韓放

摘 要：比例原則作為現(xiàn)代國家權(quán)力行使所遵循的最高原則，在立法、行政、司法領(lǐng)域的權(quán)力運行中都受到其約束。并且不僅在憲法行政法領(lǐng)域，在刑法民法和訴訟法中比例原則都有體現(xiàn)。本文僅就行政法中的比例原則作討論。

關(guān)鍵詞：行政法的比例原則；內(nèi)涵

德國行政法學(xué)的奧托·麥耶曾將比例原則譽為行政法中的“皇冠原則”。我國臺灣地區(qū)著名行政法學(xué)者陳新民教授認(rèn)為：“比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法學(xué)中所扮演的角色，可比擬‘誠信原則在民法中居于‘帝王條款之地位，所以，吾人稱比例原則是行政法中之‘帝王條例，當(dāng)不為過?！?/p>

一、比例原則的內(nèi)涵

1.妥當(dāng)性原則。也稱目的實現(xiàn)原則、特殊性原則等。是指行政機(jī)關(guān)所選擇的行為方式和措施必須屬于正確的手段，并且能夠?qū)崿F(xiàn)法律規(guī)定的目的或至少有助于目的的實現(xiàn)，而不是與法律目的相背離。2.必要性原則。也稱最少侵害原則、不可替代性原則、最溫和之手段原則等，是指行政主體在有多種方式達(dá)到同一目的時，在不減弱目的實現(xiàn)程度的情況下，應(yīng)盡可能地選擇損害最小的方式。必要性原則是行政法比例原則的核心子原則，也是最實用的子原則，國內(nèi)外很多適用行政法比例原則的案例在實質(zhì)上適用的都是必要性原則。3.狹義的比例原則。也稱比例性原則、相稱性原則或均衡原則，是指即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時，面對多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。

二、我國比例原則出現(xiàn)的問題

我國行政法雖然在立法中已經(jīng)有相關(guān)的比例原則的規(guī)定，但還是存在一定的問題。我國比例原則的出現(xiàn)的問題主要有幾點：1.比例原則的標(biāo)準(zhǔn)仍然限于教科書上的簡單的解釋。我國的司法實踐中，很少出現(xiàn)用比例原則的判決，很大比例上是因為我國的比例原則的標(biāo)準(zhǔn)還不明確，只限于一些教科書上的簡單解釋。此外，在現(xiàn)在的法律教學(xué)當(dāng)中，比例原則也是被一筆帶過，導(dǎo)致學(xué)生們在學(xué)習(xí)中也對比例原則模糊不清，在以后的實踐中就更難于把握了。這就需要更詳細(xì)具體的行政立法和司法解釋，并且加大司法宣傳。2.論研究的匱乏。我國的比例原則在理論的發(fā)展中還不成熟，在我國的行政法律規(guī)范當(dāng)中，還未能全面體現(xiàn)比例原則的規(guī)定。像《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》《警察法》等等，即使是在這樣與行政相對人息息相關(guān)、容易損害行政相對人的權(quán)利的行政立法中也還是至今還沒有明確的概念。更不用說其他的行政立法了。我國的行政法學(xué)家和法理學(xué)家對比例原則的研究和探討中不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于比例原則的相關(guān)著述很少，而且也沒有深入全面的解釋和論述。3.比例原則的實際操作性還有很大的困難。就是因為比例原則在教科書上還是簡單地解釋和比例原則的研究還處于萌芽階段，只是在幾個法律條文的簡單體現(xiàn)。比如，《行政訴訟法》第54條將“濫用職權(quán)”作為法院撤銷或者部分撤銷具體行政行為的五種情合法權(quán)益的法律，就沒有規(guī)定比例原則。再者“濫用職權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？怎樣的行為才是“濫用職權(quán)”，再比如“顯失公正”，到達(dá)什么樣的程度才是“顯失公正”，這些都沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)和評判的尺度?；谶@原因，比例原則的操作就難于把握，也就難于操作。再次，我國運用比例原則的實踐中和司法工作者對于比例原則中實施經(jīng)驗還不成熟，我們普通大眾對于運用例原則來維護(hù)自己權(quán)益的意識也還不清晰。其中最主要的是運用比例原則，更多的是主觀的判斷，客觀的標(biāo)準(zhǔn)還不完善，所有這些，都造成了比例原則在我國難于操作。要改變這一狀況還有很長的路要走。4.現(xiàn)實實踐中執(zhí)法人員往往考慮行政效率，很少或者沒有考慮運用比例原則。在現(xiàn)實中有這樣一個案例，某市的市政府為了加強道路的交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，出臺了一項新的舉措，有交通管理部門向市民發(fā)出公告，凡是自行拍攝下機(jī)動車的違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認(rèn)后，被采用后會在當(dāng)?shù)氐碾娨暸_播出，獎勵200至300元。此舉使許多公民積極參與。交通秩序得到了一定的好轉(zhuǎn)。但是卻出現(xiàn)了很多意想不到的事情，例如：這一行為存在侵犯肖像權(quán)、隱私權(quán)、引起家庭、同事的關(guān)系緊張、有的利用偷拍的錄像向駕車人索要高額的“保密費”，等等。這個例子就說明了部分行政執(zhí)法人員的做法，在這里我們就要考慮到交管部門所造成的社會成本，以及對行政相對人的權(quán)利和權(quán)益造成的嚴(yán)重?fù)p害，這有違比例原則的基本精神。

三、比例原則的完善路徑

1.法律解釋路徑。倘對《行政訴訟法》進(jìn)行細(xì)致解讀，則會發(fā)現(xiàn)，通過法律解釋的路徑將比例原則導(dǎo)入我國行政法中，并非不可行。同時，這樣的方式具有較大的靈活性，可以在考慮法制發(fā)展的基礎(chǔ)上，對比例原則的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。而且，這樣的方式避免了對法律的修訂，從時間和物質(zhì)上講，都是一種比較經(jīng)濟(jì)的選擇。2.立法、修法的路徑。在解釋法律之外，立法、修法也是將比例原則導(dǎo)入我國的一種選擇。在這種路徑之下，立法者具有很大選擇的空間，他們不必再為《行政訴訟法》所規(guī)定的結(jié)構(gòu)而費心解釋。在這種路徑之下，立法者有兩種選擇：一是直接在法律中規(guī)定比例原則，即將比例原則的內(nèi)容和適用作出規(guī)定；二是僅提出比例原則的概念，并認(rèn)為比例原則是一項應(yīng)當(dāng)遵守的法律原則，同時消除比例原則適用的制度性障礙，將對比例原則內(nèi)容、適用方式的規(guī)定交由司法解釋來完成。3.判例路徑。亦有論者提出了引入比例原則的判例路徑，并論證了我國行政法實行判例法的必要性和可行性。但是，從我國的實際出發(fā)，現(xiàn)在看來，這樣的思路卻并不可行。判例法是英美法上的一項重要技術(shù)，其中并非簡單的案例援引。要掌握判例法需要一定的訓(xùn)練。在我國目前的法學(xué)教學(xué)中，我們雖然已經(jīng)開始倡導(dǎo)案例教學(xué)法，但是，這種方法的適用還只在局限的范圍內(nèi)，更何況，案例教學(xué)法也并不同于英美法的判例法。大體說來，法律解釋路徑、立法修法路徑較為可行，而判例路徑則由于其技術(shù)上的困難，不太容易實現(xiàn)。其中法律解釋路徑相對而言，可以及時而經(jīng)濟(jì)地將比例原則引入我國，同時能使比例原則的適用保持一定的靈活性。但是，由于司法機(jī)關(guān)的這種嘗試，可能會遇到來自立法和行政的阻力。而立法修法路徑，由于獲得立法機(jī)關(guān)的肯定，其在推行上面對的障礙更少，更容易得到貫徹。但是，這種路徑則相對滯后，并不能滿足我們現(xiàn)在對比例原則的需求。筆者認(rèn)為，可以以法律解釋路徑為先導(dǎo)，為比例原則的適用打開一個盡可能符合實際情況的突破口，在此過程中，法官經(jīng)由實際的訓(xùn)練逐漸將比例原則的內(nèi)容掌握熟練。而后，可以考慮通過立法、修法的形式，為比例原則的適用提供成文法上的依據(jù)。同時，可以通過有指導(dǎo)意義的司法案例的發(fā)布對比例原則的正確適用提供引導(dǎo)。

總之，行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進(jìn)行。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升。但是在這一過程中應(yīng)注意基本理論一定要與我國的國情相適應(yīng)，只有這樣才能更有利于推進(jìn)我國依法治國的進(jìn)程。

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