黃勝忠

內(nèi)容摘要：近年來，A股市場(chǎng)上的控制權(quán)爭(zhēng)奪現(xiàn)象越發(fā)激烈和普遍，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，法律規(guī)制的有限和控制權(quán)理念的不成熟，使得控制權(quán)交接無法順利實(shí)現(xiàn)。本文立足于我國(guó)民營(yíng)企業(yè)控制權(quán)爭(zhēng)奪的實(shí)例，分析我國(guó)控制權(quán)爭(zhēng)奪困境出現(xiàn)的原因，進(jìn)而結(jié)合我國(guó)特定環(huán)境提出階段性的方案設(shè)計(jì)，即對(duì)創(chuàng)始人股東進(jìn)行保護(hù)，并針對(duì)相應(yīng)的保護(hù)手段和在我國(guó)的具體運(yùn)用提出自己的觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：創(chuàng)始人股東 民營(yíng)企業(yè) 控制權(quán)保護(hù) 反收購(gòu)措施

民營(yíng)企業(yè)控制權(quán)爭(zhēng)奪的表現(xiàn)形式

近年來，隨著我國(guó)大型民營(yíng)企業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)大，控制權(quán)爭(zhēng)奪現(xiàn)象越發(fā)激烈和普遍。2014年A股市場(chǎng)上諸如天目藥業(yè)、東方銀星、上海家化等行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)都陷入了控制權(quán)爭(zhēng)奪的泥潭，A股市場(chǎng)上的控制權(quán)爭(zhēng)奪似乎逐漸演變?yōu)橐环N普遍現(xiàn)象。

控制權(quán)競(jìng)爭(zhēng)不可避免地催生了控制權(quán)市場(chǎng)的出現(xiàn)，依據(jù)爭(zhēng)奪方式的不同，可以劃分為公司的外部控制權(quán)市場(chǎng)和內(nèi)部控制權(quán)市場(chǎng)，前者主要表現(xiàn)為證券市場(chǎng)的股權(quán)收購(gòu)，后者則多以管理層內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)的形態(tài)出現(xiàn)。在創(chuàng)始人股東參與的情況下，控制權(quán)爭(zhēng)奪可以具體分為以下幾種方式：第一，公司設(shè)立之初股權(quán)安排不合理，持股均衡下兩大股東集團(tuán)之間的控制權(quán)爭(zhēng)奪，主要發(fā)生在發(fā)起人股東之間，例如雷士照明的第一次控制權(quán)爭(zhēng)奪；第二，VC/PE入股公司造成外來投資者持股數(shù)量龐大，甚至成為公司控股股東，基于公司經(jīng)營(yíng)理念和利益追求，與公司原股東主要是創(chuàng)始人股東之間發(fā)生控制權(quán)爭(zhēng)奪，例如雷士照明的第二次、第三次控制權(quán)爭(zhēng)奪；第三，創(chuàng)始人股東與經(jīng)理層之間的控制權(quán)爭(zhēng)奪，一種方式是在公司內(nèi)部的管理層收購(gòu)（MBO），典型的如2009年新浪的管理層收購(gòu)；還有一種是外來資本與管理層聯(lián)合（IBO），在管理層獲得企業(yè)控制權(quán)后，外部投資者在適當(dāng)時(shí)間向管理層轉(zhuǎn)讓股權(quán)退出公司，或整體招聘管理層。這些控制權(quán)爭(zhēng)奪形態(tài)立足于公司發(fā)展的具體狀況，既可以表現(xiàn)為其中的某一種，也可能以多種方式存在。本文針對(duì)企業(yè)的外部控制權(quán)市場(chǎng)，對(duì)民營(yíng)企業(yè)創(chuàng)始人股東的保護(hù)進(jìn)行探討。

企業(yè)外部收購(gòu)所帶來的潛在威脅，在一般意義上是對(duì)企業(yè)管理層的一種有效激勵(lì)，同時(shí)通過正常的收購(gòu)行為實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)資源的優(yōu)化配置。但目前，收購(gòu)領(lǐng)域的法律規(guī)制缺位和控制權(quán)市場(chǎng)不完善，在缺乏有序規(guī)范的狀態(tài)下，控制權(quán)爭(zhēng)奪對(duì)公司和股東產(chǎn)生極大損害。對(duì)公司的內(nèi)耗程度會(huì)因控制權(quán)爭(zhēng)奪的持續(xù)時(shí)間而日益加強(qiáng)，甚至出現(xiàn)類似于雷士照明那樣“控制權(quán)爭(zhēng)奪——資金缺口——新外部投資者引入——新的控制權(quán)爭(zhēng)奪”的惡性循環(huán)。不管最終哪一方獲得勝利，公司都是受害者，而更加無辜的是在控制權(quán)爭(zhēng)奪中無力抵抗的中小股東。對(duì)于行業(yè)中業(yè)績(jī)表現(xiàn)較好的民營(yíng)企業(yè)，更可能成為大型投資者的“獵物”，對(duì)其控制權(quán)的爭(zhēng)奪可能造成對(duì)整個(gè)行業(yè)健康發(fā)展的不利影響，優(yōu)勢(shì)企業(yè)的內(nèi)耗為劣等企業(yè)生存提供了機(jī)會(huì)，競(jìng)爭(zhēng)秩序受到破壞，消費(fèi)者成為最終的犧牲品。

民營(yíng)企業(yè)控制權(quán)爭(zhēng)奪的邏輯根源

（一）追求企業(yè)規(guī)模效益與保持控股地位的現(xiàn)實(shí)困境

在基于正當(dāng)成本收益分析的前提下，擴(kuò)大規(guī)模幾乎是每個(gè)企業(yè)在發(fā)展過程中的必然選擇。企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大意味著相應(yīng)的資本需求，現(xiàn)代資本市場(chǎng)的自由流通和融資渠道的日益多元化，有效契合了投資者和公司的雙向需求，投資者從個(gè)人逐漸演化出專業(yè)的資金結(jié)合體，又從單純的財(cái)物投資者發(fā)展成戰(zhàn)略投資者，股東的股權(quán)稀釋不再單純意味著收益比例的減少，更可能意味著失去企業(yè)控制權(quán)。對(duì)于財(cái)物投資者而言，其投資目的在于股利追求，一般不會(huì)對(duì)所投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理進(jìn)行干涉，在其獲利目的沒有得到滿足或者與企業(yè)經(jīng)營(yíng)理念發(fā)生根本沖突的情況下，可以“用腳投票”尋找新的賺錢工具。對(duì)于完全的戰(zhàn)略投資者而言，其一開始參與公司的目的就不單純，自身?yè)碛袑?duì)相關(guān)行業(yè)的理解和經(jīng)營(yíng)理念，盡管在企業(yè)短期困難時(shí)期會(huì)雪中送炭，但一旦公司發(fā)展壯大，基于其自身的產(chǎn)業(yè)規(guī)劃和戰(zhàn)略目標(biāo)，對(duì)公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪也會(huì)隨之開始。

企業(yè)控制權(quán)本質(zhì)上也是一種新的利益存在方式。有學(xué)者基于利益的原生性和發(fā)展派生性提出了控制權(quán)的利益內(nèi)容，即公司控制權(quán)的本身利益和衍生利益?；诠究刂茩?quán)配置中普遍依賴的財(cái)閥制（公司制度中的控制權(quán)配置主要有兩種方式，一種是財(cái)閥制，即股東大會(huì)在投票決定公司重大問題時(shí)采用一股一票的制度；另一種是民主制，即采用一人一票的制度）基礎(chǔ)，大股東以股權(quán)結(jié)構(gòu)獲得企業(yè)控制權(quán)具有合理性，而控制權(quán)本身的權(quán)利屬性和公司發(fā)展的效率性需求，決定了控制權(quán)不可能像股利分配請(qǐng)求權(quán)那樣成為一種被普遍賦予的權(quán)利，控制權(quán)本身的利益內(nèi)涵和稀缺性，在股東的趨利本能下引發(fā)對(duì)控制權(quán)資源的激烈爭(zhēng)奪。外部投資者的大量資金投入引起公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的根本性變革，創(chuàng)始人股東固有的股權(quán)優(yōu)勢(shì)隨之喪失，造成雙方基于法律層面的實(shí)力均衡，在擁有一定實(shí)力基礎(chǔ)的前提下，基于不同的利益追求和行為模式，外部投資者對(duì)控制權(quán)的覬覦成為常態(tài)。

（二）創(chuàng)始人股東心理所有權(quán)與外部投資者投資目的的沖撞

公司活動(dòng)的復(fù)雜性，要求創(chuàng)始人在公司誕生之前對(duì)公司的發(fā)展模式、經(jīng)營(yíng)理念和未來走向作出較為完整的規(guī)劃，公司的發(fā)展歷程實(shí)際上就成為創(chuàng)始人的個(gè)人理想逐漸實(shí)現(xiàn)的過程。在公司創(chuàng)立起步的艱難時(shí)期，創(chuàng)始人付出了大量精力甚至于自己的全部，企業(yè)在發(fā)展過程中體現(xiàn)了創(chuàng)始人股東鮮明的個(gè)人色彩，其行事風(fēng)格、思維模式都滲透于公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之中，內(nèi)化為企業(yè)文化和發(fā)展理念，創(chuàng)始人股東對(duì)企業(yè)的心理所有權(quán)自然而然得以產(chǎn)生，而且這種意識(shí)也遠(yuǎn)強(qiáng)于企業(yè)雇員和外部投資者。

公司發(fā)展壯大直至吸引大型外部投資人之前，企業(yè)的控制權(quán)實(shí)質(zhì)上一直掌控在創(chuàng)始人股東手中，長(zhǎng)久控權(quán)形成的慣性，使創(chuàng)始人股東在面對(duì)外部威脅時(shí)做出條件發(fā)射式的反應(yīng)。心理所有權(quán)在正常狀態(tài)下的激勵(lì)作用被瓦解，取而代之的是創(chuàng)始人股東的種種不理智行為?？刂茩?quán)爭(zhēng)奪中，創(chuàng)始人會(huì)調(diào)動(dòng)各種資源，甚至是對(duì)公司進(jìn)行透支性安排以防御外來侵略，嚴(yán)重的內(nèi)耗會(huì)大大損傷公司元?dú)猓诠疚磥戆l(fā)展中留下嚴(yán)重的后遺癥。即使外部投資人最終獲得了公司控制權(quán)，其面臨的不僅是一個(gè)滿目瘡痍的爛攤子，還有創(chuàng)始人時(shí)刻的虎視眈眈甚至傳承于代際的宣戰(zhàn)。

我國(guó)民營(yíng)企業(yè)控制權(quán)爭(zhēng)奪的特殊之處

盡管控制權(quán)爭(zhēng)奪在企業(yè)發(fā)展中有一定的不可避免性，但以自由著稱的美國(guó)法律基于合意觀念的傳統(tǒng)，賦予公司高度的自治空間，對(duì)實(shí)踐中創(chuàng)始人股東進(jìn)行控制權(quán)保護(hù)的設(shè)計(jì)采取寬容態(tài)度并予以適當(dāng)指引，順應(yīng)公司發(fā)展的規(guī)律和現(xiàn)實(shí)需要，以有序的控制權(quán)市場(chǎng)建設(shè)避免控制權(quán)爭(zhēng)奪的混亂局面。在控制權(quán)的發(fā)展歷程中，現(xiàn)代企業(yè)制度下所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的高度分散曾帶來“經(jīng)理人革命”，而隨著近年來機(jī)構(gòu)投資者的活躍，“股東革命”悄然興起。不同于西方完整的控制權(quán)發(fā)展歷程，我國(guó)公司制度的晚起步造成控制權(quán)領(lǐng)域中的復(fù)雜狀況，大股東濫權(quán)、經(jīng)理人革命和股東革命的現(xiàn)象同時(shí)并存，使得現(xiàn)有制度在秩序構(gòu)建上的作用十分有限。針對(duì)企業(yè)制度建立之初大股東濫權(quán)的現(xiàn)象，以公司法為代表的我國(guó)法律對(duì)公司制度的安排采取較為嚴(yán)格的限制，公司實(shí)務(wù)囿于法律的規(guī)制而表現(xiàn)出僵化特性，公司領(lǐng)域發(fā)展?fàn)顩r的日新月異與制度和理念轉(zhuǎn)變之間的現(xiàn)實(shí)差距日益擴(kuò)大。在這一過渡階段中，企業(yè)控制權(quán)引起的矛盾沖突顯得異常尖銳，在缺乏有效規(guī)制手段的狀況下產(chǎn)生了巨大負(fù)面效應(yīng)，又反過來阻礙了制度和理念的正常轉(zhuǎn)變。

（一）過度關(guān)注控制權(quán)根基

我國(guó)法律對(duì)同股同權(quán)原則和相關(guān)制度的限制，造成了控制權(quán)配置中對(duì)股權(quán)的過度依賴。我國(guó)法律對(duì)股票交易活動(dòng)進(jìn)行了一系列規(guī)制：在交易主體上，除了股權(quán)分置的遺留問題和法律對(duì)特定主體的交易限制之外，社會(huì)公眾可以自由參與股票交易；在股票交易行為方面，法律既對(duì)上市公司發(fā)行股票和增發(fā)新股進(jìn)行嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)，又對(duì)諸如內(nèi)幕交易等禁止性行為附加相應(yīng)的責(zé)任規(guī)制。我國(guó)法律中沒有對(duì)優(yōu)先股的明確規(guī)定，2013年《關(guān)于開展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》一定程度上填補(bǔ)了制度空白，但基于適用范圍的有限性和公司對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的考量，實(shí)踐中的適用性仍十分欠缺。制度設(shè)計(jì)的僵化和缺位，導(dǎo)致我國(guó)實(shí)踐中的控制權(quán)爭(zhēng)奪實(shí)質(zhì)上成為股權(quán)爭(zhēng)奪，既為控制權(quán)爭(zhēng)奪拉鋸戰(zhàn)的出現(xiàn)提供了可能，又加劇了資本市場(chǎng)的不安定性。

結(jié)合相關(guān)行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)的公司章程、IPO招股說明書及2014年度報(bào)表，我國(guó)兩大交易所上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)可以做出如下歸納：在創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)中，受制于企業(yè)規(guī)模，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)以自然人持股為主，普遍存在著創(chuàng)始人股東一股獨(dú)大或者與相關(guān)一致行動(dòng)人持有公司絕對(duì)多數(shù)股份的現(xiàn)象，依照股權(quán)的絕對(duì)多數(shù)實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制。在中小企業(yè)板市場(chǎng)中，基于企業(yè)發(fā)展程度的成熟和穩(wěn)定性的提高，在持股比例前十的股東中，法人股東的數(shù)量占大多數(shù)，企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大使得創(chuàng)始人股東依靠自身力量獲取控股股東地位十分困難，普遍方式是通過直接持股和間接持股相配合的方式實(shí)現(xiàn)股份持有量上的多數(shù)（即金字塔型股權(quán)結(jié)構(gòu)），最終掌控企業(yè)控制權(quán)。由此可見，創(chuàng)業(yè)板和中小企業(yè)板市場(chǎng)中的公司，基于公司規(guī)模的不同，采用了不同的控股方式，但實(shí)質(zhì)上都是借助于持股比例實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制。

主板市場(chǎng)上企業(yè)規(guī)模的龐大使得不同行業(yè)類型差異得以凸顯，由此產(chǎn)生了不同類型的公司治理模式。一類是以醫(yī)藥、食品等為主的百年老字號(hào)企業(yè)，這些企業(yè)基于長(zhǎng)久以來形成的企業(yè)發(fā)展模式和創(chuàng)始人股東家族的代際傳承，以血緣關(guān)系為紐帶建立起共同的利益體系，實(shí)現(xiàn)對(duì)公司股權(quán)的絕對(duì)控制。這類企業(yè)更為重視家族觀念和血統(tǒng)意識(shí)，對(duì)職業(yè)經(jīng)理人的入駐和外部投資者的參與保持高度警惕。另一類則是由初代創(chuàng)業(yè)者創(chuàng)立的現(xiàn)代企業(yè)，這些企業(yè)規(guī)模龐大，公司股權(quán)主要掌握在法人集團(tuán)手中。上交所上市各企業(yè)中股權(quán)前十位的分布主要為國(guó)家股和外資股，內(nèi)資法人股占比相對(duì)較低，單個(gè)自然人的持股量幾乎可以忽略不計(jì)。企業(yè)規(guī)模的急劇膨脹帶來了國(guó)家財(cái)政力量和國(guó)際資本的強(qiáng)大沖擊，創(chuàng)始人股東的增持努力此時(shí)更像是以卵擊石，其必須尋求其它方式實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)的有效控制。在國(guó)家缺乏相應(yīng)制度設(shè)計(jì)的前提下，實(shí)踐中往往是通過對(duì)投資者的選擇并進(jìn)行隱性安排以保證控制權(quán)。對(duì)海外投資實(shí)體并購(gòu)實(shí)力的恐懼以及對(duì)國(guó)資穩(wěn)定性的慣性信任，使得大多數(shù)企業(yè)更愿意選擇引進(jìn)國(guó)資，通過雙方的利益均衡保有企業(yè)。但這一方法并不具有普遍性，并不是每一個(gè)企業(yè)都有能力獲得國(guó)企的財(cái)務(wù)支持而不喪失所有權(quán)，而建立合作關(guān)系之后還會(huì)帶來對(duì)企業(yè)性質(zhì)認(rèn)定以及相應(yīng)的法律政策適用上的困擾，甚至是潛在的政策風(fēng)險(xiǎn)，這些都限制了實(shí)力不足或者風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避型民營(yíng)企業(yè)的選擇范圍。

（二）控制權(quán)內(nèi)容設(shè)計(jì)僵化

在公司決策的制定活動(dòng)中，實(shí)質(zhì)上有三項(xiàng)股東權(quán)利可以發(fā)揮作用，即臨時(shí)股東大會(huì)召集權(quán)、提案權(quán)和表決權(quán)。對(duì)于前兩項(xiàng)權(quán)利，現(xiàn)行法律以持股比例作為對(duì)股東權(quán)利配置的基本標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上使其由大股東持有，但基于權(quán)利效能的局限，其對(duì)決策的影響力遠(yuǎn)小于表決權(quán)?；诔杀臼找娴目剂?，控制權(quán)爭(zhēng)奪中以表決權(quán)為核心進(jìn)行設(shè)計(jì)成為重要手段。

在表決權(quán)方面，基于同股同權(quán)的基本原則，法律針對(duì)表決事項(xiàng)的分類、表決權(quán)的限制等方面做出了規(guī)定，同時(shí)對(duì)于股份公司特別是上市公司中的表決權(quán)行使進(jìn)行了一些特別安排，這其中對(duì)控制權(quán)爭(zhēng)奪提供了設(shè)計(jì)空間的包括投票權(quán)委托、股東投票權(quán)的公開征集、一致行動(dòng)人等規(guī)定，實(shí)踐中也幾乎在所有上市公司章程中都有所體現(xiàn)。但這些制度設(shè)立的立法本意在于維護(hù)中小股東利益，通過制度設(shè)計(jì)促進(jìn)中小股東積極行權(quán)，緩解其在公司中的不利地位。就前兩項(xiàng)制度而言，股權(quán)的高度分散使得委托書簽授和投票權(quán)征集需要高昂的成本，實(shí)際上將制度限制在具有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力的大股東手中，但因法律規(guī)制的簡(jiǎn)略，在委托和征集過程中出現(xiàn)了大量諸如不充分履行信息披露義務(wù)、變相征集等投機(jī)行為，加劇了控制權(quán)爭(zhēng)奪中的混亂狀況；更普遍的情況是，在控制權(quán)爭(zhēng)奪發(fā)生的狀況下，對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的迅速掌控和此兩項(xiàng)制度實(shí)施的繁瑣，使創(chuàng)始人股東更傾向于引入新的外部投資者，增加了控制權(quán)爭(zhēng)奪的風(fēng)險(xiǎn)。而在公司由諸多外部投資人參與而獲得公司絕對(duì)控股地位的情況下，面對(duì)外部投資人的聯(lián)合剿殺，這些簡(jiǎn)單的制度設(shè)計(jì)根本無力抵御，雷士案中施耐德與軟銀的合力即為鮮明體現(xiàn)。對(duì)一致行動(dòng)人制度而言，其本身并不為我國(guó)法律所明確認(rèn)可，僅在證監(jiān)會(huì)頒布的部門規(guī)章中獲得認(rèn)可。依據(jù)規(guī)定，一致行動(dòng)人實(shí)際上是由股東所有或控制或存在緊密利益關(guān)系的投資者，這樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上對(duì)股東提出了較高要求，排除了創(chuàng)業(yè)型或發(fā)展期公司的創(chuàng)始人利用一致行動(dòng)人制度進(jìn)行自我保護(hù)的可能。

民營(yíng)企業(yè)創(chuàng)始人股東保護(hù)的可能性分析

事實(shí)上，即使是在以自由著稱的美國(guó)法律中，也并未明確出現(xiàn)對(duì)創(chuàng)始人股東保護(hù)的專門條款。法律基于公平和平等原則對(duì)中小股東和利益相關(guān)者等弱勢(shì)群體進(jìn)行特別保護(hù)，是法律發(fā)揮利益均衡作用的內(nèi)在要求。而對(duì)于創(chuàng)始人股東，基于其長(zhǎng)期以來在公司發(fā)展中形成的強(qiáng)勢(shì)形象，法律往往不會(huì)明確予以保護(hù)。相反，美國(guó)法律發(fā)展出一系列內(nèi)容豐富、形式多樣的反收購(gòu)措施，這些制度因公司發(fā)展實(shí)踐需求而自發(fā)產(chǎn)生，是管理層實(shí)現(xiàn)自身控制權(quán)保護(hù)的產(chǎn)物，法律基于對(duì)公司結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定和利益格局的平衡對(duì)其加以承認(rèn)。盡管制度設(shè)計(jì)的始作俑者是管理層，但實(shí)踐中公司創(chuàng)始人大多是公司管理層的核心力量，法律對(duì)此的寬泛設(shè)計(jì)，實(shí)際上為創(chuàng)始人股東進(jìn)行自我保護(hù)提供了充分的法律支持。

（一）控制權(quán)保護(hù)的主要措施

反收購(gòu)措施本身是控制權(quán)保護(hù)的一種有效手段，美國(guó)公司實(shí)踐中也普遍出現(xiàn)了創(chuàng)始人利用反收購(gòu)措施進(jìn)行控制權(quán)保護(hù)的現(xiàn)象。國(guó)外的反收購(gòu)措施內(nèi)容十分豐富，諸如黃金降落傘、白衣騎士、白衣護(hù)衛(wèi)、綠色訛詐等，其中與控制權(quán)配置有直接關(guān)系的主要包括以下幾種：

第一，交叉到期的董事任期制度，通過將公司董事劃分為幾類，規(guī)定每年股東大會(huì)上僅能更換一個(gè)類別的董事，以時(shí)間的延遲和潛在的競(jìng)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)有效防止公司遭遇敵意收購(gòu)；第二，“毒丸計(jì)劃”，即“股權(quán)攤薄反收購(gòu)措施”，通過提高并購(gòu)企業(yè)的并購(gòu)成本，造成目標(biāo)企業(yè)的并購(gòu)吸引力急速降低；第三，雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)，通過將股票分為A類股票和B類股票，限制股票的不同發(fā)行對(duì)象，緩解公開公司中創(chuàng)始人股東因股權(quán)稀釋而喪失控制權(quán)的狀況；第四，表決權(quán)信托，是“股東根據(jù)表決權(quán)信托協(xié)議將股份（含表決權(quán)）的法定所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給一個(gè)或幾個(gè)受托人，從而成為股份的‘利益所有人所成立的信托”，法律對(duì)這項(xiàng)制度的運(yùn)行設(shè)立了較為嚴(yán)格的程序限制，最長(zhǎng)期限、公開披露、書面形式等條件都直接影響表決權(quán)信托是否有效，而對(duì)效力認(rèn)定產(chǎn)生根本作用的則是信托目的，如果管理層是出于個(gè)人利益或者損害其他股東和公司利益的目的，則不論其是否符合法定要件都將被認(rèn)定為無效。

對(duì)這些措施的實(shí)際運(yùn)作，公司往往會(huì)同時(shí)選擇數(shù)種制度，制度的內(nèi)在機(jī)理配合商業(yè)活動(dòng)創(chuàng)造性的策略設(shè)計(jì)，有效保護(hù)了創(chuàng)始人股東的權(quán)益。以FACEBOOK為例，扎克伯格為確保其控制權(quán)進(jìn)行了一系列靈活設(shè)計(jì)。在投資選擇上，每次融資都將能與其理念一致的投資者最高人物出任董事作為接受投資的條件，以確保對(duì)董事會(huì)絕大多數(shù)席位的控制；在公司股票發(fā)行上，建立雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)，配合與特定股東之間簽訂的4類投票權(quán)協(xié)議，保證公司股票表決權(quán)的絕對(duì)多數(shù)控制；在公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上，通過受控公司的認(rèn)定豁免了對(duì)獨(dú)立董事的數(shù)量限制和專門委員會(huì)的設(shè)置；在公司章程設(shè)計(jì)上，設(shè)計(jì)了一系列條文對(duì)B類股票權(quán)利進(jìn)行特別保護(hù)，對(duì)A股權(quán)利進(jìn)行相關(guān)限制，以防止公司遭遇惡意收購(gòu)和公司控制權(quán)的改變。

（二）我國(guó)民營(yíng)企業(yè)適用相關(guān)制度的可能性

美國(guó)公司法作為全球自由化程度最高的法律，在對(duì)公司治理的問題上賦予了公司較高的自治權(quán)限。一方面，美國(guó)公司法承認(rèn)公司章程及章程細(xì)則的優(yōu)先效力，基于對(duì)合意的保護(hù)，在股東會(huì)同意和合理程序的基礎(chǔ)上，公司章程可以排除法律的限制，這些規(guī)定為創(chuàng)始人股東進(jìn)行制度選擇提供了法律依據(jù)。另一方面，經(jīng)營(yíng)判斷原則內(nèi)涵的日益豐富，為創(chuàng)始人股東進(jìn)行制度選擇免除了后顧之憂。此外，法律對(duì)相關(guān)制度的程序化設(shè)計(jì)也有效緩解了制度的內(nèi)在缺陷和被濫用的可能。更為重要的是，成熟的資本市場(chǎng)、完善的職業(yè)經(jīng)理人制度和控制權(quán)市場(chǎng)、普通法體系下法官自由裁量權(quán)的限度與法官對(duì)商事活動(dòng)專業(yè)性的尊重，為制度的構(gòu)建和日益豐富提供了充分的外部支持。

基于外部環(huán)境的不足和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)狀況的限制，我國(guó)法律沒有對(duì)相關(guān)制度進(jìn)行明確認(rèn)可。但公司法日益強(qiáng)化的自治觀念正逐漸為公司進(jìn)行創(chuàng)造性設(shè)計(jì)提供可能。目前，國(guó)內(nèi)民營(yíng)上市企業(yè)已經(jīng)在有限范圍內(nèi)對(duì)相關(guān)制度進(jìn)行適用，例如基于公司法第45條對(duì)董事任期賦予的公司章程自治權(quán)利，為董事交叉任期制度的適用奠定合法性根基，實(shí)踐中美的等大型企業(yè)也都設(shè)計(jì)了相關(guān)條款。但對(duì)于其他大多數(shù)反收購(gòu)措施，其制度設(shè)立的邏輯根基從根本上為我國(guó)法律所禁止，實(shí)際上排除了在我國(guó)適用的可能性。例如對(duì)禁止折價(jià)發(fā)行的要求，消解了“毒丸計(jì)劃”的合法性根基；對(duì)同股同權(quán)原則的認(rèn)定，限制了雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)立；信托制度的適用目前僅局限于資本市場(chǎng)領(lǐng)域，制度發(fā)展程度使得向公司治理層面的延伸還為時(shí)尚早。

民營(yíng)企業(yè)創(chuàng)始人股東保護(hù)的建議

基于現(xiàn)實(shí)條件和傳統(tǒng)公司法觀念的影響，我國(guó)學(xué)者在探討控制權(quán)保護(hù)的問題上，基于股權(quán)分置和股權(quán)結(jié)構(gòu)中國(guó)家股、法人股力量過大的現(xiàn)實(shí)，強(qiáng)調(diào)對(duì)股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和股東利益的平衡，形成了公司法理念中對(duì)中小股東保護(hù)的基本思想主線。我國(guó)現(xiàn)行制度在控制權(quán)保護(hù)方面的有限性及我國(guó)現(xiàn)實(shí)環(huán)境的復(fù)雜，造成了創(chuàng)始人股東在控制權(quán)爭(zhēng)奪中的弱勢(shì)地位，在這種現(xiàn)實(shí)情況的限制下，企業(yè)創(chuàng)始人股東在風(fēng)險(xiǎn)防范方面的作為十分有限。法律對(duì)相關(guān)制度適用根基的排除，極大增加了創(chuàng)始人進(jìn)行策略安排的風(fēng)險(xiǎn)。由此，法律解禁才是保護(hù)創(chuàng)始人股東的關(guān)鍵所在。

（一）公司利益最大化的基本原則

盡管公司的產(chǎn)生是基于個(gè)體追求共同利益目標(biāo)的結(jié)果，但公司在成立后就獲得了獨(dú)立的法人資格，不論是創(chuàng)始人的心理所有權(quán)意識(shí)還是股東的財(cái)產(chǎn)投資，或者利益相關(guān)者與公司的利益關(guān)聯(lián)，都不能也不應(yīng)當(dāng)對(duì)公司自身的獨(dú)立性產(chǎn)生影響。傳統(tǒng)理論在公司治理目標(biāo)上存在“股東利益至上”和“利益相關(guān)者理論”的分歧，兩種學(xué)說實(shí)際上都是對(duì)公司獨(dú)立人格的忽視。前一理論將公司利益與股東利益混同，容易出現(xiàn)公司經(jīng)營(yíng)管理的短視行為，公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和社會(huì)公共利益一定程度上被忽視；而后一種理論中，利益相關(guān)者概念和范圍在理論上認(rèn)定的模糊性，實(shí)際上消減了理論本身的可操作性。鑒于此，有學(xué)者提出了新的治理目標(biāo)，即實(shí)體最大化及永續(xù)性模式，這種模式建立在對(duì)公司獨(dú)立人格充分尊重的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)公司活動(dòng)應(yīng)當(dāng)以公司為中心，管理決策上應(yīng)立足于公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，在追求公司利益最大化的同時(shí)，保證更多投資者的利益和社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)。這種模式包含兩大要素：首先要保證實(shí)體財(cái)富最大化，管理層要對(duì)其監(jiān)管企業(yè)創(chuàng)造財(cái)富的潛能進(jìn)行全方位開發(fā)；其次要確保公司的可持續(xù)運(yùn)營(yíng)，保證公司得以生存。從前文的分析中不難看出，這種目標(biāo)實(shí)際上與創(chuàng)始人的公司經(jīng)營(yíng)理念存在一定程度的契合，但因控制權(quán)在公司經(jīng)營(yíng)中的重要地位和創(chuàng)始人控制權(quán)私利的天然追求，仍應(yīng)當(dāng)以公司利益最大化為基本準(zhǔn)則，預(yù)防創(chuàng)始人股東在控制權(quán)安排中濫權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

公司利益最大化為控制權(quán)保護(hù)的程度設(shè)立了一個(gè)目的性標(biāo)準(zhǔn)，除了體現(xiàn)在現(xiàn)有法律對(duì)創(chuàng)始人行為附加特別的忠誠(chéng)義務(wù)和勤勉義務(wù)之外，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步在創(chuàng)始人股東的主體資格上進(jìn)行特別處理，即對(duì)創(chuàng)始人管理能力的認(rèn)定。國(guó)外學(xué)者在對(duì)反收購(gòu)條款適用狀況的研究中發(fā)現(xiàn)，越是那些管理能力強(qiáng)、發(fā)展?jié)摿Υ蟮墓?，越是設(shè)計(jì)了豐富的反收購(gòu)條款等控制權(quán)保護(hù)措施。對(duì)創(chuàng)始人股東不分優(yōu)劣的普遍保護(hù)，對(duì)企業(yè)而言是十分危險(xiǎn)的。盡管現(xiàn)實(shí)中諸多創(chuàng)始人在企業(yè)發(fā)展過程中逐漸提升了管理能力，但商業(yè)活動(dòng)的專業(yè)性和日趨復(fù)雜性使得一些以技術(shù)見長(zhǎng)的創(chuàng)始人在商業(yè)決策能力上捉襟見肘，此時(shí)如果仍然允許其封閉控制權(quán)，實(shí)際上就喪失了前述對(duì)創(chuàng)始人股東保護(hù)的所有意義，反而會(huì)對(duì)企業(yè)發(fā)展產(chǎn)生不利影響。因此，需要以管理能力的客觀認(rèn)定作為對(duì)創(chuàng)始人股東進(jìn)行控制權(quán)安排的前提，對(duì)此可以考慮作出如下設(shè)計(jì)：

設(shè)立需要由國(guó)家特別批準(zhǔn)的專業(yè)評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)構(gòu)建一套創(chuàng)始人信息系統(tǒng)；對(duì)于計(jì)劃在公司發(fā)展中進(jìn)行控制權(quán)封閉的創(chuàng)始人，由其在公司設(shè)立之初將個(gè)人信息向評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)進(jìn)行申報(bào)，由相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)創(chuàng)始人股東在公司發(fā)展過程中的表現(xiàn)進(jìn)行跟蹤記錄，創(chuàng)始人負(fù)有相應(yīng)的信息公開義務(wù)；當(dāng)在公司章程中增加控制權(quán)封鎖條款時(shí)，由信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)對(duì)創(chuàng)始人股東作出信用和能力評(píng)級(jí)，評(píng)定公司是否符合進(jìn)行控制權(quán)封鎖的基本能力。對(duì)于那些沒有進(jìn)行個(gè)人信息登記和未達(dá)到能力評(píng)級(jí)的公司，否定其控制權(quán)封鎖措施的合法性。

（二）公司自治理念

商事法律與民事法律的一個(gè)重要不同之處在于對(duì)效率價(jià)值的關(guān)注，商事活動(dòng)自身的復(fù)雜性要求迅速?zèng)Q策以抓住商機(jī)，利益交鋒在不同環(huán)境下的表現(xiàn)形態(tài)差異使得法律進(jìn)行具體統(tǒng)一的規(guī)制顯得成本高昂，賦予公司在公司治理領(lǐng)域的自治權(quán)利既符合我國(guó)公司法目前的改革趨勢(shì)，又符合公司營(yíng)業(yè)活動(dòng)的合理需求，“只要不與強(qiáng)行法相悖，商人就可以根據(jù)自己的力量，按照自己的需要以合意的交易條件方式設(shè)定他的法律關(guān)系”。公司治理問題不同于公司資本制度領(lǐng)域，其自身濃重的關(guān)系屬性和各公司間的顯著差異使得對(duì)具體制度的統(tǒng)一安排顯得荒謬，公司治理應(yīng)當(dāng)在具備公正與透明性兩個(gè)要素的前提下保證其各自的特色。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)從以下兩方面入手：

第一，強(qiáng)化公司章程意識(shí)。章程自治是公司自治的主要手段，也是公司活動(dòng)的“憲法”。我國(guó)公司領(lǐng)域中普遍存在章程意識(shí)淡薄的現(xiàn)象，不管是在公司法的設(shè)置上，還是各公司的實(shí)踐安排中，都主要關(guān)注公司章程的約束機(jī)制作用，而弱化了其權(quán)利保障作用。防止權(quán)利受到侵害與積極行使權(quán)利，本質(zhì)上是兩個(gè)不同層次的問題。自2005年公司法修改后，公司章程獲得了一定限度內(nèi)的優(yōu)先效力，保證了相應(yīng)制度的建立和適用的前提。2013年公司法對(duì)公司設(shè)立門檻的降低是對(duì)公司自治理念的進(jìn)一步強(qiáng)化，法律的調(diào)整造成實(shí)踐中諸如創(chuàng)業(yè)者公司大量出現(xiàn)等現(xiàn)象，公司領(lǐng)域的發(fā)展更加復(fù)雜，而約束公司自治程度的外部制度也獲得了一定程度的發(fā)展，公司治理結(jié)構(gòu)方面，應(yīng)當(dāng)面對(duì)現(xiàn)實(shí)做出更加自由化的調(diào)整，公司章程成為這種自由化安排的主要渠道。事實(shí)上，公司法中對(duì)公司章程的設(shè)計(jì)上實(shí)際提供了較大空間，為實(shí)踐中諸如表決權(quán)自由配置提供了法律根基，但囿于其他領(lǐng)域配套制度的不足和企業(yè)公司章程意識(shí)的淡薄，限制了章程的自治作用。由此，在不斷完善外部制度的同時(shí)，強(qiáng)化企業(yè)的章程意識(shí)顯得十分重要。

第二，擴(kuò)寬公司章程自治選擇空間?；谖覈?guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史原因和各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的顯著差異，造成我國(guó)現(xiàn)階段多種企業(yè)形態(tài)并存、公司現(xiàn)代化水平參差不齊的局面。一些小型鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)空有公司的頭銜，而沒有獨(dú)立的財(cái)會(huì)體系和法定的公司治理結(jié)構(gòu)，形成鮮明對(duì)比的是具有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)發(fā)展力量的民營(yíng)企業(yè)，為尋求更為開放的法律環(huán)境和資本市場(chǎng)，紛紛走上“海外注冊(cè)、海外上市”之路。這一方面要求強(qiáng)化對(duì)公司法律制度的貫徹執(zhí)行；另一方面商事法律應(yīng)當(dāng)逐漸改變僵化統(tǒng)一的設(shè)計(jì)思路，可以參照納斯達(dá)克證券交易所的相關(guān)規(guī)定，通過賦予特別權(quán)利或?qū)Ψ上拗七M(jìn)行一定程度的豁免等方式，設(shè)計(jì)不同的基本發(fā)展方案，由公司根據(jù)自身需要進(jìn)行選擇，設(shè)計(jì)理念類似于法國(guó)公司開創(chuàng)的“限定范圍任選制”的公司治理結(jié)構(gòu)模式。

基于公司法領(lǐng)域和資本市場(chǎng)活動(dòng)的高度專業(yè)性，可以賦予中國(guó)證監(jiān)會(huì)和兩大證券交易所一定權(quán)限，借鑒西方反收購(gòu)措施的制度機(jī)理，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)實(shí)環(huán)境進(jìn)行專業(yè)化的制度設(shè)計(jì)和改造，在每項(xiàng)制度安排中根據(jù)特權(quán)授予或豁免的程度，附加給相關(guān)創(chuàng)始人特別信義義務(wù)和公開信息披露義務(wù)，以及相應(yīng)的較高程度的賠償責(zé)任。在制度體系得以確立的前提下，具體操作可以按照如下方式進(jìn)行：在公司IPO時(shí)進(jìn)行兩輪文件審核，第一輪由證監(jiān)會(huì)基于上市公司提交的初始文件對(duì)公司進(jìn)行分類，按照公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理結(jié)構(gòu)的安排以及公司引資計(jì)劃、行業(yè)發(fā)展目標(biāo)等方面評(píng)定企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，為公司可以采用的制度類型劃定范圍，繼而由公司按照其自身發(fā)展需要進(jìn)行相應(yīng)制度的選擇，提交證監(jiān)會(huì)和兩大交易所進(jìn)行第二輪文件審核，決定公司制度選擇的最終合法性。同時(shí)，對(duì)于制度運(yùn)行過程中的狀況進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)于違規(guī)操作行為，取消其制度選擇的合法性根基，同時(shí)進(jìn)行誠(chéng)信記錄，制約其日后再次進(jìn)行其它制度選擇。

結(jié)論

創(chuàng)始人股東在公司發(fā)展中扮演著重要角色，在心理所有權(quán)的內(nèi)在激勵(lì)下表現(xiàn)出對(duì)公司利益的維護(hù)和對(duì)控制權(quán)的天然追求，制度的缺位和現(xiàn)代企業(yè)制度理念的不成熟，造成我國(guó)控制權(quán)爭(zhēng)奪的困境。由此，立足于對(duì)公司利益最大化和商事效率性的基本追求，對(duì)創(chuàng)始人股東進(jìn)行保護(hù)具有一定的合理性。反收購(gòu)措施作為控制權(quán)配置的重要手段，在穩(wěn)定控制權(quán)方面發(fā)揮了重要作用，但制度構(gòu)建基礎(chǔ)客觀差異的存在，使得我國(guó)不能直接對(duì)相關(guān)制度進(jìn)行簡(jiǎn)單照搬。更為可行的做法是，從創(chuàng)始人股東控制權(quán)保護(hù)的基本立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)相關(guān)制度加以改造，同時(shí)配備相應(yīng)的外部程序設(shè)計(jì)，最終緩解我國(guó)現(xiàn)階段控制權(quán)爭(zhēng)奪的困境。

參考文獻(xiàn)：

1.王澤禹.公司控制權(quán)法律規(guī)制研究[D].吉林大學(xué)，2012

2.蘇龍飛.雷士照明股權(quán)連環(huán)局[J].新財(cái)富，2012（7）

3.朱羿羽.公司控制權(quán)配置論—制度與效率分析[M].經(jīng)濟(jì)管理出版社，2001（1）

4.甘培忠.公司控制權(quán)的正當(dāng)行使[M].法律出版社，2006（9）

5.王明梅.國(guó)美控制權(quán)之爭(zhēng)的分析與啟示[D].上海交通大學(xué)，2011

6.謝朝斌.論我國(guó)股份公司獨(dú)立董事義務(wù)與責(zé)任[J].南京審計(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（1）

7.劉迎霜.公司契約理論對(duì)公司法的解讀[J].當(dāng)代法學(xué)，2009（1）

8.周前明.敵意收購(gòu)的理論基礎(chǔ)及其價(jià)值分析[J].財(cái)務(wù)與金融，2008（3）