摘要：中國古代的司法對待民意既有尊重與吸納的一面，亦有拒斥與打壓的一面，二者之間維持一種微妙平衡，統(tǒng)治者為維持這種平衡，采取了諸多措施。潛藏在古代司法與民意關系背后的是政治的身影，統(tǒng)治者乃將司法作工具化考量，實用主義的政治觀使得古代的司法與民意平衡出現(xiàn)扭曲。當今中國的司法仍未完全脫離“政法邏輯”，現(xiàn)代性司法與民意關系的建構有賴于現(xiàn)代化政治的確立。

關鍵詞：司法；民意；互動；平衡

中圖分類號：D909.92

文獻標識碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.01.0019

一、復雜的民意與矛盾的態(tài)度

所謂民意，通常指的是一定數(shù)量的民眾對于特定公共事件所表達的意見、愿望與要求。民意的主體是民眾，客體是公共事務（事件），其表現(xiàn)形式則是輿論。民意不可捕捉，難以物化，具有相當?shù)膹碗s性，表現(xiàn)如下：

其一，民意的內涵包羅萬象。民意中既有民眾法律正義的理性追求，也不乏社會大眾的個人利益的訴求，有時候民意表現(xiàn)為一種情緒的宣泄，是一種無具體利益指向的盲從與附和，有時候民意又是積憤的遷延，是對社會政治問題的不滿的一種轉移——通過對司法個案的批評來表達其積蓄已久的不滿。由于群體的復雜性與多元化，不同訴求的民眾在一個案件中同時發(fā)聲，多種民意構成要素是同時存在的。

其二，理性與非理性交織并存。一方面，民意具有非理性的一面。勒龐從心理學的角度對群體作了細致入微的研究，勒龐指出，群體具有沖動、多變、急躁的特點，群體容易輕信，群體的情緒化非常嚴重，喜好夸張，群體偏執(zhí)、專橫且保守，等等。群體的思維是形象化的，放棄對事物的邏輯化推敲，他們容易受到各種因素的干擾，成為刺激感官的奴隸[1]。顯然，在勒龐那里，民意不過是群體非理性沖動的產物。非理性的民意有多方面的體現(xiàn)：一是民意具有情緒化的一面，民意，特別是司法領域的民意在內容上往往產生于樸素的義憤，這種義憤帶有情緒化的特點。二是民意所依賴的道德感是非理性的。群體的道德很難遵守我們理性的道德定義，比如廣場群眾批斗會上就會出現(xiàn)犯人被群毆致死的結局[2]。三是民意具有盲從性。齊佩利烏斯就曾提醒我們：“‘具有多數(shù)公認力的正義觀念’作為一個標準卻是不無問題的。尤其是，它不能被簡單地等同于表面上的多數(shù)意見。這種多數(shù)意見往往是為利益，而非為良知所驅動；它常常不過是被操作的‘從眾意見’。”[3]另一方面，民意中也蘊含著部分理性。勒龐關于群體非理性心理的描述在他那個時代大致能夠成立，但他忽略了群體的時代性。個體固然可能思維懶惰，存在盲從性，但也存在一定反思的能力。當我們分析民意性質之時切忌忽略時代的變換，群體的理性思維與表達不是故步自封、一成不變，而是隨時代而不斷發(fā)展的。從詞義上看，勒龐的群體主要指的是群眾，群眾屬政治概念無疑，在專制政體下，群眾必須受控于獨裁者，聽命于權威發(fā)布者，他們受到風雨不透的政治意識形態(tài)的操控。作為專制時代的群眾，是文化素質偏低、意識形態(tài)受控、反思能力不足的群體。在民主國家，群眾已經進化為公民，公民具有批判與反思的公民精神，現(xiàn)代社會下的公民不僅具有理性反思的要求，而且具有理性反思的能力，其文化素質與權利意識不可同日而語。

其三，變動不居且易受操控。民諺有云：“民意如流水”，這句話確實從某個角度揭示出了民意變動不居的一面。孫笑俠認為：“民意具有不獨立性，易受外界諸因素誘導而發(fā)生變化。”[2]波斯納指出：“在實際運作的民主中，無知普遍存在，自私非常顯著，有時一種與利益完全無關的憎惡也起作用?！盵4]可見，民意往往缺乏內在一致的、固定的追求，而只是隨波逐流，人云亦云。民意之所以流變，在很大程度上乃是由于相關案件信息與法律知識的缺失。由于民眾并非案件的當事人，亦非專業(yè)的法律人士，因此很難僅僅通過網絡消息和坊間傳聞以把握案件的事實情況，也不能對案件的處理作出客觀的法律評價，從而只得被所謂意見領袖牽著鼻子走。由于群體的利益與價值追求并不統(tǒng)一，在民意的發(fā)展過程中，缺乏一個穩(wěn)固有效的“焦點”來統(tǒng)攝民意，民意因此易受外力操控。變動不居而易受操控性也使得民意往往在外力的操控之下進一步復雜化。

復雜的民意導致古代統(tǒng)治者對民意的“愛恨交織”，“既愛且恨”的矛盾心態(tài)由此產生，一方面，古代統(tǒng)治者為宣揚、鞏固其合法性不得不訴諸人民，希望通過臣民的認可與服從堅固其統(tǒng)治基礎；另一方面，古代統(tǒng)治者對于高漲的民意及自覺自由的民意又往往心存戒懼，不敢放任民意的發(fā)展。實際上，古代帝王對民意的態(tài)度與“葉公好龍”極為類似，他們想要的不過是聽話的民意，受控的民意，能與其統(tǒng)治相向而行的民意即接納、助推，甚至制造，而對其統(tǒng)治存在威脅的民意，即壓制、打擊，乃至消弭。總之，古代統(tǒng)治者對民意的態(tài)度以“矛盾”二字概括殊為合適，這一矛盾心態(tài)表現(xiàn)在思想與行動上就是“欲迎還拒”，一方面決策者將司法的權威與價值建基于回應民意之上，另一方面，決策者又將司法民意視為潛在威脅，意欲鉗制民意，壓制高漲而不受控制的民意。在中國歷史上，既有“民為邦本”、“民貴君輕”的民本思想，也很早就提出了“防民之口甚于防川”的政治禁忌，表現(xiàn)出統(tǒng)治者對于民意的矛盾態(tài)度，統(tǒng)治者一方面需要借助民眾的支持獲取合法性，但這種合法性訴求帶有明顯的實用主義特點，民本主義的存在范圍、程度與功能發(fā)揮的限度都有局限性，統(tǒng)治者只愿意看到形式上的民本主義而非實質上的民本主義，本質而言，古代中國仍然是封建專制的。當統(tǒng)治一旦確立之時，統(tǒng)治者并不希望民意在根基上左右國家決策，動搖君主獨裁。

二、“公聽并觀，小決使導”：古代司法對民意的重視與吸納

（一）民本思想：古代司法尊重與吸納民意的思想基礎

在傳統(tǒng)中國，國家對于臣民一直存在兩種截然迥異的應對策略，一種是以“民貴君輕”為代表的民本思想，一種則是“防民之口甚于防川”的“輕民、疑民思想” [5]。

中國古代的民本思想源遠流長，據(jù)學者考究，我國上古時期便有民本意識的萌芽，西周時期出現(xiàn)了保命思想，歷經東周與春秋戰(zhàn)國時期的發(fā)展，民本思想逐漸成為儒家君主治國的核心理念[6]。關于民本思想的內涵，韋政通的解讀較為全面，他認為中國古代的民本思想大抵有六種涵義，即：民惟邦本；民意即天意；安民愛民；重視民意；民貴君輕；革命思想[7]。在此“六義”當中，民為邦本、民貴君輕與重視民意最為突出。《尚書·夏書·五子之歌》載：“皇祖有川，民可近，不可下，民為邦本，本固邦寧”。這是對民本思想最初也是最根本的說明，其核心意涵是將人民作為國家穩(wěn)固的基礎，即民為邦本。民貴君輕思想主要來自孟子，他認為：“民為貴，社稷次之，君為輕，是故得乎丘民而為天子，得乎天子為諸侯，得乎諸侯為大夫?！保ā睹献印けM心下》）孟子的民貴君輕論將民本思想推進了一大步，在孟子看來，“民”不僅是“邦寧”的基礎，而且具有高于社稷、天子的價值。重視民意是民為邦本、民貴君輕等民本思想的自然邏輯。

民本思想要求尊重與吸納民意。有學者指出，“綜合歷史上的民本理論，歸納三條民本論的特點：一是傾聽群眾意見；二是以善為主，不輕信多數(shù)；三是經過協(xié)商，照顧少數(shù)”[8]?？梢?，對于民本思想而言，其首當其沖的便是傾聽民意?？鬃泳椭赋觯骸氨姁褐夭煅?；眾好之，必察焉?！保ā墩撜Z·衛(wèi)靈公》）強調對于眾人的喜惡應當在考察分析的基礎上明辨是非，從而不至于導致判斷與決策的失誤。此學者所謂的“兼聽博納”?！凹媛牪┘{”論提出了三個基本原則：“一是社會輿論反映了政治得失，統(tǒng)治者傾聽臣民心聲，有利于及時調整政策。二是與其彈壓輿論，防民之口，不如因勢利導，允許百姓批評朝政，以宣泄民眾的積怨。否則，一旦釀成事端，王朝就難免傾覆。三是統(tǒng)治者應廣開言路，溝通上下，監(jiān)控政治，為政治決策提供參考?！盵9]民本思想還主張在決策中吸納民意。商朝遷都就是一起典型的吸納民意的例子，商朝在討論遷都時，“王命眾悉至于庭”。如果說商朝的民意吸納尚帶有偶然性，周朝時即達到了一定的制度化。一方面，國王與各大臣在朝廷上商議。另一方面，派小司寇到外朝向萬民征詢意見，以在重大決策中吸納民意。周時，有三件國家大事需要吸納民眾意愿：一是涉及國家安危的事件；二是國遷，即遷都；三是立君，即確立新君，決定國君接班人。民本思想對民意的尊重與吸納不僅影響了當時的國家決策與君主專治，在司法活動當中也有諸多反映，比如情理司法理念與登聞鼓制度等。

（二）情理司法：古代司法尊重與吸納民意的司法理念

在中國傳統(tǒng)司法當中，情理糾纏，“剪不斷，理還亂” [10]。范忠信等認為中國傳統(tǒng)司法當中“天理、國法、人情三者不僅相通，甚至可以理解為‘三位一體’的” [11]，情理融合被認為是中國傳統(tǒng)司法裁判的重要價值取向[12]?！搬呷饲槎`法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣?！盵13]滋賀秀三認為，“根據(jù)‘情理’，融通無礙地尋求具體妥當?shù)慕鉀Q就是地方官的職分”[14]?？梢?，綜合應用情理法司法甚至成為古代司法的一個重要原則與理念。情與理都是古代司法可資利用的司法資源，情理實際上是補充律法的重要司法依據(jù)。在古代的司法實踐中，情理的運用表現(xiàn)在“在司法裁決中運用情理，運用情理獲得案件真相，運用情理息訟止爭，運用情理執(zhí)行等四個方面” [15]。不少學者認為，情理司法在古代的特定環(huán)境下具有特定的合理性，因為它體現(xiàn)了對社會價值的尊重，體現(xiàn)了司法智慧與司法藝術，體現(xiàn)了懲罰與教化相結合等價值[15]。雖然情理往往融合于司法，不過情理與國法之間也往往發(fā)生矛盾。當情理與律令發(fā)生矛盾時，古代司法往往選擇“曲法伸理”，比如，貞觀二年，唐太宗看了大理少卿所進的每月囚帳，即問道：“其間罪亦有情可矜，何容皆以律斷？”唐太宗對情理與國法的處理具有廣泛的代表性。古代統(tǒng)治者在處理情理與國法時運用的是實用主義哲學，換句話說，在古代統(tǒng)治者那里，無論是要求情理司法，抑或“曲法伸理”，首先考慮的是獲取民心，終極的目標則是維護統(tǒng)治。

（三）登聞鼓：古代司法尊重與吸納民意的制度設計

登聞鼓制度是指古代中國準予民眾直接擊鼓申冤的制度。登聞鼓制度發(fā)軔于周朝，初建于漢晉，成熟于唐宋并沿用至明清時期。西周時代的“路鼓肺石”之制是登聞鼓制度的原型，據(jù)《周禮·夏官·司馬》記載，所謂“路鼓肺石”是指“建路鼓于大寢之門外而掌其政，以待達窮者與遽令，聞鼓聲，則速逆御仆與御庶子。”漢晉時期是登聞鼓制度的初創(chuàng)階段。漢朝行“周鼓上言變事”的原則，“漢代的‘周鼓上言變事’已經具備了登聞鼓制度的核心要素和外在形式”[16]?！暗锹劰摹币辉~首次出現(xiàn)于古代文獻是魏晉時期，《魏書》里有“世祖闕左懸登聞鼓，以達冤人”的記載。在唐宋之時，登聞鼓制度已然較為成熟。隋朝規(guī)定民間有冤屈可以通過登聞鼓“錄狀”解決。唐朝規(guī)定民間有冤屈者可以擊鼓面君。唐高宗時，東都、西京都設有登聞鼓。此后的五代與兩宋時期，登聞鼓大體上都在唐制基礎上運作。到了明清時期，登聞鼓制度開始趨于僵化并走向沒落。明朝規(guī)定登聞鼓申訴如有不實須嚴懲，至于戶婚、斗毆等案件則嚴禁擊鼓，否則嚴懲。清朝對登聞鼓制度的適用也是比較有限的，清時規(guī)定擊鼓需有極大“苦冤”。登聞鼓制度行至光緒二十八年的時候被正式廢除。

傳統(tǒng)觀點大多認為，由于登聞鼓在實踐當中常出現(xiàn)越級起訴，因此，登聞鼓基本上屬于一種處理越級訴訟的司法制度與程序，但實際上登聞鼓制度不僅是一種處理越級訴訟的司法程序，同時也是一種吸納民意的司法制度設計。登聞鼓的原型——路鼓肺石本身即具有傳達民情民意的功能與目的，西周設立路鼓肺石的目的是為“達窮者與遽令”。《周禮·秋官·大司寇》也載：“以肺石達窮人，凡遠近惸獨老幼之欲有復于上而其長弗達者，立于肺石，三日，士聽其辭，以告于上，而罪其長?！睆摹吨芏Y》的上述記載不難看出，登聞鼓具有明顯的民意傳達與傾聽功能。有學者對登聞鼓制度的民意傾聽與吸納功能加以了形象化的詮釋：“鼓聲就是民意、民聲，是民間的一種情理表達?！盵16]從實踐上看，登聞鼓作為一種司法制度為民意提供了一種重要的司法表達途徑，同時也為司法裁判提高了吸納民意的契機。就前者而言，登聞鼓是“老百姓喊冤叫屈的道具”。就后者而言，通過登聞鼓制度的功用發(fā)揮，民眾的意見表達會對司法官形成某種輿論的壓力，從而促使相關人員認真對待案情，特別是冤案，從而避免造成冤假錯案。試舉《明史·列傳》中的一例說明：

十年冬，帝信東廠言，以櫻行賄謀擢官，命械赴京。御史葉初春嘗為櫻屬吏，知其廉，于他疏微白之。有詔詰問，因具言櫻賢，然不知賄所從至。詔至閩，巡撫沈猶龍、巡按張肯堂閱廠檄有奸人黃四臣名。芝龍前白曰：“四臣，我所遣。我感櫻恩，恐遷去，令從都下訊之。四臣乃妄言，致有此事?！豹q龍、肯堂以入告，力白櫻冤，芝龍亦具疏請罪。士民以櫻貧，為醵金辦裝，耆老數(shù)千人隨至闕下，擊登聞鼓訟冤。帝命毋入獄，俟命京邸。

很顯然，該案之所以能避免誤判，乃是因為其對民意的尊重與吸納，正是由于“耆老數(shù)千人”“擊登聞鼓訟冤”才使的“帝命毋入獄，俟命京邸”，冤案得以避免。

三、“防民之口，甚于防川”：古代司法對民意的警惕與拒斥

（一）反民本思想：司法警惕與拒斥民意的思想根源

我國古代的民本思想源遠流長，在司法尊重與吸納民意的過程中發(fā)揮著重要的作用。但民本思想只是古代統(tǒng)治思想的一種，其并未完全取得支配地位。在民本思想之外還存在諸多其他統(tǒng)治思想。根據(jù)金耀基的認識，我國古代的政治思想，若要從“民”一視角來闡發(fā)，除了民本思想之外，還有反民本與非民本思想[17]。說到底，古代中國的民本主義作為一種思想主要存在于士人學者與少數(shù)開明官僚的頭腦之中，離真正的民主政治相距甚遠。

在反民本、非民本的思想指導之下，統(tǒng)治者對于民意的表達采取了嚴厲的監(jiān)控與處罰措施。周朝的統(tǒng)治者制定了刑法三千條，其中很多是為壓制民意的。周厲王實行殘暴的專制統(tǒng)治，當大臣召公虎向其報告民眾的怨聲時，他不僅不聽，反而下旨禁絕民眾對于朝政的議論，甚至招來衛(wèi)國的巫師對民眾的言論進行嚴密的監(jiān)控，為了消除民眾的不滿，周厲王將所有被告發(fā)議論政事，表達不滿的人殺掉，從而導致“國人莫敢言，道路以目”的現(xiàn)象的產生。在整個封建社會的王權政治之一，統(tǒng)治者對于民意的表達與接受都是有限度的，歷代君王對于民意的態(tài)度基本上都是實用主義的，主要是利用民意，而非真正尊重民意，這種統(tǒng)治思想直至清朝，“文字獄”即是清朝統(tǒng)治者壓制民意的鐵證。反民本、非民本思想當然也影響到了古代司法對民意的態(tài)度，比如登聞鼓雖為古代民眾在司法中提供了表達民意的機會，但也作了嚴格的限制，規(guī)定了嚴厲的懲罰措施。

（二）無訟息訴：減少司法與民意的溝通機會

所謂“訟”，按《說文解字》的解釋是“爭”的意思，因此，無訟即不要爭訟，引申為一個社會因沒有糾紛和犯罪而不需要法律或有法律而擱置不用[18]?！盁o訟”一詞最早出于孔子，他說：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”（《論語·顏淵》）無訟思想雖由孔子著重闡發(fā)，但并非儒家獨有，實際上，在訴訟觀念上，儒道法三家有驚人的相似，如老子也說“不尚賢，使民不爭。不貴難得之貨，使民不為盜。不見可欲，使民心不亂?！薄笆姑癫粻帯本陀忻黠@的無訟思想在里面。法家雖然重法，但重法的目的是“走私”，使民無爭[19]。不難看出，無訟其實是一種官方哲學，是一種政治主張，是儒道法三家的共同追求。統(tǒng)治者試圖通過無訟理性圖景的構設與宣傳來達致一種有利于其穩(wěn)定統(tǒng)治的靜態(tài)秩序的形成，僅僅依靠道德宣教而非司法運作即可達到穩(wěn)定統(tǒng)治的實現(xiàn)是統(tǒng)治者所汲汲希望的。在此背景下，鼓吹無訟的一個直接后果是切斷，至少是減少了民意與司法之間的溝通機會，民眾的司法需要、權利保障的需要無法得到國家正式司法制度的回應，司法對于民眾的需要采取的是漠視的態(tài)度。

為了達到無訟息訴的理想目標，減少司法與民意的溝通機會，古代統(tǒng)治者采取了諸多措施。一是德道教化。為了實現(xiàn)無訟息訴，古代統(tǒng)治者大力宣揚無訟的理想，以道德教化臣民少爭訟?！盀榱送怀鼋逃淖饔?，中國古代立法以禮為指導，執(zhí)法以教為首務。法律條款的確立要體現(xiàn)人倫道德的宗旨，統(tǒng)治者為政要先教而后刑?！盵20]二是訴前調解。如明代在法律中明文規(guī)定：“各州縣設立申明亭，凡民間應有詞狀，許省老里長準受于本亭剖理。”通過訴前調解，將糾紛消滅于萌芽狀態(tài)，可以避免司法直接面對可能的民意糾纏，避免官方直接處理較為棘手的輿論關注案件。在國家法律精神之下，各級官員亦以息訴為重要的工作目標，“可息便息，寧人之道，斷不可執(zhí)持成見，必使終訟，傷間黨之和，以飽差房之欲”是古代不少政治官吏的為官之道。明朝名吏海瑞對待訴訟的態(tài)度典型地反映了古代官員厭訟息訴的思想，他說：“詞訟繁多，大抵皆因民俗日薄，人心不古，惟己是利，見利則竟。以行詐得利者為豪雄，而不知欺心之害；以健訟得勝為壯士，而不顧終訟之兇。而又倫理不惇，弟不遜兄，侄不遜叔，小有蒂芥，不相能事，則執(zhí)為終身之憾，而媒蘗奸告不止，不知講信修睦，不能推己及人，此訟之所以日繁而莫可止也。”（《海瑞集·興革條例》）

（三）壓制訟師，削弱民眾的民意表達能力

中國古代并無現(xiàn)代意義上的律師，充當律師角色、發(fā)揮部分律師作用的是訟師。關于訟師的最早記載始于周朝，在西周的《仴關匜》的銘文中曾有關于訟師出庭辯護的記錄?！蹲髠鳌び浭卤灸ㄈ酚涊d了一起案件：“衛(wèi)侯與元訟，寧武子為輔，針莊子為坐，士榮為大夫?！痹谶@樁案子中，治獄官士榮擔任了衛(wèi)侯的辯護人。不過，訟師參與辯護作為一項制度確立下來還是在元朝，據(jù)《元史·刑法志》記載，“諸致仕得代官，不得己與齊民訟，許其親屬家人代訴，有司毋侵撓之?！彪m然我國古代的訟師存在了兩千余年，其為當事人的訴訟也發(fā)揮了不小作用，但訟師行當與辯護制度并未取得實質性進展，也未能發(fā)展出現(xiàn)代的律師制度。理解這種現(xiàn)象需要從訴訟與辯護制度的國家定位加以考慮。對于古代中國的專制統(tǒng)治者而言，民意的存在與表達是需要嚴密監(jiān)控的，“能伸能縮”可以控制的民意才是統(tǒng)治者希望看到的，統(tǒng)治者害怕普遍化、制度化與高強度的民意。具有一定專業(yè)知識與獨立精神的訟師，在代理民眾訴訟的過程中可以增強民意的表達效果，強化其表達強度，這是統(tǒng)治者所忌憚的。為此，在古代中國，一般對于訟師采取壓制的態(tài)度，以削弱其可能帶來的對民意表達的強化。具體而言，古代中國對于訟師的壓制方式表現(xiàn)在三個方面：

其一，訟師沒有合法的地位。在古代，律師的國家評價較低，訟師常常被稱為“訟棍”。鄧析的行為即被子產認為是“五公好之則亂法，百姓好之則亂世?！薄秴问洗呵铩るx謂》評價鄧析的辯護行為是“以非為是，以是為非，是非無度，而可與不可自變。所欲勝，固勝；所欲罪，固罪?！笨傊?，“在傳統(tǒng)的社會里面，訟師素來受人輕賤，他們的形象……是貪婪、冷酷、狡黠、奸詐的，最善于播弄是非，顛倒黑白，捏詞辨飾，漁人之利?！盵21]基于這樣的認識與評價，在國家法律當中，訟師的地位很不明確，其權利并無法律保障。古代訟師正常的幫助辯護、代理詞訟往往被認為是在“挑詞架訟”，對此歷代法律都規(guī)定予以嚴懲，如《大清律例》規(guī)定：“訟師教唆詞訟，為害擾民，該地方官不能查拿禁緝者，如止系失于覺察，照例嚴處。若明知不報，經上司訪拿，將該地方官照奸棍不行查拿例，交部議處?！边@樣的法律規(guī)定表明，訟師在古代沒有合法地位。

其二，古代訟師的職業(yè)風險較高。訴訟代人寫訴狀，如稍有不實之詞則可能遭到法律甚至刑事制裁，如《唐律·斗訟》規(guī)定：“諸為人作辭牒，加增其狀，不如所告者，笞五十。若加增罪重，減誣告一等。”宋代是對待訟師相對開明的朝代，但國家對其控制仍然嚴厲。在宋代，禁止教授詞訟。據(jù)《宋會要輯稿·刑法二·一五〇》記載，南宋高宗紹興七年（公元1137年）九月二十二日明堂敕：“訪聞吉、虞（今江西?。┑戎輰Ｓ薪虒W教習詞訟，積久成風，脅持州縣，傷害善良，仰監(jiān)司守令偏出文榜，常切禁止，犯者重置以法。”[22]6570此外，宋代對訟師的健訟活動予以嚴厲打擊。據(jù)《宋會要輯稿·刑法三·二十八》記載，紹興二十一年（公元1151年），刑部臣僚奏言：“陳乞禁約健訟之人，本部欲于現(xiàn)行條法指揮外，其訴事不干己并理曲或誣告及教令詞訴之人，依法斷訖?！盵22]6591到了明清時期，國家對待訟師獲得的態(tài)度更為嚴厲，如《大明律采解附則·訴訟》規(guī)定：“凡教唆詞訟及為人作詞狀，增減情罪誣告人者，與犯人同罪?！?/p>

其三，統(tǒng)治者刻意限制訟師服務的存在范圍。雖然在元明清時期訟師在民間的活動較為活躍，但其代理范圍非常有限，訟師的訴訟代理一般只適用于兩種對象，一是官吏，二是老廢篤疾者。明朝對于代理官吏訴訟，限于婚姻財產案件。元朝時規(guī)定，年老、廢疾、篤疾者，除了某些重大案件和涉及告者本身利益的案件以外，可令家人親屬代理訴訟?？梢?，元明清三朝雖然法律上明文規(guī)定了訴訟代理制度，但實際上被代理者多為親屬、家人[23]。

四、結語

總結中國古代司法對待民意的歷史，可以發(fā)現(xiàn)，司法對于民意是既借助利用又排斥打擊的，司法與民意始終保持著某種曖昧關系。為了保持這種曖昧關系，維持司法與民意之間的平衡，古代統(tǒng)治者也是如履薄冰，煞費苦心，為此設計出種種制度與措施。從這些制度與措施中，我們可以很明顯地發(fā)現(xiàn)如影隨形的政治身影，然而，正是由于政治的介入，古代的司法與民意關系潛藏著危機，二者之間的平衡變得脆弱，甚至扭曲，因其并未真正實現(xiàn)規(guī)范化與法制化?，F(xiàn)代化早已改變了中國的社會、經濟、文化以及司法結構與文化，如盧曼所言，系統(tǒng)化是現(xiàn)代社會的突出特征，司法與民意分屬不同的社會子系統(tǒng)，作為系統(tǒng)，二者之間互為環(huán)境，司法與民意之間屬于結構耦合的關系。申言之，民意可以作為司法系統(tǒng)的環(huán)境存在，對司法起到監(jiān)督、制約的作用，但民意卻決不可通過“命令——服從”的模式直接干預司法，無論這種干預是以“為人民服務”、“人民司法”的形式出現(xiàn)，抑或以“服務大局”、“能動司法”的形式出現(xiàn)。當今中國的司法仍未全然脫離古代司法的窠臼，或許只有現(xiàn)代性政法關系建立后，健康穩(wěn)定的司法與民意關系方能建構并維系。

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（責任編輯江海波）