章，規(guī)范商法通則之內(nèi)容；“最劣—優(yōu)6”方案是融合式，即將商法通則全部分解，設(shè)定具體條款融入民法總則各章節(jié)中。參見(jiàn)同上文。

〔70〕如李永軍稿《民法總則》所采用的方案。

〔71〕前引〔34〕，王利明書(shū)，第301頁(yè)。

〔72〕〔73〕〔74〕參見(jiàn)前引〔11〕，張文顯主編書(shū)，第364頁(yè)。

〔75〕參見(jiàn)王利明：《民法的人文關(guān)懷》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2011年第4期。

〔76〕參見(jiàn)前引〔46〕，梁慧星主編書(shū)，第6頁(yè)。

〔77〕王文宇：《從商法特色論民法典編纂》，《清華法學(xué)》2015年第6期。

〔78〕參見(jiàn)王保樹(shù)：《商法總論》，清華大學(xué)出版社2007年版，第41-43頁(yè)。

〔79〕參見(jiàn)范健、王建文：《商法的價(jià)值、源流及本體》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第27-49頁(yè)。

〔80〕前引〔11〕，張文顯主編書(shū)，第365頁(yè)。

〔81〕雖然各民事單行法和各民法總則草案中的表述存在差異，但基本意思一致。

〔82〕龍衛(wèi)球：民法典編纂要警惕“憲法依據(jù)”陷阱，載財(cái)新網(wǎng)http：//opinion.caixin.com/2015-04-22/100802509.html，2016年6月1日。