畢文軒

摘 要：《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》第5條第2款有關(guān)商業(yè)標(biāo)識(shí)的部分應(yīng)當(dāng)刪去其中的“商品形狀”、“企業(yè)集團(tuán)”、“域名主體部分”、“網(wǎng)頁”以及“頻道節(jié)目欄目的名稱、標(biāo)識(shí)”等表述，并將“姓名、筆名、藝名”修改為“人格符號(hào)”，以期明確對商業(yè)標(biāo)識(shí)這一概念的界定。

關(guān)鍵詞：商業(yè)標(biāo)識(shí)；反不正當(dāng)競爭；送審稿

中圖分類號(hào)： F760.5文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：1672-0539（2017）01-0056-08

一、導(dǎo)言

2016年2月25日，國務(wù)院法制辦在其官網(wǎng)上公布了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》（下文簡稱《送審稿》）。《送審稿》分為總則、不正當(dāng)競爭行為、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任和附則，共計(jì)5章35條。涉及有關(guān)現(xiàn)行法條的內(nèi)容共30條，其中刪除7條，新增9條。此次《送審稿》不乏亮點(diǎn)之處，如進(jìn)一步明確經(jīng)營者的概念，增加了不正當(dāng)競爭行為，進(jìn)一步厘清了《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》之間的關(guān)系以及強(qiáng)化了相關(guān)主體的法律責(zé)任等。這無疑是我國日臻完善法律體系的體現(xiàn)，值得國人為之歡呼。但筆者對本草案中第5條有關(guān)商業(yè)標(biāo)識(shí)的內(nèi)容尚存些許疑問，故于后文提出并作出相應(yīng)闡釋。

二、“商業(yè)標(biāo)識(shí)”概念的剖析

此次《送審稿》第5條第2款首次對“商業(yè)標(biāo)識(shí)”的概念做了規(guī)定，這是一種從立法層面進(jìn)行的主觀解釋，體現(xiàn)了立法者的意志，增強(qiáng)了法律的權(quán)威性和準(zhǔn)確性。其表述為：“本法所稱的商業(yè)標(biāo)識(shí)，是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的標(biāo)志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標(biāo)、企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)的名稱及其簡稱、字號(hào)、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、姓名、筆名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標(biāo)識(shí)等?！焙苊黠@，立法者在該條的訂立時(shí)采取了“概括式”與“列舉式”相結(jié)合的立法方式，其首先明確了商業(yè)標(biāo)識(shí)作用在于區(qū)分生產(chǎn)者與經(jīng)營者，并在后文列舉了商標(biāo)、商品形狀、字號(hào)等類型的商業(yè)標(biāo)識(shí)。這種立法模式本身并無缺陷，其一可以促進(jìn)人們更深入地理解法律，有利于法律的操作性；其二，即便面對新出現(xiàn)的法律現(xiàn)象也可通過解釋被囊括進(jìn)概括條款中，避免了不斷修法所造成的立法資源的浪費(fèi)，可謂是“一舉兩得”。筆者在細(xì)細(xì)研讀《送審稿》對于商業(yè)標(biāo)識(shí)的規(guī)范性解釋之后，認(rèn)為商業(yè)標(biāo)識(shí)這一概念可依據(jù)其被適用對象的不同劃分為兩部分：商品（或服務(wù)）性標(biāo)識(shí)與營業(yè)性標(biāo)識(shí)。商品（或服務(wù)）性標(biāo)識(shí)主要是指，一類被經(jīng)營者用在其所提供的商品（或服務(wù)）上，用以區(qū)別同類的其他商品（或服務(wù)）來源的標(biāo)識(shí)。如商標(biāo)、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢等。營業(yè)性標(biāo)識(shí)主要指，一類表明商品或服務(wù)提供者自身的，用于營業(yè)主體自身的標(biāo)識(shí)，例如商號(hào)、企業(yè)名稱、姓名等。由于人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不斷前行，凝結(jié)商人“信譽(yù)”的商標(biāo)制度應(yīng)運(yùn)而生，并在發(fā)展中首先被法律承認(rèn)并賦予了很強(qiáng)的排他權(quán)（1）。但隨著近代社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展以及貿(mào)易全球化的不斷推進(jìn)，在商事活動(dòng)中單單依靠商標(biāo)已不再能夠滿足經(jīng)營者從事商品服務(wù)的需求，因此在商業(yè)標(biāo)識(shí)中被頻繁使用并權(quán)利化的名目也越來越多，如公平交易權(quán)（競爭權(quán)）（2），域名權(quán)（所有權(quán)、專有權(quán)）（3），識(shí)別性標(biāo)志權(quán)（4），商品名稱、包裝、裝潢專有權(quán)（5），產(chǎn)品型號(hào)專有權(quán)（6），以及時(shí)下被熱議的“商品化權(quán)”等。因此，筆者認(rèn)為商業(yè)標(biāo)識(shí)是商標(biāo)的上位概念，其實(shí)質(zhì)是將許多經(jīng)營者在商業(yè)活動(dòng)中使用、可以起到區(qū)分商品或服務(wù)來源并保證其品質(zhì)的標(biāo)識(shí)做了歸納（二者關(guān)系見圖1）。本次《送審稿》第5條中對商業(yè)標(biāo)識(shí)的概念進(jìn)行明確，既有利于司法實(shí)踐中法官對相關(guān)標(biāo)識(shí)的認(rèn)定，也對未來可能的商業(yè)標(biāo)識(shí)立法起著推動(dòng)作用，可謂是明智之舉。

三、“商品形狀”應(yīng)否被列入該條中

“商品形狀”，顧名思義應(yīng)該是指一種商品或其包裝的特有外部形狀。其之所以會(huì)被作為商業(yè)標(biāo)識(shí)的一種，主要在于特定的商品形狀具有區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能，也即其可以幫助消費(fèi)者對提供相似商品或服務(wù)的多個(gè)供貨商進(jìn)行區(qū)分。正是商品形狀在部分時(shí)候可以起到類似于商標(biāo)的功能，故而包括我國在內(nèi)的許多國家都將立體商標(biāo)納入商標(biāo)法的保護(hù)范圍（7）。例如我國“酒鬼酒”的酒瓶形狀、“可口可樂”的玻璃瓶形狀等。值得注意的是，本次《送審稿》中明確商品形狀屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)的范疇，這一點(diǎn)筆者認(rèn)為有待商榷。

首先，商品形狀可依據(jù)其是否被注冊為商標(biāo)，分為已經(jīng)注冊為商標(biāo)的商品形狀以及未注冊為商標(biāo)的商品形狀。對于前者而言，權(quán)利人完全可以通過《商標(biāo)法》對其商品形狀進(jìn)行保護(hù)。因?yàn)橄噍^于其他商業(yè)標(biāo)識(shí)，商標(biāo)有著更為周延的規(guī)范體系，并能給與權(quán)利人更強(qiáng)的排他性保護(hù)。此時(shí)，權(quán)利人便無需通過《反不正當(dāng)競爭法》對其進(jìn)行救濟(jì)。對于后者而言，又需將其分為可以注冊但未注冊為商標(biāo)的商品形狀與本身就不符合注冊商標(biāo)要件的商業(yè)標(biāo)識(shí)。本身不符合注冊商標(biāo)要求的商業(yè)標(biāo)識(shí)，其實(shí)指僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而具有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀。此時(shí)，即便其可以獲得區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能也不能阻止他人的使用?！端蛯徃濉分姓f到的“商品形狀”應(yīng)該也非指此種類型。因此，筆者認(rèn)為《送審稿》中所說的“商品形狀”其實(shí)質(zhì)是指那些可以注冊但未注冊為商標(biāo)的商品形狀。換言之，我們可以將此處的“商品形狀”視為一種未注冊商標(biāo)，其同樣可以得到我國《商標(biāo)法》的保護(hù)。如《商標(biāo)法》第13條對未注冊的馳名商標(biāo)提供同類保護(hù)；第15條禁止他人因業(yè)務(wù)關(guān)系搶注未注冊商標(biāo)；第32條以禁止他人以不正當(dāng)手段搶注知名的未注冊商標(biāo)；以及允許在先使用并有一定影響力的權(quán)利人享有的“先用權(quán)”等，都是《商標(biāo)法》對于未注冊商標(biāo)提供的保護(hù)。在我國有關(guān)商業(yè)標(biāo)識(shí)的法律體系中，《商標(biāo)法》應(yīng)屬立法體系最為嚴(yán)密、法律邏輯最為周延的規(guī)范性法律文件。又加之《反不正當(dāng)競爭法》與《商標(biāo)法》在適用上并非沒有順序之別的，包括我國在內(nèi)的多數(shù)國家將其作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法適用的兜底性條款，也即只有當(dāng)無法從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的一般規(guī)范中找到方案時(shí)才可以援引《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定。而上述“商品形狀”完全在《商標(biāo)法》的涵攝之內(nèi)，且其規(guī)定得更為嚴(yán)謹(jǐn)，權(quán)利人完全可以依據(jù)商標(biāo)法對自己的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。同時(shí)有些商品形狀由于運(yùn)用在工業(yè)生產(chǎn)中，且該設(shè)計(jì)具有一定的美感，因此可能構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)，并尋求《專利法》的保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為在《送審稿》中出現(xiàn)的“商品形狀”一詞實(shí)無必要，應(yīng)考慮刪除。

四、“企業(yè)與企業(yè)集團(tuán)”的措辭是否恰當(dāng)

本次《送審稿》第5條中明確“企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)的名稱及其簡稱”作為商業(yè)標(biāo)識(shí)的一部分，這其中對“企業(yè)集團(tuán)”該如何認(rèn)定，學(xué)界尚存一定的爭議。筆者通過查詢我國相關(guān)法律，在《企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》第3條中查到如下規(guī)定：“企業(yè)集團(tuán)是指以資本為主要聯(lián)結(jié)紐帶的母子公司為主體，以集團(tuán)章程為共同行為規(guī)范的母公司、子公司、參股公司及其他成員企業(yè)或機(jī)構(gòu)共同組成的具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體。企業(yè)集團(tuán)不具有企業(yè)法人資格。”同時(shí)該《規(guī)定》第4條第1款還指出：“企業(yè)集團(tuán)由母公司、子公司、參股公司以及其他成員單位組建而成。事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人也可以成為企業(yè)集團(tuán)成員?！蔽覀兛芍髽I(yè)集團(tuán)并非是指某個(gè)單一的企業(yè)，而是一系列以資本為紐帶連接起來的企業(yè)集合體。我們一般認(rèn)知的母公司、子公司、分公司等也屬其中的一種類型。

企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展歷史以美國和日本最為典型，其代表了西方企業(yè)集團(tuán)兩種不同的演變方式。美國：19世紀(jì)末20世紀(jì)初，壟斷性組織的重要特征為橫向合并，即同一部門內(nèi)部企業(yè)的聯(lián)合，卡特爾（Cartel）和辛迪加（Syndicate）是這種橫向合并的典型表現(xiàn)形式，這便是美國企業(yè)集團(tuán)的雛形[1]。因此在美國，企業(yè)集團(tuán)似乎更像是壟斷組織為了適應(yīng)市場的變化而逐漸對自己做出的改變。日本：20世紀(jì)70年代經(jīng)濟(jì)高速成長時(shí)期，日本企業(yè)通過投資創(chuàng)建、兼并、投資控股與參股以及建立長期協(xié)作關(guān)系等方式獲得很大發(fā)展，形成一批新興的、主要位于工業(yè)加工領(lǐng)域的企業(yè)集團(tuán)，被稱為“工業(yè)系企業(yè)集團(tuán)”或“錐型企業(yè)集團(tuán)”，如豐田、東芝、索尼、三洋等[2]。

通過對企業(yè)集團(tuán)發(fā)展歷史的檢視，筆者認(rèn)為，“企業(yè)集團(tuán)”這一概念更像是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的稱謂，并不適合在我國《反不正當(dāng)競爭法》中出現(xiàn)，其原因有二：首先，雖然“企業(yè)集團(tuán)”所具有的內(nèi)涵相比于之前的規(guī)定更為豐富，但在我國社會(huì)主義法治體系之下，各個(gè)部門法絕非是毫無關(guān)聯(lián)地各自為戰(zhàn)，相反地，彼此之間無論術(shù)語亦或是邏輯都需要一定聯(lián)系和照應(yīng)。而縱觀我國《商標(biāo)法》、《合伙企業(yè)法》、《中外合資企業(yè)法》等相關(guān)法律，很難尋覓到對“企業(yè)集團(tuán)”這一術(shù)語的直接使用。這樣在一定程度上將會(huì)造成各個(gè)法律部門之間缺乏必要的銜接，無助于一個(gè)健全法律體系的構(gòu)建。其次，筆者認(rèn)為“企業(yè)集團(tuán)”這一概念完全可以被“企業(yè)”這一概念所包涵。雖然二者在文意上確有不同，但完全沒必要在法條中將其單獨(dú)列舉出來。這也正如法條中未將“公司”、“合伙”等名稱一一列舉出來一樣，“企業(yè)集團(tuán)”也完全可以被解釋為“企業(yè)”，這是一種目的性擴(kuò)張解釋。立法者在立法時(shí)基于語言簡潔性以及法條規(guī)范性的需要對法條做出相對抽象、籠統(tǒng)的表述，但其在適用時(shí)并非只限于法條字面的表述。正如卡爾·拉倫次所說：“未經(jīng)解釋的法律不得適用?！币?guī)范性法律文件只是法律工作者從事法律事務(wù)的依據(jù)，但法律工作者絕不應(yīng)僅僅滿足于文意所展示的表象，而應(yīng)探究法條背后所蘊(yùn)含的真正含義，這也正是筆者認(rèn)為《送審稿》中沒有必要將“企業(yè)集團(tuán)”這一術(shù)語單獨(dú)列出的原因所在，否則這不但會(huì)對立法的精確性提出更高的要求，同時(shí)也給實(shí)踐中的司法運(yùn)用提出了更加繁瑣的程序羈絆，絕非一種明智的選擇。基于此種考慮，“企業(yè)集團(tuán)”這一術(shù)語在《反不正當(dāng)競爭法》中妥適性尚缺，可以考慮刪去。

五、域名的“主體部分”的范圍

域名（domain name）是指在網(wǎng)絡(luò)通信中為了區(qū)別不同計(jì)算機(jī)主機(jī)，用來表示其地址的特定的字符型標(biāo)識(shí)，由文字、字母、數(shù)字、連字符組成[3]。關(guān)于域名，還存在其他國家或組織的定義，如世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國際商標(biāo)協(xié)會(huì)（INTA）等組成的互聯(lián)網(wǎng)國際特設(shè)委員會(huì)（IAHC）發(fā)布的備忘錄中就稱：“域名系統(tǒng)是專為網(wǎng)絡(luò)中的計(jì)算及定位而設(shè)計(jì)的便于人們記憶IP地址的友好名稱”；我國信息產(chǎn)業(yè)部2004年公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》規(guī)定：域名是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上識(shí)別和定位計(jì)算機(jī)的層次結(jié)構(gòu)式的字符標(biāo)識(shí)，與該計(jì)算機(jī)的互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議（IP）地址相對應(yīng)（8）。域名系統(tǒng)呈層級(jí)結(jié)構(gòu)，可分為頂級(jí)域名、二級(jí)域名、三級(jí)域名以及三級(jí)以下域名，遵循從右向左讀取的規(guī)則。頂級(jí)域名是域名中級(jí)別最高的一層，分為國家及地區(qū)頂級(jí)域名和通用頂級(jí)域名（國際頂級(jí)域名），如我們常見的.com（公司、企業(yè)等商業(yè)性組織），.net（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機(jī)構(gòu)），.gov（政府部門）等。二級(jí)域名是通常在國際頂級(jí)域名代碼下注冊的，由用戶自己選擇的域名，三級(jí)域名及以下的域名均是在其域名之下。例如在https：//www.sina.com.cn中，.cn就是中國的頂級(jí)域名，.com是二級(jí)域名，.sina是三級(jí)域名。

在我們?nèi)粘Ｉ钪?，域名在網(wǎng)絡(luò)世界中經(jīng)常扮演著區(qū)分各個(gè)商業(yè)主體的作用，其不僅是企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)上的地址，更是企業(yè)商譽(yù)在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸，因而也有學(xué)者稱其為“企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的商標(biāo)”或“電子商標(biāo)”[4]。也正是由于域名與商標(biāo)具有一定的相似性，司法實(shí)踐中曾出現(xiàn)多起當(dāng)事人為了省去前期的市場宣傳，未經(jīng)許可將知名商家的商標(biāo)、商號(hào)作為自己域名的一部分使用，這是一種典型的“搭便車”行為。最高人民法院2002年出臺(tái)的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中就規(guī)定，將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于《商標(biāo)法》規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為之一。

正是基于域名的此種屬性，本次《送審稿》第5條明確將其納入商業(yè)標(biāo)識(shí)的范疇中，具體措辭表述為“域名主體部分”，筆者對此尚持保留意見。根據(jù)上文對于域名的簡介，我們知道一個(gè)完整的域名是由多個(gè)級(jí)別域名所組成的集合體。無論從域名的技術(shù)屬性亦或是其標(biāo)識(shí)屬性而言，都沒有域名主體部分或域名次要部分的表述。筆者在查閱相關(guān)規(guī)范性法律文件之后，在WIPO于1999年通過的《關(guān)于保護(hù)馳名商標(biāo)的規(guī)定的聯(lián)合建議》第6條（9），《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（10）第4條中發(fā)現(xiàn)有“域名主要部分”的表述，但未查詢到對“主體部分”的相關(guān)解釋。筆者在查閱了一些在判決書中引用“域名主體部分”的案例后發(fā)現(xiàn)，法院認(rèn)為的域名主體部分一般是指除去國名和行業(yè)類別之后所剩部分，也即除去“.cn”、“.com”等一般企業(yè)共有的部分，針對其特有部分進(jìn)行比對，如“越峰”、“NWH-BEAR”等。對于大多數(shù)案件而言，或許此種認(rèn)定方法不會(huì)產(chǎn)生疑問，但若碰到下述情形上述觀點(diǎn)便會(huì)存疑。例如，前兩年錘子手機(jī)公司被爆出巨資收購“t.tt”作為其新域名[5]?！?tt”是特立尼達(dá)和多巴哥（Trinidad and Tobago）國別域名，字母“t”象征著錘子手機(jī)的品牌Logo錘子。很明顯錘子公司的這個(gè)“t.tt”的域名具有很強(qiáng)的識(shí)別性，而且很大程度上“.tt”這一表示國家的頂級(jí)域名在頂級(jí)域名充滿“.cn”的我國境內(nèi)就有很強(qiáng)的可識(shí)別性，那么可否認(rèn)定其構(gòu)成域名的主體部分呢？此時(shí)到底是將“.t”、“.tt”或者二者的結(jié)合中何者認(rèn)定為主體部分更為適宜呢？換言之，哪一級(jí)或者哪幾級(jí)域名可以構(gòu)成“主體部分”？是否凡是起到顯著區(qū)分作用的部分均可以構(gòu)成“主體部分”？同一個(gè)域名在不同的案件中是否會(huì)得出不同的認(rèn)定結(jié)果？這些疑問均有可能給實(shí)務(wù)操作帶來不確定性。如果對于“域名主體部分”在不同案件中可能呈現(xiàn)完全不同的結(jié)果，那么對于最終不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定也可能是大異其趣的。而導(dǎo)致這樣問題發(fā)生的原因在于法條本身，因此筆者認(rèn)為應(yīng)該將《送審稿》中的“域名主體部分”改為“域名”更為合適。

六、“網(wǎng)頁”在商業(yè)標(biāo)識(shí)中的尷尬處境

本次《送審稿》首次將網(wǎng)頁歸入“商業(yè)標(biāo)識(shí)”的范疇，并以期通過《反不正當(dāng)競爭法》對其提供保護(hù)，這種做法首先是值得肯定的。因?yàn)榇饲皩W(xué)界中有人反對給予網(wǎng)頁保護(hù)，其認(rèn)為網(wǎng)頁（尤其是主頁）設(shè)計(jì)主要是模塊化設(shè)計(jì)，無論是頁面的色彩、欄目設(shè)置、欄目標(biāo)題、下拉菜單等均屬公知素材。因此，設(shè)計(jì)人無權(quán)禁止他人使用與其相同的表達(dá)方式。也有人認(rèn)為，網(wǎng)頁是以數(shù)字化形式表現(xiàn)出來的，并沒有“固定”在“有形”的載體上，充其量也不過是一種“流動(dòng)著的臨時(shí)性”的表現(xiàn)形式。只要關(guān)閉計(jì)算機(jī)，網(wǎng)頁便蕩然無存了[6]。此次《送審稿》的明確，無疑給學(xué)界相關(guān)的討論畫上了休止符。但是在應(yīng)當(dāng)給予網(wǎng)頁何種保護(hù)的問題上，學(xué)界的爭議仍然存在。有學(xué)者主張?jiān)谝欢ㄇ樾蜗驴蓪ζ涮峁┓床徽?dāng)競爭法的保護(hù)[7]，還有學(xué)者主張對其提供著作權(quán)法的保護(hù)[8]。筆者更傾向于后者的觀點(diǎn)，理由如下：

首先，網(wǎng)頁自身可以構(gòu)成作品。根據(jù)計(jì)算機(jī)理論，網(wǎng)頁由如下三部分構(gòu)成：第一部分為網(wǎng)頁內(nèi)容，一般認(rèn)為是網(wǎng)頁上原創(chuàng)的文字、圖像、音樂、動(dòng)畫等；第二部分為網(wǎng)頁界面；第三部分為網(wǎng)頁源程序[6]。第一部分里面的諸項(xiàng)內(nèi)容只要滿足“獨(dú)創(chuàng)性”要求，完全可以受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，故而不存在疑問。第二部分的網(wǎng)頁界面實(shí)際指的是網(wǎng)頁的整體版式。通常情況下，網(wǎng)頁是由文本、圖形、網(wǎng)頁橫幅、表格、表單、超鏈接、橫幅廣告、字幕、懸停按鈕、日戳、計(jì)數(shù)器等要素綜合構(gòu)成的。由于網(wǎng)頁設(shè)計(jì)者對于這些因素進(jìn)行了獨(dú)立的選擇、編排和組合，使其構(gòu)成了一個(gè)可被外部識(shí)別并達(dá)到“獨(dú)創(chuàng)性”要求的形式，筆者認(rèn)為可以將其視為“匯編作品”并對其提供保護(hù)。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第14條的規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品?！笨梢娢覈吨鳈?quán)法》認(rèn)為將既有材料進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性的選擇與編排可以構(gòu)成匯編作品。那么上述文本、表格、廣告、字幕等內(nèi)容是否符合匯編作品客體的要求呢？第一，文本、圖像、表格等要素即便其本身無法構(gòu)成作品，但至少可將其視為作品的一部分。對于該類元素的匯編只要符合獨(dú)創(chuàng)性，毫無疑問可以構(gòu)成作品。第二，那么對于如超鏈接、懸停按鈕、計(jì)數(shù)器等很難構(gòu)成作品的因素，是否可以被法條文末兜底的“材料”所涵射呢？筆者認(rèn)為，由于我國《著作權(quán)法》在立法中大量借鑒國際條約和外國的成文法典，故而當(dāng)遇到法條表述存疑時(shí)可通過查詢立法淵源的方式來尋找答案。通過查找相關(guān)資料，筆者發(fā)現(xiàn)我國《著作權(quán)法》第14條中的“材料”一詞起源于Trips協(xié)定、WCT及其《基礎(chǔ)提案》、《美國版權(quán)法》等條約或外國法中使用的詞匯“material”。根據(jù)上述文獻(xiàn)的權(quán)威解釋中對“material”的描述，我們可知“材料”一詞應(yīng)當(dāng)是指作品之外的信息，但不包括物理世界的事物，如石頭、菜品等[9]。因此筆者認(rèn)為，上述所提到的網(wǎng)頁中的文本、圖形、網(wǎng)頁橫幅、表格等完全可以被第14條所稱的“材料”所包含。故而網(wǎng)頁的這種版式完全可以構(gòu)成匯編作品，并受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。同時(shí)歐盟《數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)指令》也將“數(shù)據(jù)庫”（12）解釋為包括文字、藝術(shù)、音樂或其它作品的匯編或諸如文本、聲音、圖像、數(shù)字、事實(shí)和數(shù)據(jù)等其他材料的匯編（13）。這也從側(cè)面間接表現(xiàn)了網(wǎng)頁構(gòu)成匯編作品的恰當(dāng)性。第三部分網(wǎng)頁的源程序存在一定的特殊性。其表現(xiàn)為網(wǎng)頁與源程序之間存在著一定的對應(yīng)關(guān)系，即用同樣的網(wǎng)頁編輯軟件設(shè)計(jì)的同樣的源程序一定會(huì)產(chǎn)生同樣的網(wǎng)頁；同時(shí)網(wǎng)頁與源程序之間也存在著一定的不對應(yīng)關(guān)系，具體表現(xiàn)為：（1）用不同的網(wǎng)頁編輯軟件設(shè)計(jì)的不同的源程序可以產(chǎn)生相同的網(wǎng)頁；（2）用相同的網(wǎng)頁編輯軟件設(shè)計(jì)的不同的源程序也可以產(chǎn)生相同的網(wǎng)頁[8]。產(chǎn)生上述情形的原因在于網(wǎng)頁編輯軟件的功能強(qiáng)大，即便有時(shí)選擇了不同的功能組合依舊可以得到相同的效果。對此筆者認(rèn)為，計(jì)算機(jī)的源程序由于可以體現(xiàn)制作者獨(dú)創(chuàng)的智力活動(dòng)成果，因而可以受到保護(hù)。但對其的保護(hù)應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格的限縮，也即只能對源程序進(jìn)行保護(hù)而不可對依據(jù)源程序制作的網(wǎng)頁提供保護(hù)，因而這很可能會(huì)導(dǎo)致變相壟斷的發(fā)生。當(dāng)然多數(shù)權(quán)利人主張的都是對于自己網(wǎng)頁所呈現(xiàn)效果的保護(hù)，因?yàn)槿羝鋬H主張保護(hù)源程序?qū)⒖赡苁棺约合萑胍环N進(jìn)退維谷的境地。

其次，在未對網(wǎng)頁的屬性進(jìn)行區(qū)分便直接將其劃入反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的范疇內(nèi)，模糊了設(shè)權(quán)模式與反不正當(dāng)競爭模式的界限。根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論，法律保護(hù)法益的方法便是預(yù)先創(chuàng)設(shè)權(quán)利，即法律事先規(guī)定權(quán)利取得的條件、權(quán)利的范圍，使符合法定要件的利益成為權(quán)利的客體，此種規(guī)則也被稱為是“設(shè)權(quán)規(guī)則”[3]339。設(shè)權(quán)模式的優(yōu)點(diǎn)在于利益范圍明確、易于第三人認(rèn)識(shí)自己的義務(wù)范圍、便于法官的適用。但是設(shè)權(quán)手段只適用于法律關(guān)系較為穩(wěn)定、法律有能力事先確定保護(hù)范圍的領(lǐng)域。但隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和立法自身的滯后性特點(diǎn)，總會(huì)出現(xiàn)超越法律規(guī)定的權(quán)利。此時(shí)法律雖不正面地設(shè)定權(quán)利，但會(huì)采取消極的方式去禁止某種行為。反不正當(dāng)競爭法的出現(xiàn)，也正是為了彌補(bǔ)設(shè)權(quán)模式在對法益保護(hù)所出現(xiàn)的此種缺陷。盡管設(shè)權(quán)規(guī)則的預(yù)見力有著與生俱來的局限性，但其仍然是首選的利益保護(hù)模式，因?yàn)樵O(shè)權(quán)規(guī)則大大地減輕了義務(wù)注意成本和司法解釋的任務(wù)。而反不正當(dāng)競爭模式在賦予司法較大裁量權(quán)的同時(shí)也潛藏著司法任意的危險(xiǎn)。因此，區(qū)分設(shè)權(quán)模式與反不正當(dāng)競爭模式的實(shí)踐意義之一就在于要把設(shè)權(quán)模式作為優(yōu)選保護(hù)的手段，只有在設(shè)權(quán)模式不足以保護(hù)時(shí)方可選擇反不正當(dāng)競爭法（見圖2）。

法國最高院在判例中也多次重申：“反不正當(dāng)競爭之訴的目的在于，為不享有排他權(quán)的當(dāng)事人提供保護(hù)。”[10]對于諸如物權(quán)、著作權(quán)之類的絕對權(quán)而言，其都具有對世效力，具有很強(qiáng)的保護(hù)性。而反不正當(dāng)競爭請求權(quán)只能對抗特定的惡意競爭者，具有很大的局限性，相比于絕對權(quán)而言屬于一種弱保護(hù)。當(dāng)然著作權(quán)等絕對權(quán)的獲得必須滿足相應(yīng)的條件，如對象應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性，權(quán)利有存續(xù)期間，同時(shí)還有專門的權(quán)利限制制度等。很明顯，設(shè)權(quán)模式之所以被給予更優(yōu)保護(hù)與其自身所具有的更為嚴(yán)苛的公示制度密不可分。如果將本應(yīng)受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的法益擴(kuò)張為絕對權(quán)，或者將本應(yīng)受絕對權(quán)保護(hù)的法益降低為反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，都會(huì)打破法律設(shè)置的平衡機(jī)制，使法益享有者獲得不正確的對待。對于網(wǎng)頁而言，若其已經(jīng)可以被認(rèn)為是一種匯編作品，則權(quán)利人完全可以依據(jù)著作權(quán)這一絕對權(quán)來保護(hù)自己的法益，此時(shí)沒有必要為其創(chuàng)設(shè)反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的路徑。這樣既不利于區(qū)分設(shè)權(quán)模式與反不正當(dāng)競爭模式的二元分類，同時(shí)也人為地降低了給予權(quán)利人的保護(hù)力度，不符合法理的要求。所以筆者建議刪去第5條中“網(wǎng)頁”這一表述。

七、可將“姓名、筆名、藝名”修改為“人格符號(hào)”

人的聲音、肖像、姓名等人格要素是專屬于己的一種精神利益；同時(shí)，這些要素能成為有意義的符號(hào)系統(tǒng)，具有表達(dá)和標(biāo)識(shí)功能。符號(hào)的功能在于通過自身指代另一物，姓名、肖像、聲音等人格要素能夠吸收人的“人格價(jià)值”和“形象價(jià)值”而被賦予獨(dú)特的“第二含義”，進(jìn)而成為具有明確指向性、將不同對象區(qū)別開來的符號(hào)[11]。毫無疑問，本次《送審稿》第5條所指的“姓名、筆名、藝名”都屬于典型的人格符號(hào)，立法者將其規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法中是為了解決司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)圍繞姓名、肖像等涉及名人的“人格權(quán)糾紛”。從傳統(tǒng)民法理論來看，人格要素是完整人格的組成部分，是人物須臾不可分割的身份權(quán)，具有不可轉(zhuǎn)讓性、不可放棄性以及不可繼承性等特征[11]。隨著社會(huì)高速發(fā)展，許多人格要素都被運(yùn)用在商業(yè)運(yùn)作中，進(jìn)而逐漸演化為一種人格的商業(yè)化使用或者“人格商品化”。學(xué)界將這種人格符號(hào)的商業(yè)運(yùn)用解釋為商品化權(quán)，而近年來我國學(xué)者對于商品化權(quán)的理論研究呈急速上升趨勢（14）。

查詢相關(guān)文獻(xiàn)資料后筆者發(fā)現(xiàn)，人格符號(hào)商業(yè)價(jià)值主要體現(xiàn)在如下方面：（1）避免不同人格主體間的混淆。人格符號(hào)的首要意義在于其可以作為符號(hào)表示并確定特定身份與特定產(chǎn)品之間的關(guān)系，從而避免不同人格主體間發(fā)生混淆；（2）人格符號(hào)通過許可獲得商業(yè)價(jià)值。名人的人格符號(hào)并非以區(qū)分來源為唯一目的，在許多情況下其是通過許可他人而非自己親自使用特定商品或服務(wù)來實(shí)現(xiàn)的。無論是名人（現(xiàn)實(shí)或虛擬）亦或是普通人的名聲都是一種可資利用的資產(chǎn)。這些權(quán)力設(shè)計(jì)市場銷售方法，通過這些方法企業(yè)得到許可，會(huì)刺激消費(fèi)者對被許可人的產(chǎn)品或服務(wù)的需求；（3）名人的市場號(hào)召力和促進(jìn)消費(fèi)的作用。名人的人格符號(hào)在社會(huì)中具有極強(qiáng)顯著性和可識(shí)別性，他人將名人的人格符號(hào)許可他人用作商業(yè)用途，本質(zhì)上即是一種薦證廣告[11]214。名人所具有的這種薦證價(jià)值某種程度上是名人以自身信譽(yù)為質(zhì)押，換取消費(fèi)者對于商品或服務(wù)的信賴，經(jīng)營者借此獲取市場競爭優(yōu)勢。筆者總結(jié)近年來社會(huì)中發(fā)生的有關(guān)人格符號(hào)的糾紛（見表1）。

面對如此繁多的有關(guān)“人格商品化”的糾紛，我們發(fā)現(xiàn)：有關(guān)人格符號(hào)的糾紛呈現(xiàn)多樣化特點(diǎn)，賠償?shù)慕痤~也越發(fā)高昂。法官在判案中也多是依據(jù)《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》等，如今《反不正當(dāng)競爭法》將其納入自己的保護(hù)范圍中無疑對日后的司法裁判有著很強(qiáng)的指導(dǎo)作用。但我們也發(fā)現(xiàn)，單單依靠《送審稿》第5條中的“姓名、藝名、筆名”還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到司法實(shí)踐的需要。雖然第5條中存在“包括但不限于”這樣兜底性的表述方式，但筆者認(rèn)為，用“人格符號(hào)”這一稱謂替代上述表述其實(shí)更具優(yōu)越性。首先，由于“人格符號(hào)”這一表述所涵蓋的范圍更加廣泛，上述“姓名、藝名、筆名”等僅屬于其中的一部分（見圖3）。同時(shí)在“人格商品化”愈發(fā)明顯的今天，用“人格符號(hào)”一詞更有利于司法從業(yè)者對各種與人格相關(guān)符號(hào)利用行為的判斷，也有利于法律的穩(wěn)定性。故筆者認(rèn)為，將第5條中“姓名、藝名、筆名”修改為“人格符號(hào)”更具妥適性。

八、“頻道節(jié)目欄目的名稱、標(biāo)識(shí)”實(shí)無列舉之必要

本次《送審稿》將“頻道節(jié)目欄目的名稱、標(biāo)識(shí)”列入商業(yè)標(biāo)識(shí)的概念中。筆者臆測，設(shè)計(jì)該條的目的很可能是為了應(yīng)對近年來針對電視節(jié)目等出現(xiàn)的種種糾紛（21）。對于電視節(jié)目的欄目名稱、標(biāo)識(shí)等，由于其缺乏最起碼的長度和必要的深度，無法充分地表達(dá)和反映作者的思想感情或者研究成果，以及與此相適應(yīng)的智力創(chuàng)造性，故而很難符合“獨(dú)創(chuàng)性”要求并得到《著作權(quán)法》的保護(hù)。例如德國著作權(quán)法專家雷炳德教授就曾指出：“作品的創(chuàng)作要有一定的深度，以便人們可以辨認(rèn)出他的獨(dú)創(chuàng)性特征……僅僅是某種將要表達(dá)出來的思想、某種思想的片段、某個(gè)廣告語的關(guān)鍵字或者某個(gè)標(biāo)題都還不是作品……很少情況會(huì)用著作權(quán)來保護(hù)作品的標(biāo)題。只有當(dāng)標(biāo)題在某種程度上體現(xiàn)了作者個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)性智慧時(shí)，才會(huì)涉及著作權(quán)保護(hù)的問題?！盵12]也曾出現(xiàn)類似的案例，法院指出：“著作權(quán)法保護(hù)作者的創(chuàng)作成果，保護(hù)以一定表現(xiàn)形式反映特定思想內(nèi)容的作品……從語言文字學(xué)的角度看，‘娃哈哈是‘娃娃笑哈哈的緊縮句式?！薰鳛楦枨械母备瓒叹?、歌詞的一個(gè)組成部分，其重要性主要在于歌詞中起上下句歌詞的連接作用，所表現(xiàn)的內(nèi)涵并不是作者思想的獨(dú)特表現(xiàn)，也無法認(rèn)定其反映了作者的全部思想或思想的實(shí)質(zhì)部分。因此，原告以緊縮句‘娃哈哈一詞主張其擁有著作權(quán)，與我國《著作權(quán)法》的規(guī)定不符。”（22）

那么對于節(jié)目的欄目名稱等的保護(hù)，有學(xué)者主張可以通過《商標(biāo)法》對其提供保護(hù)。根據(jù)《商標(biāo)法》第9條規(guī)定，只要節(jié)目的名稱、標(biāo)識(shí)等具有顯著性和區(qū)別性[13]，那么即可注冊為商標(biāo)并使用。同時(shí)基于反不正當(dāng)競爭法的公法屬性，如果與涉案權(quán)利人有競爭關(guān)系的電視臺(tái)，在明知該節(jié)目欄目名稱的情況下仍然使用與該節(jié)目名稱相同或類似的名稱或稱謂，造成一般電視觀眾混淆的，權(quán)利人也可以基于反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)自己的利益。但筆者認(rèn)為，此種因?yàn)樾蝿菪枨蠖鞯牧⒎赡艽嬖谝欢ǖ谋锥?。首先，通過法律的形式將電視節(jié)目名稱、標(biāo)識(shí)等因素單獨(dú)提取出來而又不加以區(qū)分，容易給司法工作者和一般百姓造成混淆。質(zhì)言之，人們通常認(rèn)為法律之所以單獨(dú)提出并加以區(qū)分某一概念，主要因?yàn)槠渚哂歇?dú)特性。但就電視節(jié)目的欄目名稱等而言，筆者認(rèn)為這種獨(dú)特性似乎并不明顯，諸如電影名稱、小說標(biāo)題等與其就具有很強(qiáng)的相似性。那么為什么只單獨(dú)規(guī)定電視節(jié)目的名稱、標(biāo)識(shí)等屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)范疇？這并不符合立法的嚴(yán)謹(jǐn)性要求。其次，即便沒有該項(xiàng)的規(guī)定，節(jié)目的名稱、標(biāo)識(shí)等依舊可以通過上述途徑進(jìn)行保護(hù)，并未影響法官的判決。或許有人會(huì)質(zhì)疑，認(rèn)為該表述只屬于解釋性條款的內(nèi)容，并非適用性條款。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不成立。因?yàn)槿魏畏l創(chuàng)設(shè)后都絕非是單一的、脫離整個(gè)法律體系而存在的。作為法律規(guī)范體系的一部分，任何法條的表述必須要考慮與其他部門法律的銜接，便于法官的使用。同時(shí)由于立法本身所具有的滯后性以及法律不具溯及力的特點(diǎn)，所以對法律措辭就需要相對抽象的表述，并由司法工作者通過法律解釋將現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的新問題納入法律規(guī)范中。因此，不宜將法條的內(nèi)容表述過于詳細(xì)具體，這樣從某種程度上既是一種對司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)也不利于法官的適用。所以筆者認(rèn)為，應(yīng)將本次《送審稿》第5條中的“頻道節(jié)目欄目的名稱、標(biāo)識(shí)”刪去。

九、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為第5條第2款在修改后可表述為：“本法所稱的商業(yè)標(biāo)識(shí)，是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者在商業(yè)活動(dòng)中使用的、具有識(shí)別功能的各種標(biāo)志，包括知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、域名、網(wǎng)絡(luò)標(biāo)識(shí)等?！笨傮w來講，本次《反不正當(dāng)競爭法（送審稿）》對現(xiàn)存《反不正當(dāng)競爭法》在多個(gè)層面進(jìn)行了深刻的總結(jié)和大膽的創(chuàng)新，無論在立法還是司法層面都是值得肯定的。但任何法律的創(chuàng)設(shè)永遠(yuǎn)不可能做到完美無瑕，這時(shí)就需要法學(xué)研究者對進(jìn)行微調(diào)，使之可以更加穩(wěn)定、有序地在社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

注釋：

（1）如注冊商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)；已注冊馳名商標(biāo)的“跨類保護(hù)”；未注冊馳名商標(biāo)的“同類保護(hù)”等均無需混淆要件，是一種類似于物權(quán)的設(shè)權(quán)模式，具有很強(qiáng)的排他性。

（2）最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條在我國司法解釋中第一次使用了“公平競爭權(quán)”。在我國法院的裁判文書中該說法也常被提及，如：在貝氏藥業(yè)公司與云南省發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)案中，法院將爭議焦點(diǎn)集中在被告是否侵犯原告的“公平競爭權(quán)”上（參見昆明市五華區(qū)人民法院【2003】五法行初字第11號(hào)行政判決書）

（3）如在安易公司訴絡(luò)驛在線案中，法院認(rèn)定原告取得的安易域名所有權(quán)合法有效，判令被告立即恢復(fù)原告的域名所有權(quán)（參見北京市第一中級(jí)人民法院【2005】一中民初字第7001號(hào)民事判決書）。又如在天津市人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)商標(biāo)和域名工作的意見》就明確指出：“域名注冊人享有域名專用權(quán)，受法律保護(hù)?！?/p>

（4）在醉美餐飲公司與江東醉美餐飲公司一案中，法院認(rèn)為，企業(yè)字號(hào)權(quán)與商號(hào)權(quán)均屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)項(xiàng)下的識(shí)別性標(biāo)志權(quán)，均受法律保護(hù)（參見浙江省高級(jí)人民法院【2006】浙民三終字第122號(hào)民事判決書）。

（5）在乖仔公司與王平一案中，法院認(rèn)定，“因知名商品特有的包裝、裝潢專有權(quán)是經(jīng)營者在經(jīng)營過程中產(chǎn)生的一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)?！保▍⒁姀V西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院【2005】桂民三終字第2號(hào)民事判決書）。

（6）在標(biāo)準(zhǔn)縫紉機(jī)公司廠訴海菱公司案中，法院就提出了“產(chǎn)品型號(hào)專有權(quán)”的概念。（參見上海市第二中級(jí)人民法院【2001】滬二中知初字第216號(hào)民事判決書）

（7）我國《商標(biāo)法》第8條：“任何能夠?qū)ⅰS標(biāo)志…可以作為商標(biāo)申請注冊?！泵绹短m哈姆法》第1091（c）商標(biāo)的性質(zhì)中寫道：“……由任何商標(biāo)、符號(hào)、標(biāo)簽、包裝、商品外形……或上述要素的組合構(gòu)成”；德國《商標(biāo)和其他商業(yè)標(biāo)志保護(hù)法》第3條：“任何一種能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的標(biāo)志，可以作為商標(biāo)獲得保護(hù)……三維圖形（包括商品或其包裝的形狀）……”；法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》L.711-1條“尤其可以構(gòu)成這樣的標(biāo)記是（c）……外形，尤其是商品及其包裝的外形或表示服務(wù)特征的外形……”。參見劉春田.十二國商標(biāo)法[M].清華大學(xué)出版社， 2013.

（8）《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》（中華人民共和國信息產(chǎn)業(yè)部令第30號(hào)）第3條。

（9）《關(guān)于保護(hù)馳名商標(biāo)的規(guī)定的聯(lián)合建議》第6條規(guī)定：至少在某域名或該域名的主要部分構(gòu)成對某馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯……

（10）該《解釋》中提到：……（二）被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)……

（11）石嘴山市中級(jí)人民法院【2007】石民初字第56號(hào)民事判決書，嘉峪關(guān)市高級(jí)人民法院【2008】嘉法民二初字第034號(hào)判決書，北京市第一中級(jí)人民法院【2007】一中民初字第3897號(hào)民事判決書。

（12）WCT第5條在規(guī)定匯編作品時(shí)所用的標(biāo)題是“數(shù)據(jù)匯編（數(shù)據(jù)庫）”，原文為“Compilations of Data（Databases）”。這說明在WCT中，“匯編作品”、“數(shù)據(jù)匯編”及“數(shù)據(jù)庫”等是同義詞。參見王遷.論匯編作品的著作權(quán)保護(hù)[J].法學(xué)， 2015（2）.

（13）Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases， Recitals（16）.轉(zhuǎn)引自王遷.論匯編作品的著作權(quán)保護(hù)[J].法學(xué)， 2015（2）.

（14）僅以論文為例，筆者在中國知網(wǎng)上主題一欄搜索“商品化權(quán)”，從2010年至今一共有341篇文獻(xiàn)（訪問時(shí)間：2016年3月20日）

（15）上海市中級(jí)人民法院【1995】滬高民知終（知）字第48號(hào)。

（16）上海市高級(jí)人民法院【1997】滬高民終（知）字第48號(hào)。

（17）合肥市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院【2003】合高新民一初字第137號(hào)。

（18）江蘇省高級(jí)人民法院【2006】蘇民終字第109號(hào)。

（19）北京市第二中級(jí)人民法院【2008】二中民終字第1505號(hào)。

（20）北京市第二中級(jí)人民法院【2008】二中民初字第219號(hào)。

（21）如《非誠勿擾》節(jié)目名稱與金阿歡注冊商標(biāo)糾紛，詳見：人民網(wǎng).《非誠商標(biāo)侵權(quán)再審 溫州人金阿歡與江蘇衛(wèi)視糾紛起源于2013年》[EB/OL].[2016-3-20].http：//hb.people.com.cn/n2/2016/0110/c192237-27508225-3.html.

《萬萬沒想到》與四川電視臺(tái)節(jié)目名相糾紛，詳見：騰訊娛樂.四川衛(wèi)視《萬萬沒想到》撞名網(wǎng)劇 被判賠償12萬[EB/OL].[2016-3-20].http：//ent.qq.com/a/20151011/000487.htm.

（22）上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書（1998）滬二中知初字第5號(hào)。

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