文/譚世貴 陶永強

專題研究

實體法視野下認罪認罰從寬制度的完善

文/譚世貴 陶永強

認罪認罰從寬制度兼具程序性和實體性特征。隨著理論和實踐的不斷深化，這項制度在程序法、實體法層面，在刑法、單行刑法、司法解釋等文件中都有所體現(xiàn)，本文將從實體法角度對認罰從寬制度進行梳理，探討如何促進這一制度改革和完善。

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度?！币源藶橐罁?jù)，眾多學(xué)者從程序法角度對認罪認罰從寬制度進行研究，包括設(shè)計具體的訴訟程序、論證案件的證明標準以及明確訴訟參與人的權(quán)利義務(wù)等。但認罪認罰從寬制度兼具程序性和實體性的特征，而且在刑事一體化視角下，程序和實體猶如車之兩輪、鳥之兩翼，二者不可偏廢。因此，在程序法理論和實踐不斷深化的情況下，有必要從實體法角度對認罪認罰從寬制度進行梳理和探討，以促進這一制度的改革完善和有效實施。

認罪認罰從寬制度在實體法中的主要體現(xiàn)

被告人認罪認罰，在實體法層面，可以適用自首、坦白、緩刑、減刑、假釋等法律規(guī)定，這些規(guī)定散落分布在刑法、單行刑法、司法解釋和最高司法機關(guān)的指導(dǎo)性文件中，應(yīng)分別進行梳理。

（一）刑法中關(guān)于認罪認罰從寬的規(guī)定

在刑法總則中，認罪認罰從寬體現(xiàn)在以下法律規(guī)定上：第一，犯罪概念。《刑法》第13條對犯罪概念進行界定時，明確規(guī)定了“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。在司法實踐中，除犯罪事實、性質(zhì)和情節(jié)之外，犯罪嫌疑人、被告人的認罪態(tài)度和認罰表現(xiàn)對判斷是否屬于情節(jié)顯著輕微具有重要意義。第二，自首和坦白?！缎谭ā返?7條第1款和第2款對自首和特殊自首進行了規(guī)定，即“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！彪m然沒有自首，但存在坦白情節(jié)的，《刑法》第67條第3款也作出規(guī)定，即“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！钡谌?，緩刑?！缎谭ā返?2條規(guī)定了緩刑適用的條件，其中包括“犯罪情節(jié)較輕”和“有悔罪表現(xiàn)”，這表明犯罪分子是否認罪認罰可以決定緩刑的適用與否。第四，減刑和假釋?！缎谭ā返?8條和81條規(guī)定了減刑和假釋的條件，即“認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)”。這表明執(zhí)行階段的認罪認罰也可以獲得寬大處理。

刑法分則中關(guān)于認罪認罰從寬的規(guī)定主要體現(xiàn)在貪污賄賂犯罪上：（1）貪污罪?！缎谭ā返?83條規(guī)定的“犯貪污罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰”，即屬于認罪認罰從寬的范疇。（2）行賄罪。《刑法》第164條規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。”第390條補充規(guī)定：“犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！保?）介紹賄賂罪?！缎谭ā返?92條規(guī)定：“介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”

（二）單行刑法、司法解釋中關(guān)于認罪認罰從寬的規(guī)定

1.單行刑法中的規(guī)定。如全國人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》規(guī)定：“犯本決定規(guī)定之罪，有檢舉、揭發(fā)其他毒品犯罪立功表現(xiàn)的，可以從輕、減輕處罰或者免除處罰。”

2.司法解釋中的規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“行賄人被追訴后如實供述自己罪行的，依照刑法第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！?/p>

（三）最高司法機關(guān)的指導(dǎo)性文件中關(guān)于認罪認罰從寬的規(guī)定

最高司法機關(guān)的指導(dǎo)性文件中關(guān)于認罪認罰從寬的規(guī)定主要體現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）上。根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》，對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外。同時，《量刑指導(dǎo)意見》還規(guī)定：“對于坦白情節(jié)，綜合考慮如實供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。(1)如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的20%以下；(2)如實供述司法機關(guān)尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準刑的10%～30%；(3)因如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減少基準刑的30%～50%?！贝送?，《量刑指導(dǎo)意見》還對立功、當庭自愿認罪、退賠、退贓、達成刑事和解協(xié)議、積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解等情況以及各種具體罪名的量刑幅度作了規(guī)定。

實體法視野下認罪認罰從寬制度存在的問題

認罪認罰從寬制度在實體層面的運行主要包括定罪和量刑兩個方面。但由于實體層面的條文規(guī)定散落在刑法、單行刑法、司法解釋和最高司法機關(guān)的指導(dǎo)性文件中，尚未構(gòu)建一種對被告人認罪認罰從寬普遍認同的刑罰制度，因而如何運用認罪認罰從寬制度對被告人進行定罪、量刑取決于法官的自由裁量權(quán)，由此勢必導(dǎo)致以下一些問題：

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（一）認罪認罰的實體審查機制不完善，容易放縱違法犯罪行為

適用認罪認罰從寬制度審理的案件，在審判階段，法官對公訴機關(guān)提交的起訴書、證據(jù)材料、認罪認罰協(xié)議等內(nèi)容進行考察，并結(jié)合被告人表現(xiàn)，綜合進行審查判斷。對被告人認罪認罰的審查主要包括以下兩方面：一是被告人的客觀表現(xiàn)，即被告人是否主動供述犯罪的過程、情節(jié)，是否積極退贓退賠、繳納罰金、賠償被害人損失等；二是被告人的主觀狀態(tài)，即被告人是否認識到錯誤、悔過自新，是否從內(nèi)心接受處罰、自愿接受改造，并在處罰后主動融入社會，沒有危害社會和他人的意圖。司法實踐中，由于追求訴訟效率和受到書面審理的限制，認罪認罰的審查機制并不完善，法官在審查被告人是否認罪認罰時容易形成兩種傾向，即“重認罪輕認罰”、“重客觀輕主觀”。

1.重認罪輕認罰。囿于訴訟效率觀念和司法經(jīng)驗，法官在對被告人的認罪認罰進行審查時，往往只重視其認罪悔罪的行為，而輕視其自愿受罰的情況。從訴訟效率觀念來看，在優(yōu)化司法資源配置、提高訴訟效率等觀念指引下，適用認罪認罰從寬制度審理的案件應(yīng)當在保證客觀真實的基礎(chǔ)上縮短審查起訴和審判的期限，實現(xiàn)迅速審理。體現(xiàn)認罪認罰制度的刑事訴訟簡易程序和速裁程序均以被告人認罪為啟動條件，對被告人是否自愿接受處罰沒有提及，因此，法官在進行審查判斷時重點考查被告人的認罪情況，符合認罪條件的便作出相應(yīng)的從輕處理。此外，基于司法經(jīng)驗，被告人的認罪態(tài)度向來都是一種重要的酌定量刑情節(jié)，被告人自愿認罪或者有“悔罪”表現(xiàn)的，法院通常都會酌情予以從輕處罰。

“重認罪輕認罰”問題在司法實踐中比較嚴重。據(jù)報道，在一起盜竊案中，被告人稱自己從未有過盜竊行為，并且自始至終都向法庭表示自己“冤枉”，只是庭后向法院遞交了一份“認罪書”表示認罪，法院的判決就對其適用了“自愿認罪，從輕處罰”。

2.重客觀輕主觀。目前，書面審理方式大行其道，法官在對起訴書、證據(jù)材料、認罪認罰協(xié)議的內(nèi)容進行審查后便可確定被告人的罪名和應(yīng)當判處的刑罰。但以上內(nèi)容的書面審查僅可以確定被告人交代罪行、退贓退賠等客觀行為，無法判斷其主觀狀態(tài)，因為主觀狀態(tài)的判斷需要法官和被告人面對面地交流，需要法官“聽其言觀其行”，而不僅僅是起訴書中記載的“態(tài)度良好”。

在以上兩種傾向的指導(dǎo)下，法官對被告人的認罰行為和主觀意圖考查較少，被告人客觀上實施了認罪行為就會帶來量刑上的優(yōu)惠。由此，即使犯罪嫌疑人、被告人主觀上沒有悔罪意圖，但為了逃避刑法的處罰，也會虛假地或者避重就輕地供述犯罪事實。如果對于這些情形也一律從寬的話，則有違認罪認罰從寬制度設(shè)立的初衷，甚至會放縱某些違法犯罪行為。

（二）認罪認罰后從寬幅度不明確，導(dǎo)致量刑畸輕或畸重

被告人認罪認罰后，應(yīng)當適用實體法的有關(guān)規(guī)定對其進行量刑。在司法實踐中，相關(guān)實體法主要包括《刑法》和《量刑指導(dǎo)意見》。但由于《刑法》、《量刑指導(dǎo)意見》中的有關(guān)規(guī)定為授權(quán)型規(guī)定，對被告人而言，可能無法獲得從寬處理的機會，從而導(dǎo)致量刑畸重；而適用《量刑指導(dǎo)意見》對被告人進行量刑時，將各種從寬情節(jié)相加，則可能會使從寬的幅度過大，從而導(dǎo)致量刑畸輕。

首先，在立法層面。無論是《刑法》還是《量刑指導(dǎo)意見》中的規(guī)定均為授權(quán)型（即“可以”）規(guī)定，被告人認罪認罰后能否在實體上獲得從寬處理取決于法官的自由裁量。目前來看，存在被告人的認罪認罰被法官忽視的情況，即被告人認罪認罰后法官沒有對其從輕或者減輕處罰，以致量刑畸重。有學(xué)者對192份刑事判決書進行統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，刑事判決書中對被告人因認罪認罰而應(yīng)當獲得的從輕或減輕處罰的表述大都較為模糊，尤其當存在多個從輕處罰的量刑情節(jié)時，被告人基于認罪認罰能獲得的肯定性評價就微乎其微了。

其次，在適法層面?！读啃讨笇?dǎo)意見》對量刑情節(jié)和常見犯罪的量刑幅度作了詳細、具體的規(guī)定，但將其中的量刑情節(jié)相疊加后，可能會出現(xiàn)從寬幅度太大、量刑畸輕的情況。以故意傷害罪為例，被告人有下列情節(jié)之一的，可以減少基準刑的20%以下：（1）因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的；（2）因被害人的過錯引發(fā)犯罪或?qū)γ芗せl(fā)犯罪負有責任的；（3）犯罪后積極搶救被害人的。如果被告人同時存在自首情節(jié)的，還可以至少減少基準刑的40%以下。兩者相加，被告人可以獲得減少基準刑60%甚至更大幅度的量刑優(yōu)惠，這會導(dǎo)致量刑畸輕，無法達到刑罰的效果。此種情況不是特例，在被告人自首又積極賠償被害人損失并獲得諒解或者被告人自首后又根據(jù)刑事訴訟法第277條和被害人達成刑事和解協(xié)議的，都會導(dǎo)致量刑畸輕的情況。

實體法視野下認罪認罰從寬制度的完善

如前所述，適用認罪認罰從寬制度審理的案件，無論是定罪還是量刑均存在諸多問題。因此，需要從實體法的角度進行審視，以實現(xiàn)認罪認罰從寬制度在實體法上的完善。具體而言，主要應(yīng)當考慮以下兩個方面。

（一）全方位、多角度對被告人認罪認罰進行實質(zhì)審查

法官在對被告人認罪認罰進行審查時，應(yīng)當進行實質(zhì)審查，即一方面審閱檢察機關(guān)移送的起訴書、證據(jù)材料和認罪認罰協(xié)議，另一方面考查被告人的主觀狀態(tài)，再一方面還需審查被告人退贓退賠、繳納罰金、賠償被害人損失的情況，亦即對被告人認罪認罰進行綜合的分析判斷。在司法實踐中，對檢察機關(guān)移送材料的審查相對容易，在符合形式要求和合法性的情況下便可完成；而對被告人主觀狀態(tài)的判斷則相對比較困難，需要結(jié)合被告人的行為表現(xiàn)等多方面因素進行考查。此外，對于被告人退贓退賠、繳納罰金和賠償被害人損失的情況也需要進行實質(zhì)審查。具體可采用以下方式：

第一，直接接觸被告人。對法官而言，在和被告人直接接觸的過程中可以通過“聽其言觀其行”的方式判斷其主觀狀態(tài)，并以此為依據(jù)確定其認罪認罰的真實性。因此，適用認罪認罰從寬制度審理的案件，無論是開庭審理還是不開庭審理，作為裁判者的法官都應(yīng)當與被告人進行面對面的接觸和交流，而不僅僅局限于對書面材料的審查。在和被告人直接接觸的過程中，法官應(yīng)當觀察其神態(tài)、動作和語言等。如果被告人在言語中譴責自己的行為、神態(tài)上顯露后悔的表情，并表示對于處罰結(jié)果完全接受，在排除表演因素并結(jié)合相關(guān)材料（起訴書、證據(jù)材料、認罪認罰協(xié)議）和表現(xiàn)（退賠退贓情況等）進行分析后，應(yīng)當認定其構(gòu)成認罪認罰；如果被告人不僅態(tài)度囂張，而且叫囂自己已經(jīng)“認罪”，法院必須給予從寬處罰，甚至以“認罪”為條件要挾法官，則應(yīng)當認定其不構(gòu)成認罪認罰。

第二，考查被告人的先前受罰情況。由于人的認知程度和心理狀態(tài)在一定時間內(nèi)都會保持穩(wěn)定，因此，對被告人先前受罰情況的考查有助于法官判斷其是否真正具有認罪悔過的心理。在對被告人是否構(gòu)成認罪進行審查時，法官應(yīng)當主動調(diào)查或者要求檢察機關(guān)移送被告人的受罰情況，并區(qū)別以下不同情況進行處理：一是被告人此前因違法犯罪行為受到過較重的行政處罰或者刑事處罰（如罰金數(shù)額大，被限制人身自由時間長）。在這種情況下，被告人此前因為違法犯罪行為受到處罰，但不思悔改，仍然實施違法犯罪行為，這表明其主觀沒有悔罪心態(tài)，人身危險性較高、再犯可能性較大，即使其做出認罪認罰表示，法官仍應(yīng)當不予認定。二是行政處罰或者刑事處罰不太重。雖然處罰不太重，但仍表明被告人有一定的人身危險性，所以被告人作出認罪認罰表示后，法官亦可以不予認定。三是被告人沒有受到過行政處罰或者刑事處罰。此種情形法官只需正常評價即可，即被告人在主觀上認識到錯誤、悔過自新，從內(nèi)心接受處罰、自愿接受改造；客觀上主動供述犯罪的過程、情節(jié)，積極退繳贓款贓物、繳納罰金、賠償被害人損失，就應(yīng)認定其構(gòu)成認罪認罰。

第三，審查被告人實際履行法律義務(wù)的情況。被告人承諾退繳贓款贓物、繳納罰金、賠償被害人的損失的，并不必然構(gòu)成認罰。只有在被告人將贓款、贓物、折價物和罰金等實際退回給相關(guān)機關(guān)或者對被害人損失的賠償實際到位后，才應(yīng)當確認其構(gòu)成認罰。

（二）以公正為基礎(chǔ)確定相對合理的量刑幅度

不同于實現(xiàn)司法資源優(yōu)化配置、提高訴訟效率的程序目標，適用認罪認罰從寬制度審理的案件在實體量刑上應(yīng)當體現(xiàn)公正，即以罪行相適應(yīng)原則為指導(dǎo)，以案件性質(zhì)、被告人認罪的時間等為考量情節(jié)，綜合判斷被告人的社會危害性以及再犯可能性，結(jié)合刑法、司法解釋以及指導(dǎo)性文件等實體法規(guī)定進行合理量刑。但由于實體法規(guī)定存在漏洞，可能會導(dǎo)致量刑畸輕或畸重的情況，所以應(yīng)當通過以下途徑從立法層面進行完善：被告人認罪認罰的，法律應(yīng)當給予充分的肯定評價，在刑法中將授權(quán)型（“可以”型）規(guī)定上升為強制型（“應(yīng)當”型）規(guī)定；為了避免無限擴大從寬處罰的幅度，應(yīng)當在《量刑指導(dǎo)意見》中明確相關(guān)認罪情節(jié)的最大從寬幅度。此外，案件性質(zhì)、被告人認罪認罰的時間對量刑均有影響，也應(yīng)當在法律規(guī)定中體現(xiàn)出來。具體如下：

1.刑法規(guī)定的完善。被告人認罪認罰的，在刑法層面，可以參考自首、坦白等作出如下規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿地向公安司法人員供述自己的犯罪行為及其過程和情節(jié)，并真誠悔罪的，是認罪；在認罪的基礎(chǔ)上，表示愿意接受法律的懲罰，并以實際行動履行法律義務(wù)的，是認罰。對于認罪認罰的犯罪分子，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。”

2.《量刑指導(dǎo)意見》的完善。在區(qū)分案件性質(zhì)、被告人認罪認罰時間等情況下，應(yīng)當對《量刑指導(dǎo)意見》作出以下修改或補充：第一，確定被告人認罪認罰的最高從寬幅度?？梢栽凇读啃讨笇?dǎo)意見》中規(guī)定：“對于被告人認罪認罰的，在綜合考慮認罪的時間、方式、態(tài)度和認罰表現(xiàn)，將各種量刑情節(jié)相疊加的情況下，最多可以減少基準刑的50%；因如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，應(yīng)當在法定刑以下判處刑罰?！钡诙?，在量刑中體現(xiàn)對案件性質(zhì)的區(qū)分。如可以規(guī)定為：“但是，對于危害國家安全、恐怖活動或者嚴重危害人身安全的案件，在被告人認罪認罰，將各種量刑情節(jié)相疊加的情況下，最多可以減少基準刑的40%?！钡谌诹啃讨畜w現(xiàn)對認罪認罰階段的區(qū)分。如可以規(guī)定為：“犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段如實供述罪行的，減少基準刑的20%～30%；到審查起訴階段方如實供述罪行的，減少基準刑的10%～20%；到法庭審判階段方如實供述罪行的，減少基準刑的10%以下?！?/p>

(作者譚世貴系華南師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，陶永強系浙江工商大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心研究人員)